CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN.RADICACIÓN: 3 0 4 0 3 CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O. CASACIÓN.RADICACIÓN: 3 0 4 0 3 CARLOS H. SARRIA SOLANO Y O. Proceso No 30403 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 348 Bogotá, D. C., dos de diciembre de dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que a nombre propio presenta e invoca el procesado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO -en su condición de abogado-, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual lo condenó por el concurso de delitos de fraude procesal y tentativa de estafa.

Antecedentes.- 1.- Los hechos fueron declarados por el Juzgador de la manera siguiente: “De acuerdo con las pruebas obrantes en los cuadernos se tiene que la ocurrencia de aquellos se suscitó de la siguiente manera: La señora María del Carmen Paredes, con base en una obligación hipotecaria constituida el 4 de agosto de 1999, demandó ejecutivamente a GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO y Heinz Wilhelm Rose, ocurriendo que la dama en comento con el fin de no perder su vivienda, aceptó en una diligencia de conciliación ante la Inspección del Trabajo de El Bordo Patía - Cauca, ser deudora laboral del señor ALBERTO ORDÓÑEZ MOSQUERA, por la suma de $32.000.000, título que le sirvió a éste para, mediante apoderada judicial, demandar ejecutivamente a la señora GARCÉS BURBANO ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, presentándose la prelación de créditos a favor de esta última acreencia. En el proceso se demostraría la falsedad de esta última manifestación, ya que los supuestos ex patrona y ex trabajador, reconocieron que no era cierta la deuda laboral a que se ha aludido.

En el proceso surgió sindicación de la participación de tales hechos del doctor CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO, razón por la cual se lo vinculó al mismo”. 2.- Abierta la investigación por la Fiscalía Tercera de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito con sede en Popayán, se vinculó mediante indagatoria a los imputados GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO, CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO, BRIGITTE BIBIANA LASSO MARTÍNEZ, ALBERTO ORDÓÑEZ MOSQUERA e IVÁN ALBERTO GARCÉS BURBANO. Por medio de resolución proferida el 29 de septiembre de 2003, se definió la situación jurídica de los sindicados de la siguiente manera: (i) Abstenerse de imponer medida de aseguramiento a los indagados GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO, ALBERTO ORDÓÑEZ MOSQUERA, BRIGITTE BIBIANA LASSO e IVÁN HUMBERTO GARCÉS BURBANO;

(ii) Imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a libertad provisional, al sindicado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO respecto de quien ordenó “ la vinculación formal mediante diligencia de indagatoria, por el punible de la estafa ”. A través de resolución proferida el 3 de diciembre de 2003, la Fiscalía vinculó mediante declaratoria de persona ausente por el delito de tentativa de estafa al implicado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO y señaló que “ como el defensor del procesado dentro de la presente investigación es el Dr. ELMER IVÁN SOLANO, continuará su defensa por este delito ”. 3.- Mediante escrito presentado personalmente por parte de la procesada GLORIA AMPARO GARCÉS y coadyuvado por su defensor, aquella manifestó su voluntad de acogerse a sentencia anticipada “ sólo por el delito de fraude procesal ”, lo que determinó la ruptura de la unidad procesal y la continuación del trámite en relación con las demás conductas imputadas y los otros procesados. 4.- Posteriormente, previa ejecutoria de la clausura del ciclo instructivo y una vez vencido el término para alegar de conclusión, el 17 de marzo de 2004 calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de: GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO por el delito de estafa;

CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO, por el concurso de delitos de fraude procesal y estafa y; ALBERTO ORDÓÑEZ MOSQUERA, por el delito de fraude procesal. En esa misma determinación le impuso al sindicado SARRIA SOLANO medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de estafa y precluyó la investigación respecto de los procesados IVÁN ALBERTO GARCÉS BURBANO y BRIGITTE BIBIANA LASSO MARTÍNEZ. 4.- El juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con sede en Popayán en donde se llevó a cabo la vista pública y el 15 de septiembre de 2006 puso fin a la instancia condenando al procesado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, al tiempo que le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y le concedió el de la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del concurso de delitos de fraude procesal y tentativa de estafa.

