CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 30410 José Iván Lozano. PAGE Casación sistema acusatorio N° 30410 José Iván Lozano. Proceso No 30410 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 314. Bogotá, D. C., octubre treinta (30) de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Iván Lozano, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Primero Penal del Circuito de conocimiento y el Tribunal Superior de Buga, como autor responsable de la conducta punible de acceso carnal violento.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros tuvieron ocurrencia hacia las 7:30 de la noche del 22 de octubre de 2006, en un callejón que conduce al Ingenio San Carlos, vía de Tuluá al municipio de San Pedro, Valle, cuando José Iván Lozano accedió carnalmente por la fuerza a la joven … a quien se había ofrecido a llevarla en motocicleta hasta su casa de habitación. 2.

Por los anteriores episodios, el 29 de agosto de 2007 la Fiscalía 34 Seccional de Tuluá presentó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de esa misma ciudad escrito de acusación contra José Iván Lozano como presunto autor del delito de acceso carnal violento, cargos que el imputado no aceptó. 3. Llevadas a cabo las audiencias de imputación, preparatoria, juicio oral y de lectura del fallo, el 22 de noviembre siguiente el Juzgado de Conocimiento condenó al procesado a las penas de diez (10) años y ocho (8) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable de la conducta punible materia de la imputación. 4.

Esa decisión fue recurrida por el defensor del acusado y el 25 de febrero de 2008 el Tribunal Superior de Buga la confirmó, mediante fallo objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el mismo recurrente en primera instancia. LA DEMANDA: Con sustento en la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el demandante formula tres cargos contra el fallo proferido por el ad quem, así: Cargo primero: error de derecho por falso juicio de legalidad.

Este desacierto llevó a la violación del artículo 29 de la Constitución Política, artículos 6, 7, 8, 10, 15, 23, 360, 380, 381, 382, 415, 417 y 418 del cpp de 2004, y artículos 2, 6 y 9 del cp. 1. Los jueces de instancia admitieron y otorgaron valor probatorio al informe de entrevista psicológica practicado a la víctima por el psicólogo Samir Alonso Contreras y al dictamen médico legal sexológico llevado a cabo por el perito forense Guillermo Anacona Ortiz, cuando si bien tales pruebas fueron descubiertas por la Fiscalía en la audiencia preparatoria, en su aducción se omitió lo previsto en el artículo 415 de la ley 906 de 2004 que establece que sin perjuicio de lo previsto en el cpp sobre el descubrimiento de la prueba, el dictamen pericial debe ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública, a fin de posibilitar su contradicción. 2.

En el presente asunto el informe psicológico da cuenta que existen indicadores claros que la denunciante fue víctima de acceso carnal violento, basándose en la simple entrevista a la quejosa, acaecida 8 meses después de la ocurrencia de los hechos, en donde obviamente la ofendida estaba mucho más tranquila, con toda la experiencia del ajetreo judicial, sin que el perito revele en forma fundada las bases de su opinión pericial. 3.

Si se suprimen esos dictámenes que fueron determinantes del fallo impugnado, no queda fundamento loable para sostener la decisión de condena, por lo que debe cambiarse el sentido de la decisión en tanto que el restante material probatorio está constituido por el testimonio de la ofendida y la declaración de referencia de Flor Ángela Giraldo Álvarez, pruebas en relación con las cuales formuló los dos cargos siguientes.

Cargo segundo: error de hecho por falso raciocinio. Cita como infringidas las mismas disposiciones aludidas en el reparo anterior. 1. El Tribunal justificó que la víctima no presentara huellas, rastros ni algún tipo de lesión extra o para genital, porque en su parecer no en todos los casos el ejercicio de la violencia puede dejar esa clase de consecuencias a lo que se suman otros factores de sometimiento de la ofendida como el alejamiento de la ruta original, la soledad, la hora y el lugar escogido, cuando contrario a lo asumido por el juzgador de segunda instancia la denunciante siempre indicó que no sólo fue derribada por la fuerza del atacante, sino que casi fue inmovilizada en sus manos y piernas, presentándose un forcejeo durante varios minutos hasta que el agresor logró su cometido de accederla carnalmente al punto que él la aruñó y ella le mordió el dedo índice izquierdo porque con esa mano le tapó la boca, manifestaciones que hiciera al investigador de campo y en el juicio oral, lesión que no percibió el perito forense ni la víctima logró demostrarla. 2.

