CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 30411 P/ JUAN CARLOS MUÑOZ Y OTROS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 30411 P/ JUAN CARLOS MUÑOZ Y OTROS Corte Suprema de Justicia Proceso No 30411 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta N° 295 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contractual de JUAN CARLOS MUÑOZ AGUDELO, MIGUEL ANTONIO ARROYO CÓRDOBA y CARLOS RENGIFO RENTERÍA contra la sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008), por medio de la cual el Tribunal Superior de Quibdó confirmó el fallo proferido por el Juez Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que los condenó a las penas de cuatro (4) años de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término, multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y les concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión efectiva, por hallarlos responsables del delito de interés ilícito en la celebración de contratos previsto en el artículo 145 del Decreto 100 de 1980 y normas complementarias.

HECHOS El Alcalde del Municipio de Medio Atrato – Chocó, contrató la obra para el mantenimiento y ampliación de la Unidad escolar de Beté, de la siguiente manera: La primera y la segunda fases de la obra se pactaron de manera directa con el señor Rodolfo Mosquera Díaz, por la condición de ser amigo personal del alcalde; Olegario Palacios Rentaría (quien suscribió los documentos que respaldaron la tercera fase de la obra) era el conductor de la volqueta de propiedad de Rodolfo Mosquera y persona de su confianza, razón por la que lo hicieron figurar en el fraccionado contrato, con el ánimo de que no apareciera por tercera vez consecutiva el verdadero adjudicatario.

De esa manera se eludió la licitación pública (Artículo 3° del Decreto 855 de 1994) y se favoreció con la adjudicación de la totalidad de la obra al amigo del alcalde. En los documentos que respaldan la primera fase de la ejecución de obra, suscritos el 20 de diciembre de 1999, los registros aparecen a nombre de Rodolfo Mosquera Díaz; el costo se pactó por trece millones ochocientos cuarenta y cinco mil ($13 845 000) pesos.

En la segunda fase, cuyos documentos datan del 25 de enero de 2000, los registros aparecen a nombre del mismo contratista; el monto pactado fue de $18 712 500. La tercera etapa de ejecución de obra se suscribió el 9 de febrero de 2000 con “Olegario Palacios Rengifo”; sin embargo se demostró que el verdadero contratista seguía siendo Rodolfo Mosquera Díaz, porque uno y otro así lo aceptaron.

El valor fue de $21 872 500. (Cfr. páginas 12 - 14 de la sentencia del Tribunal). Se demostró que el mantenimiento y ampliación de la Unidad escolar de Beté fue un solo trabajo que se realizó de manera ininterrumpida y se suscribió acta de recibo final el 26 de febrero de 2000, razón por la que debió celebrarse una única contratación, previa licitación pública, como lo dispone el artículo 24 num. 1°, literal a) de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 38 del Decreto 2150 de 1995, corregido y aclarado por el Decreto 062 de 1996.

De conformidad con el presupuesto de ingresos y gastos del municipio para las vigencias fiscales de 1999 y 2000, el alcalde tenía facultad para contratar de manera directa (sin licitación) por un monto de hasta 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sin embargo, como el costo total de obra superaba aquella suma, los funcionarios involucrados en la transacción fraccionaron el proceso de manera irregular.

Fueron vinculados a la investigación los siguientes funcionarios: MIGUEL ANTONIO ARROYO CÓRDOBA, quien se desempeñaba como alcalde del municipio, porque intervino en condición de ordenador del gasto y dispuso la adjudicación de obra a favor de su amigo Rodolfo Mosquera Díaz. JUAN CARLOS MUÑOZ AGUDELO, Secretario de Planeación municipal, porque con conocimiento de los hechos proyectó y fraccionó en tres etapas el proceso, expidió los certificados de disponibilidad presupuestal, aprobó las pólizas, e intervino en la “selección” del contratista; además porque cumplió funciones de interventor de obra y firmó el acta de recibo.

CARLOS RENGIFO RENTERÍA en calidad de Tesorero – pagador municipal, aprobó de manera extemporánea la póliza de garantía expedida a nombre de Olegario Palacios, con la que se respaldó la tercera fase de ejecución de obra, no obstante saber que no era el verdadero contratista; y sobre todo, porque hizo efectiva la totalidad de los pagos a la orden de Rodolfo Mosquera Díaz.