Condenó a la procesada GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO a la pena principal de doce (12) meses de prisión por el delito de tentativa de estafa, al tiempo que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones. Asimismo, decidió absolver al procesado ALBERTO ORDÓÑEZ MOSQUERA de los cargos que le fueron formulados. 5.- Recurrida esta decisión por el procesado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 27 de marzo de 2008, la confirmó íntegramente.

Contra dicho fallo, este mismo procesado manifestó interponer recurso extraordinario de casación, el que fue concedido por la vía discrecional por parte del ad quem, y oportunamente presentó la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. La demanda.- Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite (en cuya tarea entremezcla un cúmulo de consideraciones personales en las que, apartándose de su deber de objetividad, cuestiona no solamente las decisiones adoptadas sino la validez del proceso, e introduce particulares comentarios sobre la prueba practicada), manifiesta que “la admisión de la demanda sustentatoria del recurso extraordinario de casación en la modalidad discrecional o excepcional instaurado contra la sentencia de segunda instancia proferida en desmedro del doctor CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO se reporta procedente, en el entendido que en el contexto de dicha decisión se vulneraron algunas de sus garantías y derechos fundamentales, determinándose así su necesaria protección por parte de la H. Sala”.

En el acápite que denomina “ identificación de las garantías y derechos fundamentales conculcados al Dr. Carlos Humberto Sarria Solano”, menciona la “violación de la garantía fundamental de incidencia sustancial del derecho penal de acto”, respecto de la cual señala que la transgresión se configura “en tanto que en las diligencias investigativas desarrolladas, subyacen principios fundados de prueba que permiten demostrar que mi conducta en manera alguna puede ubicarse como una acción adecuada típicamente en tales injustos penales”.

Anota que “ en este proceso existen principios de prueba que apuntan a demostrar que el suscrito en modo alguno adecué (sic) mi conducta al injusto penal del fraude procesal y estafa (sic) en su modalidad de tentada por los que se me condena, toda vez que no fui indagado por el presunto delito de estafa ”. Considera, además, que la Fiscalía, al declararlo persona ausente, ha debido designarle defensor de oficio, “ encontrándonos ante dicha nulidad no sólo procesal sino también constitucional, a partir del auto en que la Fiscalía general de la Nación, me declaró persona ausente, y encontrándonos ante la inexistencia del delito.

Igual aconteció con el presunto delito del fraude procesal ya que la misma justicia caucana no hizo absolutamente nada respecto a los diferentes medios de prueba que solicité ”. Respecto de lo que el censor considera haber constituido “violación de la garantía fundamental de incidencia sustancial del principio-garantía de legalidad de la prueba”, manifiesta que dicha transgresión encuentra comprobación en el proceso, por virtud de la pena de multa que se le impuso, por haber sido condenado a pagar la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, porque también se le impuso la obligación de pagar la suma de dieciocho millones de pesos por concepto de perjuicios materiales y el equivalente a cinco salarios mínimos mensuales por los de índole moral, así como al pago de una suma equivalente al 20% del monto total por razón de los honorarios causados, pese a que no fue notificado ni se le corrió el traslado correspondiente de la demanda de constitución de parte civil.

Seguidamente, con apoyo en las causales primera y tercera de casación, tres cargos formula el recurrente contra el fallo de segunda instancia, en los que denuncia que éste es violatorio de la ley sustancial por la vía indirecta, como consecuencia de incurrir en error de hecho por falso raciocinio (cargo primero), en error de hecho por falso juicio de legalidad (cargo segundo), y por haberse proferido “en un juicio viciado de nulidad de la ley sustancial (sic), por haber incurrido en la omisión de pruebas legalmente producidas y que no se tuvieron en cuenta absolutamente para nada, incurriendo con ello en vías de hecho como defectos procesales generando decisiones judiciales equivocadas, lo que amerita reexaminar la actuación procesal al estar viciada de las formas propias de cada juicio” (tercer cargo).