Los jueces de instancia quebrantaron aquella regla de la experiencia que indica que la agresión física sobre el cuerpo humano con la intensidad, reacción y duración que se expresan en el testimonio de la afectada deja indefectiblemente lesiones, y aunque en algunas oportunidades pueden no presentarse por las razones de violencia moral o de indefensión anímica de la víctima, en este caso esas hipótesis no se dieron, según la versión de la ofendida que expresó un ataque violentó que no alcanzó a probar, lo cual lleva a concluir que mintió en sus posturas. 3.

Al no existir evidencia que demuestre que la víctima fue accedida por otra persona mediante violencia, dado que no se comprobó huella alguna en su integridad personal que haya sido traído como prueba para demostrar la verdad de su imputación, se impone la casación en una de sus finalidades cuál es la efectividad del derecho material. Cargo tercero: error de derecho por falso juicio de convicción. Vuelve a citar como infringidas las normas antes indicadas. 1.

Critica que los jueces de instancia concedieran “valor absoluto” al testimonio de referencia rendido por Flor Ángela Giraldo Álvarez, cuando la ley en los artículos 381, 437 y 437 y siguientes del cpp le da un valor menguado a este tipo de pruebas. 2. El fallo impugnado trajo a colación la prueba en mención hallando elementos circunstanciales que aunados a la versión de la víctima permiten confirmar la existencia del hecho denunciado, cuando lo cierto es que es una testigo de oídas que no alcanzó siquiera a identificar al procesado como quien transportó en su motocicleta la noche de autos a la ofendida.

La declarante aseguró haber percibido en forma directa las manchas de sangre en la sábana que cubría a la víctima, evidencia de la posibilidad de existencia de un rastro o huella que fue desmentido o no demostrado en el proceso, y además, que se hizo pasar por la ofendida en algunas llamadas telefónicas que el procesado le hizo a la víctima mostrando arrepentimiento por lo realizado sin que la Fiscalía trajera a la actuación el contenido de tales conversaciones y la respectiva confrontación de voces. 3.

Excluida la prueba de referencia al igual que los informes técnicos reseñados en el cargo primero y afectada la credibilidad de la víctima en la violencia ejercida -reparo segundo-, se impone el reconocimiento del principio del in dubio pro reo. Por lo anterior, solicita casar el fallo impugnado y proferir uno de reemplazo de carácter absolutorio a favor del acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente. 2.

En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: 1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. 2.

Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, 3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. De lo anterior se infiere que las causales de casación son el medio a través del cual se acredita la afectación de garantías fundamentales, razón por la cual la demanda no debe quedarse en la proposición del motivo invocado, sino en la demostración de que el fallo impugnado vulneró una garantía de la mencionada índole, porque la casación como control constitucional y legal ha de entenderse y proponerse a partir de los fines establecidos en el artículo 180 de la ley 906 de 2004, de manera que aún frente a un libelo formal y técnicamente correcto desde la causal que se plantea, la Sala está facultada para inadmitirlo cuando de su contenido se advierta que no se precisa de la sentencia para cumplir algunas de las finalidades del recurso o porque, no obstante que la demanda sea desacertada, la Corte puede superar los defectos para decidir de fondo atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada. 3.

Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado José Iván Lozano: Cargo primero: falso juicio de legalidad. 1. Cuando se invoca la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad, desacierto que entraña la apreciación material de la prueba por el juez, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple, es menester que el impugnante demuestre la trascendencia o incidencia en la transgresión de una norma constitucional o legal, y, de otra parte que el restante acopio probatorio impida que la sentencia se mantenga y que se haga imperioso cambiar su sentido. 2.