ANTECEDENTES La Fiscalía calificó el mérito del sumario el 21 de agosto de 2003, por los delitos de interés ilícito en la celebración de contrato (artículo 145 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995) y falsedad ideológica en documento público (Artículo 219 ib.).

(Fls. 377 – 391 / 2) El 19 de noviembre de 2003, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Quibdó confirmó la acusación. (Fls. 419 – 439 / 2) El Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó tramitó el juicio, absolvió por el delito de falsedad y profirió condena por interés ilícito en la celebración de contratos previsto en el artículo 145 de la Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995.

(Folios 486 – 510 / 2). El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó confirmó la decisión el 24 de abril de 2008. (Fls. 6 – 29 / 3). LA SENTENCIA IMPUGNADA El juicio de reproche a la conducta de los funcionarios (alcalde, secretario de planeación y tesorero municipal) se fundó en el interés indebido de favorecer con la adjudicación de la obra al señor Rodolfo Mosquera Díaz, por la única condición de ser el amigo personal del alcalde de Medio Atrato – Chocó. LA IMPUGNACION El defensor de JUAN CARLOS MUÑOZ AGUDELO presentó la demanda de manera individual, con un único cargo, mientras que el defensor de MIGUEL ANTONIO ARROYO CÓRDOBA y de CARLOS RENGIFO RENTERÍA presentó el libelo conjunto, con una única censura que coincide en su fundamento con la demanda anterior.

La Sala resumirá y responderá la impugnación de forma unificada: Cargo único. Violación directa de la ley sustantiva por aplicación indebida del artículo 145 del Decreto ley 100 de 1980 (interés ilícito en la celebración de contratos) y exclusión evidente del artículo 146 ib. (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) Sostienen los impugnantes que los hechos por los que fueron procesados JUAN CARLOS MUÑOZ AGUDELO, MIGUEL ANTONIO ARROYO CÓRDOBA y CARLOS RENGIFO RENTERÍA indicaban con claridad que se trató de un fraccionamiento de obra para eludir la licitación pública; sin embargo la fiscalía se equivocó cuando profirió resolución de acusación por interés ilícito en la celebración de contratos, porque ha debido convocar a juicio por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales que fue el que realmente cometieron.

Alegan que los acusados en momento alguno mostraron interés por celebrar el contrato con Rodolfo Mosquera Díaz (o con Olegario Palacios), por cuanto la propuesta que se seleccionó era la que más se ajustaba a las necesidades de la Administración, y pidieron casar la sentencia para absolver a los acusados. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En coherencia con los demandantes, sostuvo que en verdad el juzgador aplicó de manera indebida el tipo de interés ilícito en la celebración de contratos, y que la conducta se adecua al incumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980.

El tipo de interés ilícito en la celebración de contratos, dice, es de carácter subsidiario, residual, en relación con los otros dos tipos penales que conforman el Capítulo cuarto, del Título III “Delitos contra la Administración Pública”. Los procesados incurrieron en un evidente fraccionamiento de obra cuando celebraron el convenio para la ejecución de la segunda y tercera etapas de la adecuación de la escuela, con el fin de eludir el requisito de la selección objetiva del contratista a través de la licitación pública.

Además, manifestaron el interés indebido por favorecer a Rodolfo Mosquera Díaz, desconociendo el mandato del artículo 29 de la ley 80 de 1993 según la cual, en la escogencia no deben incidir factores de afecto o de interés personal, porque debe primar lo más favorable para la entidad pública, en virtud del principio de transparencia (Artículo 24 ib.).