En relación con el primer cargo, sostiene que el sentenciador “infringió reglas de la sana crítica al momento de adjudicarle a la prueba (‘estimación de perjuicios hechos por la parte civil’) el mérito conclusivo que en verdad no le corresponde, esto es, que desconoció los postulados de la lógica, ciencia, experiencia o sentido común”. Considera “pertinente citar aquellos fragmentos de dichas sentencias en los que los juzgadores incurrieron en el error de hecho por falso raciocinio, en torno del análisis probatorio en el que se basa la estructuración del ingrediente normativo de ‘los perjuicios’ inherente a los delitos de fraude procesal y estafa en su modalidad de tentada”.

Asegura que el Tribunal, no leyó ni analizó el cuaderno de la parte civil, y sin embargo procedió a fijar el monto de la indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales. Por ello no se percató que no se había avocado el conocimiento de la segunda demanda de constitución de parte civil. En tales condiciones, dice, “ por sustracción de materia, esto es, al no integrarse la relación jurídico-procesal: demandante-demandado o lo que los doctrinantes han denominado ‘la litis contestatio’, mal podía el señor Juez a quo, proceder a condenarme a pagar el monto de los perjuicios materiales y morales de que da cuenta la sentencia proferida en mi contra de fecha 15 de septiembre de 2006 ”.

Con la pretensión de denotar la regla de experiencia presuntamente desconocida en la sentencia, alude que “ la doctora Brigitte Bibiana Lasso Martínez, una vez tuvo conocimiento de la investigación penal por el presunto delito de fraude procesal ante la Fiscalía del conocimiento (sic), procedió inmediatamente a presentar la renuncia del poder que le había conferido el señor Alberto Ordóñez, en una actitud francamente sospechosa y malintencionada, fuera de las contradicciones en que incurrió en sendas declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento”.

Considera que por la vía de la constatación general y de la simple lógica, puede llegar a concluirse que la mencionada abogada, “al dejarse llevar por los consejos- entre ellos el de su amigo-abogado, como lo manifiesta ante la Fiscalía-, el miedo, el efecto psicológico y social de tener que enfrentar como joven mujer –abogada, empleada al servicio de una gran empresa agenciosa de los Bancos de la región –destinada al cobro judicial y extrajudicial de los deudores hipotecarios del antiguo sistema UPAC y posteriormente UVR, ‘COVINOC’, etc., la llevó fácil y comprensiblemente a mentir ante los estrados judiciales, tornándose tal testimonio en sospechoso por razón del mismo interés en relación con la misma investigación penal al comparecer como sindicada desde el comienzo de la misma debido a la denuncia penal que estableció el doctor Concha Orozco en representación de la señora María del Carmen Paredes de Hurtado, afectando tanto su credibilidad como imparcialidad”.

Manifiesta que esto mismo sucedió con la indagatoria rendida por Gloria Amparo Garcés Burbano, “quien desde un principio se encontraba diciendo la verdad en el sentido de haber manifestado que el suscrito nada tenía que ver con el consejo que el suscrito le había suministrado en el sentido de acudir a demanda laboral para poder salvaguardar sus intereses patrimoniales, quien fue fácilmente convencida por la funcionaria de la Fiscalía que le estaba tomando la declaración para que variara su versión, por cuanto la verdad de lo acontecido provenía de lo manifestado por la doctora Brigitte Bibiana Lasso Martínez, a quien le facilitó el testimonio para que lo leyera, pero en vista de no haber llevado sus gafas, la servidora optó por leérsela y avalada por el doctor Roberto Bazzán, procedió finalmente a firmar la diligencia, donde me hizo los cargos en contra de su voluntad”, como se establece en la grabación magnetofónica que entregó a su defensor desde la fase de instrucción pero que desafortunadamente no aportó al proceso.

Censura que después de escuchar el casete, el a quo hubiere calificado dicha prueba como ‘trasnochada’ y no le hubiere dado la más mínima importancia tras considerar que ha debido allegarse en la etapa de instrucción y no la del juicio. Además, que simplemente la hubiese desechado sin plasmar tal documento en acta para su incorporación al proceso como era lo procedente, y sin tener en cuenta que el recaudo de esta prueba fue ordenado en la audiencia preparatoria cuando se accedió a practicar las pruebas solicitadas por la defensa.