En la sistemática del procesamiento acusatorio previsto en la ley 906 de 2004, la actividad probatoria comporta las etapas de descubrimiento, producción, aducción y valoración, temas frente a los cuales, incluido lo concerniente a la prueba pericial, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido lo que aquí se reitera, esto es, que a la primera ella puede desplegarse desde la presentación del escrito de acusación, pasando por la audiencia de formulación de la acusación hasta la audiencia preparatoria cuando generalmente fenece puesto que de acuerdo con el artículo 356 de la citada Ley el juez de conocimiento dispondrá: “ Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física ” y “ Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público ” (artículo 356), y ocasionalmente en el juicio oral cuando elementos materiales probatorios y evidencia física significativa deban ser descubiertas según así el juez lo decida una vez oídas las partes y considerado “ el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio ” (artículo 344), así como sobre la base de las restricciones al descubrimiento de prueba que precisa el artículo 345, o que en la etapa de producción y aducción se deben observar una serie de parámetros puesto que sucediendo ello en el juicio oral no puede ser secreta e implicando con eso que todos los intervinientes conozcan todos los medios de prueba que las partes pretendan hacer valer en el juicio con el ánimo de soportar la correspondiente teoría del caso, salvo algunas excepciones, es incuestionable que en tratándose de la prueba pericial han de observarse las formalidades legales que permitan su final valoración, esto es aquellas que le den validez para su práctica y aducción. Siendo claro además que como lo dijo la Sala en su providencia de febrero 21 de 2.007 (Radicación No. 25.920), “la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, ‘descubriéndolos’, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva ” y que en aras de los principios de igualdad de armas y contradicción los informes periciales deben integrarse al proceso de descubrimiento probatorio así como real y efectivamente conocidos por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés, patente es igualmente que en cumplimiento de tal proceso de descubrimiento, práctica y aducción el artículo 415 de la Ley 906 prevé que toda declaración de perito debe “estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.

Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación”. 3. En el presente asunto la Fiscalía 34 Seccional de Tuluá, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 337 de la ley 906 de 2004, presentó el escrito de acusación al cual acompañó como prueba documental “formato único de noticia criminal, informe técnico médico legal sexológico, informe de investigador de campo, entrevista de la víctima e informe del psicólogo”, y en relación con la prueba testimonial señaló que presentaría la declaración de la ofendida, de Samir Arturo Alonso Contreras, psicólogo del CTI de la Fiscalía y de Flor Ángela Giraldo Álvarez.

El 24 de septiembre de 2007 ante el Juez Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa misma ciudad se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, acta en la cual se consignó que en el tema de descubrimiento de pruebas el Fiscal adujo los elementos de conocimiento antes indicados con los cuales pretendería sustentar la acusación. La defensa hizo referencia como descubrimiento un concepto médico-ginecológico que en su opinión interesaba al asunto.

El 23 de octubre siguiente en la audiencia preparatoria la fiscalía pidió, entre otras, como prueba documental que se tuvieran en cuenta el informe técnico sexológico y la entrevista psicológica practicada a la víctima. La defensa solicitó que se recepcionara el testimonio de una hija del procesado, se acopiara como medio de conocimiento el concepto médico de carácter ginecológico emitido por el especialista Dayro Gutiérrez Cuello y aportó otras pruebas documentales encaminadas a demostrar las condiciones individuales, sociales y laborales del acusado.

La juez de conocimiento se pronunció sobre las pruebas pedidas, ordenó la práctica de todas, con exclusión de las últimas aportadas por el defensor. El 13 de noviembre de ese mismo año se realizó la audiencia de juicio oral donde presentadas por la fiscalía y defensa su teoría del caso, se practicaron las pruebas en el orden dispuesto en la audiencia preparatoria y escuchadas las alegaciones se anunció el sentido del fallo. 4.