Insistió en que el tipo de interés ilícito es “subsidiario” y que por ello, la norma aplicable era la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; por ello instó a la Corte a casar la sentencia y proferir condena por la conducta prevista en el artículo 146 (Modificado por el Decreto 141 de 1980, Ley 80 de 1993, Ley 190 de 1995), que es un delito con iguales consecuencias punitivas, sin que con ello se altere el núcleo fáctico de la acusación. LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Quibdó, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

Cargo único. Violación directa de la ley sustantiva por aplicación indebida del artículo 145 del Decreto ley 100 de 1980 (interés ilícito en la celebración de contratos) y exclusión evidente del artículo 146 ib. (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) No asiste razón alguna a los demandantes, y tampoco al Procurador, cuando admiten como irregular la actuación de los funcionarios MUÑOZ AGUDELO, ARROYO CÓRDOBA y RENGIFO RENTERÍA (el uno como ordenador del gasto, el otro como pagador y el tercero como interventor de la obra), que optaron por fraccionar en tres la contratación de obra para la adecuación del inmueble, con el fin de favorecer a una persona determinada por la condición de ser amigo del alcalde: 1.

Es claro que el fraccionamiento de contrato de obra –como tal- es una operación orientada a eludir el cumplimiento de los requisitos legales esenciales que requieren para su aprobación del cumplimiento de formalidades previas, como la licitación; y que desde esa óptica, puramente formal, el tipo llamado a regular la conducta sería el previsto en el artículo 146 del Código Penal entonces vigente (Decreto 100 de 1980 y normas modificatorias).

Sin embargo, el punto de vista desde el cual se enjuició el comportamiento de los funcionarios no es puramente objetivo, entendido desde la perspectiva de los deberes institucionales que se asumen libremente por el desempeño de un cargo público, de una función pública y nada más. 2. Lo que se demostró en el proceso no fue un simple y llano incumplimiento de la formalidad de licitar; los funcionarios fraccionaron la contratación con finalidades evidentemente contrarias a los valores que orientan la función pública: la moralidad, la transparencia, la imparcialidad, la selección objetiva del contratista, con la que deben actuar frente al Estado y a los administrados; en ello, la motivación de ambas sentencias es impecable: El fraccionamiento del contrato para la ejecución de la obra única no fue una conducta neutra; el núcleo del juicio de reproche a los funcionarios radicó en que su intevención en la adjudicación segmentada de la ejecución de obra, estuvo prevalida por el interés de favorecer a un tercero. Desde esa óptica es perfectamente ajustado a derecho el llamamiento a juicio por el tipo penal de interés indebido (ilícito según el anterior código) en la celebración del contrato.

Dicho de otra manera, fue objeto de censura la conducta parcializada de los funcionarios y no el incumplimiento –por sí- de las formalidades plenas en el proceso contractual. Tanto el tipo penal de interés ilícito en la celebración de contratos como el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades son conductas autónomas, y se justificaría la aplicación de la segunda disposición (artículo 146), si no se hubiese develado que, más allá del incumplimiento de la mera formalidad (fraccionar / eludir la licitación) lo que se presentó fue una indebida preferencia (amiguismo), como factor que prevaleció a la hora de adjudicar la ejecución del proyecto para el mantenimiento y ampliación de la unidad escolar. 3.

Pacíficas son la ley y la jurisprudencia al hacer notar la trascendencia de la protección de los valores que orientan la función pública: Para entender qué es lo que se reprocha en materia de contratación administrativa, es necesario modular un concepto de bien jurídico, que se define de la siguiente manera: En materia de contratación administrativa lo representa el interés del Estado en que la participación de los funcionarios en la celebración de los contratos de la administración pública no esté influida por afectos particulares unidos a la corrupción administrativa; dicho de otra manera, la contratación pública se rige por principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, fundamentalmente.

Cuando el funcionario que interviene en el proceso contractual, en cualquiera de sus fases (preparatoria, de celebración, de ejecución y de liquidación) se aparta de tales valores que orientan la función pública, incurre en el delito de interés indebido (ilícito) en la celebración de contratos, que es un tipo penal de mera conducta. Nótese bien que lo que se castiga es el interés (indebido / ilícito) en provecho propio o de tercero, que no necesariamente es de contenido económico; el concepto social de “ favoritismo” (sinónimo de preferencia, predilección, distinción, privilegio, parcialidad, nepotismo) es ejemplo paradigmático de la antijuridicidad de la conducta en el tipo de interés ilícito en la celebración de contratos.

Lo que se enjuicia es la ilegítima inclinación del ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios que orientan la función pública en cualquier clase de contrato u operación en la que el funcionario deba intervenir por razón de sus funciones. 4. Es falta disciplinaria actuar en contra de los valores que orientan la función pública; el artículo 22 del Código Disciplinario Único se refiere a la Garantía de la función pública: “El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes ”.