A continuación sostiene que la señora Gloria Amparo Garcés Burbano, entra en contradicción en su declaración rendida ante la Fiscalía, y por lo mismo, de acuerdo con la sana crítica, no merece que se le tenga en cuenta, por cuanto su interés siempre ha sido el de recuperar su casa de habitación o el equivalente en dinero y agrega que, conforme a lo anterior, “ bien puede afirmarse y advertirse que el suscrito no ejerció engaño a la administración de justicia”, pues, según dice, “ jamás se me pasó por la mente proceder a aconsejar a la señora Gloria Amparo Garcés Burbano, para que hiciera lo que hizo ante la Oficina de Trabajo y Seguridad Social de El Bordo, y posterior demanda ante el Juzgado Primero del Circuito de Popayán ”.

Asevera que los juzgadores “al haber inferenciado que mis actos fueron actos de engaño sobre la administración de justicia y bienes patrimoniales –presunta estafa-, lo que hicieron fue violentar y apartarse de la lógica histórico-conceptual y categorial de la dogmática penal universal, la que en sus órdenes y rigores de saber, siempre ha considerado que los actos de engaño, deben reportar efectos y contenidos causales de dañosidad sobre las personas o sobre las cosas, y lo hicieron por cuanto no cumplieron a cabalidad con lo que les imponía la misma ley: hacer una completa investigación, esto es, arrimando certeramente todas y cada una de las pruebas solicitadas por las partes en litigio, y no proceder como lo hicieron: condenarme únicamente con pruebas de cargo, violando flagrantemente el artículo 29 de la Carta Política”.

Seguidamente, reproduce un aparte de la indagatoria rendida por Iván Humberto Garcés, de la cual colige que según la lógica, los miembros de la familia Garcés Burbano estaban al tanto de todo el problema, dadas las condiciones especiales por las que estaba atravesando, por aquella época, la señora Gloria Amparo. Sostiene que excluida la estructuración del ingrediente normativo referido al engaño, el error cometido por los juzgadores se proyecta a la sentencia, pues “ante esas ausencias probatorias, refulge incuestionable que los extremos sustantivos de las sentencias, de no haberse cometido ese falso raciocinio, debieron haber sido de naturaleza absolutoria, como quiera que mi conducta no podía enmarcarse en el tipo de la estafa y del fraude procesal”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida y absolverlo de los cargos que le fueron formulados. En relación con el segundo cargo, postulado como subsidiario del primero, dice acusar la sentencia de segunda instancia, por haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 95 del Código Penal y la correlativa falta de aplicación del artículo 97.3 ejusdem, por cuanto la demanda de constitución de parte civil no fue admitida por la Fiscalía ni por el juzgado de conocimiento.

Anota que a pesar de que el artículo 72 del Código de Procedimiento Penal de 2000 establece que el embargo de bienes del tercero civilmente responsable se podrá solicitar una vez se encuentre ejecutoriada la resolución de acusación, mucho antes de que esto sucediera la Fiscalía, a petición del vocero de la parte civil, decretó el embargo de los bienes que figuran a nombre del recurrente.

Advierte que ese mismo abogado, solicitó a la justicia que se corriera traslado de la mencionada demanda, con resultados negativos, pero que tampoco resultaba procedente “por la elemental razón de que tal demanda no fue avocada por la justicia penal”, con lo cual, en su criterio, se violó el principio fundamental del debido proceso. Lo más grave, dice, “es que las sentencias de primer y segundo grado avalaron los presuntos ‘perjuicios estimados’ por el vocero de la parte civil, y por lo mismo, en ese quantum de prueba que se reporta ilegal”.

Asegura, además, que el juez de primera instancia omitió el deber de decretar pruebas de oficio, pues, en relación con el casete aportado por la defensa, se limitó a “escuchar la prueba trasnochada” y a sostener que el aportante tenía la carga de facilitar la aplicación de los controles de veracidad, cuando en realidad dicha carga le correspondía al Estado y no a los particulares, para lo cual el juez debía disponer la comparecencia al juzgado de los señores Gloria Amparo Garcés y Carlos Humberto Sarria, pudiendo incluso ordenar su conducción en caso de renuencia a comparecer, nada de lo cual hizo.