La reseña procesal anterior acredita que la defensa desde el momento de la audiencia de formulación de acusación hasta la fase probatoria del juicio oral, conoció con suficiencia los elementos materiales probatorios y evidencia física detallados en el escrito de acusación, descubiertos en las actuaciones pertinentes, entre los cuales se hallaban el informe de entrevista psicológica practicada a la víctima por el psicólogo Samir Alonso Contreras y el dictamen médico legal sexológico llevado a cabo por el perito forense Guillermo Anacona Ortiz, auxiliares de la justicia cuyo testimonio se ordenó y practicó en la oportunidad prevista por la ley, de manera que ninguna violación de la fiscalía al descubrimiento probatorio se acredita y menos aún el derecho que ese sujeto procesal tuvo para la contradicción probatoria.

El reproche será inadmitido. Cargo segundo: error de hecho por falso raciocinio. 1. En este yerro el libelista pasó por alto que cuando se acude a esta clase de desacierto se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio de prueba, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del dislate indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado. 2.

Ninguna de estas exigencias acató el libelista que como quedó visto se conformó con criticar a los jueces de instancia por haber otorgado credibilidad a las manifestaciones de la víctima al relatar que el procesado mediante la utilización de la violencia logró accederla carnalmente contra su voluntad, afirmaciones que para el censor no se pueden admitir en tanto no se acreditó las huellas dejadas por el ataque relatado por la ofendida.

No es como lo plantea el demandante que el Tribunal hubiese desconocido que en esa clase de agresiones la exploración física general detecte la presencia de lesiones, pero que no en todos los casos el ejercicio de la violencia puede dejar evidencias como lo reclamaba la defensa, porque esa probabilidad disminuye cuando emergen otros factores de sometimiento, como ocurrió en el presente caso, donde la ofendida fue llevada por su agresor a lugar despoblado, en horas de la noche, aspectos que la mostraron más vulnerables, violación que tan pronto llegó a su casa contó a su amiga Flor Ángela Giraldo Álvarez, quien pudo observar en la sábana que la cubría algunas manchas de sangre. 3.

Tampoco acredita el libelista por qué a la ofendida no se le podía dar credibilidad cuando en la denuncia, entrevista ante la Policía Judicial, luego con el psicólogo y en su testimonio rendido en la audiencia del juicio con sus expresiones señaló al procesado como la persona que la violó utilizando la fuerza al extremo de causarle alguna lesión “rasguño” que si bien no anotó el perito, no por ello se desacredita la conducta punible investigada en el criterio razonado expuesto por los jueces de instancia. El reparo, en consecuencia, será inadmitido.

Cargo tercero: error de derecho por falso juicio de convicción. 1. La Ley 906 de 2004 introduce una especie de “ tarifa negativa ” para limitar el poder suasorio de las pruebas de referencia al estipular en el artículo 381 que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en esa clase de medios de convicción (art. 437). 2.

Si bien el libelista acertó en la proposición del reparo, omitió demostrar que excluido el testimonio de Flor Ángela Giraldo Álvarez, la sentencia no se sustentaría. En relación con la mencionada prueba el ad quem consideró que la violencia referida por la víctima se acreditaba con su testimonio, pero que existían otros elementos circunstanciales que aunados a esa versión, permitían inferir que el acceso carnal ocurrió en las circunstancias relatadas por la ofendida, pues su amiga Flor Ángela contó que al ver ingresar a la denunciante a la residencia común que compartían notó que le pasaba algo indagando sobre la causa de su comportamiento, enterándose que su amiga había sido violada, observó en la sábana que la cubría cuando hablaron algunas manchas de sangre y fue quien recibió luego de los hechos llamadas telefónicas donde el acusado se mostraba arrepentido de la conducta punible por él ejecutada. 3.

En la determinación del sentido del fallo no fue la declaración de Flor Álba su único sustento, y si la defensa echaba de menos el acopio del contenido de las llamadas telefónicas y la respectiva confrontación de voces, ese sujeto procesal tuvo oportunidad para allegar o reclamar su acopio y no lo hizo. En consecuencia, el cargo será inadmitido.

Y, 4. No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda luego se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.

La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio avocada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Iván Lozano. Y, 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto septiembre 6 de 2007, rad. 27536. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto agosto 10 de 2005, rad. 23.503.

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