Precisamente fue esa garantía de la función pública el objeto de reproche en la sentencia (unidad inescindible) proferida contra JUAN CARLOS MUÑOZ AGUDELO, MIGUEL ANTONIO ARROYO CÓRDOBA y CARLOS RENGIFO RENTERÍA: “ No existe la indebida adecuación típica alegada, pues si bien es cierto, acorde al acervo probatorio recaudado, existió el fraccionamiento de contrato, que puede dar lugar a la conducta punitiva de contrato sin el cumplimento de los requisitos legales, en el caso presente esa circunstancia objetiva, que implicó la violación al principio de transparencia, dentro del engranaje contractual evidenciado, se erige como un factor indicativo del interés que marcó al mandatario municipal al efectuar la contratación de marras, cual fue el de beneficiar al señor Rodolfo Mosquera Díaz, persona presentada por él como interesada en contratar con el municipio, cuyo vínculo de amistad, igualmente aparece acreditado testimonialmente en el plenario…”.

(Página 18 del fallo del Tribunal). Por ser evidente que el fundamento del juicio de reproche radica en la parcialidad (entendida como desconocimiento voluntario de los principios de transparencia, de responsabilidad, de selección objetiva del contratista, imparcialidad) a la hora de intervenir en la contratación a favor de determinada persona, encuentra la Sala que la imputación fue correcta.

La conducta oficial de los funcionarios del Estado tiene que ser imparcial, porque resulta ilegítimo que se transmita el equívoco mensaje a la sociedad de que “ para contratar con el municipio se requiere ser amigo personal del alcalde ”, en la medida que ello desmoraliza y acaba con las aspiraciones de los demás postulantes. El cargo no prospera.

En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia del 24 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Cfr. sentencia de segunda instancia, página 15; ibídem, sentencia de primera instancia, páginas 13 y 14. �“En lo que concierne a CARLOS RENGIFO RENTERÍA… el interés ilícito e indebido dimana del hecho de haber pagado un contrato que se celebró y ejecutó a espaldas de la Ley, como se expuso, haciendo entrega del cheque a persona distinta del contratista, sea decir, al señor Mosquera Díaz, quien admite que reclamó esa plata, sin que mediara autorización de Palacios Rengifo… siendo conocedor de que el contratista era el señor Rodolfo Mosquera, con quien se entendió en varios momentos, pues fue él quien entregó la póliza de garantía a nombre de Olegario Palacios, en la oficina a su cargo, al igual que se presentó a recibir el cheque por $21 653 775, girado a nombre del citado contratista, por concepto de pago del contrato fase tres, título valor que no tenía restricción alguna y fue confirmado telefónicamente por el señor Rengifo, como se lee en la fotocopia del cártulo y fue cobrado por el señor Rodolfo Mosquera Díaz… No queda duda alguna, que el Tesorero sabía que el contratista era Rodolfo Mosquera, quien no estando autorizado para recibir el cheque, le fue entregado y además de ello, el mismo tesorero confirmó telefónicamente su pago, por ende está demostrado que también le asistió interés en favorecer al señor Mosquera Díaz, pues sabía que Olegario Palacios a cuyo nombre giró el cheque, no fue el verdadero contratista en la fase tres referida y justificando la presencia de Rodolfo Mosquera al frente de ese contrato, en una relación de confianza con el beneficiario ficticio del contrato, pues según su decir, escuchó que el contratista era trabajador de Rodolfo (Folio 140), entregó el cheque al real contratista y le conformó al banco la orden de pago”.

(Folios 21 y 22 de la sentencia de segunda instancia). �Ib. CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sentencia del 04 de febrero de 2009, Rad. núm. 26261. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de abril de 2002, Rad. núm. 12658; en el mismo sentido, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C – 128 de 2003. �MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario, Delitos contra la Administración Pública, Ed. Leyer, Bogotá, 2003, páginas 297 – 343. �Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 04 de febrero de 2009, Rad. núm. 25989; sentencia del 16 de mayo de 2007, rad. núm. 23915.

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