Luego de advertir que “nuestra actividad de impugnación desplegada en este segundo cargo subsidiario del libelo, dice relación con el cuestionamiento de la condena al resarcimiento de los perjuicios materiales y morales supuestamente causados por el suscrito”, señala que “el desarrollo de la censura tendrá como fundamento la causal primera de casación, cuerpo segundo del artículo 207, numeral 1º ejusdem, en el entendido cierto e irrefutable que la naturaleza, contenidos y esencia de esta vía de extraordinaria impugnación, in integrum se identifica con la causal primera de casación, cuerpo segundo reglada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil aún vigente”.

Después de traer a colación algunos apartes del fallo de primera instancia en los cuales se alude al tema de la condena en perjuicios, manifiesta que la segunda demanda de constitución de parte civil no fue avocada ni admitida por la Fiscalía, por lo cual la resolución por cuyo medio la Fiscalía decretó las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes denunciados como de propiedad del doctor SARRIA SOLANO es totalmente inexistente.

Considera evidente que los juzgadores de instancia le impusieron la obligación de resarcir los perjuicios materiales y morales, con fundamento únicamente en la estimación de los perjuicios que hizo el mandatario judicial de la señora María del Carmen Paredes. Anota que asimismo “ambas sentencias quebrantaron el principio de congruencia de la sentencia”, por cuanto, según dice, en la demanda de constitución de parte civil presentada por el mandatario judicial de la señora María del Carmen Paredes de Hurtado, no existe estimación de perjuicios, tal como lo expresan las sentencias, ya que lo que solicitó fue la práctica de una prueba pericial que brilla por su ausencia. Insiste en que la condena al resarcimiento de los perjuicios materiales se identifica en un todo con la evaluación de las pruebas en forma irregular, “luego la trascendencia del error de derecho por falsos juicios de legalidad que se derivó de la evaluación de dichos medios de prueba adquiere mayúscula e irrefutable connotación, en el entendido cierto que ningún otro elemento de prueba obrante en el proceso se erige a efectos de poder sustentar la condena en perjuicios materiales y morales en la cuantía determinada en resoluciones del fallo”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida, y absolverlo de pagar perjuicios. En el tercer cargo, formulado al amparo de la causal tercera de casación, el recurrente sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, “ por haber incurrido en la omisión de pruebas legalmente producidas y que no se tuvieron en cuenta absolutamente para nada, incurriendo con ello en vías de hecho como defectos procesales generando decisiones judiciales equivocadas, lo que amerita reexaminar la actuación procesal al estar viciada de las formas propias de cada juicio como lo exige y ordena artículo 29 de la Carta Política ”.

En relación con lo que denomina “primera nulidad”, menciona que en el expediente no obra providencia por medio de la cual la Fiscalía lo hubiese citado a diligencia de indagatoria para escucharlo en relación con el presunto delito de estafa, procediendo a declararlo persona ausente, ordenando su captura pero sin que la misma hubiese sido comunicada a los organismos de seguridad del Estado.

Sostiene que de haber sido citado a indagatoria por dicho delito habría tenido la oportunidad de informarle a la justicia que el doctor Concha Orozco había cobrado el remate del producto del bien inmueble que fue objeto de tal medida. Después de mencionar que en la diligencia de indagatoria que rindió suministró la dirección de su residencia y de su trabajo, “luego la Fiscal no ha debido ordenar la declaratoria de persona ausente, precisamente por cuanto no tenía necesidad de ello”, agrega que el funcionario de instrucción ha debido designarle defensor de oficio, lo cual no hizo, “luego nos encontramos ante dicha nulidad no sólo procesal sino también constitucional”.

En relación con lo que el libelista denomina “segunda nulidad”, sostiene ni la fiscalía instructora ni el juzgado de conocimiento avocaron la demanda de parte civil propuesta por la señora María del Carmen Paredes Hurtado por intermedio de apoderado judicial. Seguidamente reitera los planteamientos anteriores relacionados con el monto de la condena al pago de perjuicios para sostener que el juzgador “en forma apresurada, ilegal y arbitraria procedió a fijar el monto de tales perjuicios”.

Respecto de lo que considera “tercera nulidad”, manifiesta que ésta se configura por “ la omisión probatoria al no ordenar el juzgado del conocimiento mediante auto la práctica de la prueba documental –casete- solicitada y legalmente producida de manera regular y oportuna en la audiencia preparatoria ” Después de reproducir apartes de dicha diligencia, manifiesta que “se violó flagrantemente mi legítimo derecho a mi defensa, por cuanto, repito una y mil veces, la justicia penal a pesar de haber ordenado la comparecencia de la señora GLORIA AMPARO GARCÉS BURBANO, para que se presentara al Despacho del señor Juez de la causa, a contestar las preguntas relacionadas con la grabación magnetofónica, no lo hizo, pretermitiendo la parte final del artículo 279 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000)”.

En torno a lo que considera “cuarta nulidad”, el libelista sostiene que el fundamento de la ineficacia que denuncia radica en “la falta de defensa técnica en que incurrió mi defensor de confianza … a quien en la etapa de instrucción le entregué pruebas importantes para que las aportara a favor de mis intereses, quien las entregó en la etapa del juicio, dejando sin embargo, otras por fuera de la etapa preparatoria, lo que incidió en contra de mis intereses, quien entre otras cosas no se enteró que la Fiscalía del conocimiento ni el Juzgado no habían avocado el conocimiento de la demanda de constitución de parte civil, permitiendo de esta manera que incluso la Fiscalía en tales condiciones en forma arbitraria procediera mediante providencia del 4 de diciembre de 2003, a ordenar el embargo de bienes de mi propiedad, orden judicial que lógicamente se torna en inexistente”.

Asegura no haber contado con una legítima defensa técnica ya que su defensor de confianza ni siquiera allegó a la etapa de instrucción la grabación magnetofónica a que repetidamente ha hecho referencia, como tampoco unas declaraciones extrajuicio que dice haberle entregado. Además, agrega, su apoderado no se preocupó por contrainterrogar a las señoras Gloria Amparo Garcés Burbano y Brigitte Bibiana Lasso Martínez, no le pidió a la justicia la comparecencia de los testigos a través de los medios coercitivos dispuestos por el legislador para el testigo remiso, no le informó que el apoderado de la parte civil había presentado ilegalmente dos demandas de constitución de parte civil y; finalmente, no hizo nada para lograr la comparecencia de la señora Gloria Amparo Garcés con el propósito de verificar su voz y el contenido del casete.

Concluye que como está demostrada la existencia de irregularidades procesales violatorias del debido proceso, solicita a la Corte casar la sentencia de segunda instancia. Alegato apreciatorio.- Durante el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hizo uso de este derecho la Procuradora 153 Judicial II Penal en Materia Penal, quien considera que la demanda de casación debe ser admitida por la Sala.

SE CONSIDERA: 1.- En cuanto se refiere a la casación discrecional, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que el censor tiene por deber presentar la fundamentación debida frente a los dos únicos motivos que determinan la viabilidad de la admisión, sea que se pretenda el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias.

Con dicho propósito, el demandante debe precisar, clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De este modo, ha sido dicho, si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.

En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. En ese sentido, insistentemente ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.

Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. Y si lo que pretende es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observa posturas divergentes sobre una misma temática, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor, o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.

Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. Compete al actor, asimismo, cumplir la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, entre los que se incluye la necesidad de enunciar el motivo de casación en que se apoya la demanda, el cual no puede ser distinto de los señalados en el artículo 207 ejusdem, e indicar clara y precisamente los fundamentos fácticos y jurídicos del cargo o cargos que se formulen, los cuales inexorablemente han de corresponder a un desarrollo de las razones en que se funda la solicitud de admisión de la vía discrecional En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 2.- En el evento sub examine, se observa que si bien el demandante sugiere la transgresión de garantías fundamentales, una tal consideración la hacen depender de la inconformidad con el mérito atribuido a la prueba recaudada sobre la realización de la conducta o la responsabilidad declarada en el fallo “en tanto de en las diligencias investigativas desarrolladas, subyacen principios fundados de prueba que permiten demostrar que mi conducta en manera alguna puede ubicarse como una acción adecuada típicamente en tales injustos penales”, incluso de la relativa a las condenas pecuniarias, a cuyo respecto aduce que se presentó “violación de la garantía fundamental de incidencia sustancial del principio-garantía de legalidad de la prueba” y, en todo caso, con el sentido de la decisión de condena adoptada por las instancias, y no la denuncia y demostración de haberse cometido un vicio de estructura o de garantía, de tal magnitud que amerite la intervención discrecional de la Sala en orden al restablecimiento de la vigencia del ordenamiento constitucional.

En la pretendida fundamentación sobre la necesidad de que la Corte admita discrecionalmente la demanda, el recurrente no es claro ni preciso con respecto al enunciado, desarrollo y demostración del presunto conculcamiento de las garantías constitucionales que enuncia. En lugar de ello, se dedica a cuestionar la apreciación que los juzgadores hicieron sobre prueba en se fundó la declaración de responsabilidad penal, en ininteligible argumentación que a su vez entremezcla con la formulación de ataques a la validez del trámite llevado a cabo en cuanto a la forma como se produjo su vinculación procesal por el delito contra el patrimonio económico, pero también sin expresar con la objetividad requerida, por qué el funcionario judicial no podía actuar de la manera como lo hizo, y a formular desordenados ataques a la prueba en que se soportó la condena pecuniaria, sin explicar la razón por la cual, pese al referido desacierto, el funcionario judicial carecía de la facultad oficiosa de imponerle al acusado la obligación de pagar los perjuicios ocasionados con la ilicitud.

Por la forma como el recurrente aborda la presentación de las dos primeras censuras que formula contra el fallo del Tribunal -pues a lo que en últimas apuntan es al desconocimiento de la facticidad declarada en el fallo-, es claro que no logra percatarse que los errores derivados de equivocaciones surgidas en la apreciación probatoria, al no estar vinculados en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite, a menos que constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia, no conducen a tener que declarar la ineficacia de lo actuado, como correspondería proceder cuando se denuncia la violación de una garantía fundamental para justificar la procedencia de la casación discrecional, sino al proferimiento del correspondiente fallo de mérito por los cauces de la vía común, y acudiendo, como habría de procederse en tales casos, a la causal primera, cuerpo segundo, de casación por transgresión indirecta de disposiciones de derecho sustancial.

Pese a enunciar asimismo que la primera censura se orienta a cuestionar la apreciación de la prueba sobre los perjuicios decretados en la sentencia, inopinadamente presenta argumentos dirigidos a controvertir los medios en que se fundó la declaración de responsabilidad penal, formulando al efecto apreciaciones personales que distancian el libelo de lo que en estricto rigor debe ser una demanda en sede extraordinaria y lo asemejan a un alegato propio de las instancias, es decir, no sometido a parámetro normativo alguno. Igual acontece con el segundo cargo, en cuanto pese a sostener al amparo de la causal primera que se incurrió en error de hecho por falso juicio de legalidad en la apreciación sobre la prueba determinante del monto de los perjuicios decretados en el fallo, además de confundir la responsabilidad patrimonial directa del autor del comportamiento criminal con la del tercero civilmente responsable, que en este caso no fue declarada en el fallo, repentinamente da un giro en la argumentación para incursionar en el ámbito en que opera el motivo tercero de casación que conduciría a tener que decretar la nulidad de lo actuado por la presunta violación del debido proceso al no haberse admitido la demanda de constitución de parte civil, y la eventual violación del principio de investigación integral por no haberse dispuesto la verificación sobre la autenticidad y contenido de una grabación magnetofónica que supuestamente contendría material de prueba favorable a los intereses de defensa, con lo cual se desconocen los principios de autonomía e independencia que rigen las causales de casación. Así no logra saberse si lo pretendido por el recurrente en la formulación de la dos primeras censuras es que a partir de declarar probados los errores de apreciación probatoria que dice noticiar, la Corte case la sentencia y lo absuelva de los cargos que le fueron formulados o al menos de la condena en perjuicios como correspondería proceder si prosperan los cargos al amparo del motivo primero, o declare la nulidad de lo actuado con fundamento en la causal tercera, nada de lo cual puede suponer la Sala sin transgredir la verdadera voluntad que anima al censor para acudir en sede extraordinaria.

De todos modos, aún de llegar a suponerse que se trató apenas de un lapsus en la enunciación y desarrollo de los dos primeros reparos, es claro que la demanda no tendría ninguna posibilidad de ser admitida en los términos planteados por el casacionista, pues la Corte se ha orientado por sostener que “ en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia”, pero es claro que en este caso el demandante no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino presuntos errores de raciocinio en la apreciación probatoria.

Quedando entonces patentizado que no resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad cuando, como en este caso, se la utiliza con el evidente propósito de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, sin dificultad alguna podría decirse que esta misma situación concurre en cuanto tiene que ver con la tercera censura, en la cual no se es claro ni preciso en relación con los fundamentos fácticos y jurídicos que le sirven de apoyo.

Nótese que al aducir que el juzgador incurrió “en la omisión de pruebas legalmente producidas y que no se tuvieron en cuenta absolutamente para nada, incurriendo con ello en vías de hecho como defectos procesales generando decisiones judiciales equivocadas, lo que amerita reexaminar la actuación procesal al estar viciada de las formas propias de cada juicio como lo exige y ordena artículo 29 de la Carta Política ”, no logra saberse si lo que ocurrió fue que el sentenciador transgredió el principio de investigación integral denunciable a través del motivo tercero, o en falso juicio de existencia por omisión, propio de la causal primera de casación. Pero las falencias de lógica y fundamentación debida que la demanda ostenta, no paran en las que vienen de ser puestas en evidencia por la Sala.

Respecto de lo que el censor enuncia como “primera nulidad”, debe decirse que no explica por qué no resultaba jurídicamente procedente la vinculación del procesado mediante declaratoria de persona ausente, y por el contrario, a la decisión del instructor, antepone tan sólo razones de conveniencia para los propios intereses del sindicado, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria por apartarse de la objetividad requerida.

Debe decirse, no obstante, que en elocuente muestra del desapego del censor por el deber de fidelidad a la objetividad que la actuación revela, sostiene que no se comunicó la orden de captura a los organismos de seguridad del Estado, cuando a folio 192 del cuaderno 1 aparece la orden de captura con nota de recibido por parte de la autoridad destinataria, de lo cual se colige la inocuidad del reparo que formula.

Asimismo, tampoco explica el motivo por el cual contando el procesado con un defensor de confianza para el momento en que fue declarado persona ausente, resultó lesiva a sus intereses la circunstancia de no habérsele designado uno de oficio, incumpliendo de este modo el deber de acreditar la trascendencia nociva de los eventuales vicios que pretende noticiar.

Igualmente, en cuanto tiene que ver con lo que el casacionista denomina segunda nulidad, observa la Corte que sólo atina a censurar la tasación del monto de los perjuicios, pero no indica las razones por las cuales, habiéndose declarado su participación y responsabilidad penal en las conductas por las cuales fue convocado a responder en juicio criminal, no resultaba acorde con el ordenamiento jurídico la imposición de una condena pecuniaria, sin lo cual se incumple el deber de acreditar la eventual trascendencia del yerro que dice denunciar.

En lo que respecta a la tercera nulidad, se observa que lo que debería corresponder a la supuesta violación al principio de investigación integral, o al menos al derecho de defensa por no haberse practicado una prueba válidamente solicitada y decretada en la audiencia preparatoria, en realidad lo que denota es la presencia de un alegato carente de fundamento y de respaldo en la actuación, haciendo que la demanda sea sustancialmente inidónea para los fines que el casacionista persigue.

Al efecto resulta pertinente poner de resalto, que si bien es cierto el juzgador accedió a practicar las pruebas pedidas por la defensa, entre ellas el casete y las declaraciones de quienes podrían dar fe sobre su contenido y autenticidad, en la diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 9 de septiembre de 2005, se dejó constancia sobre la renuncia de la defensa a la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas en el curso del traslado para la preparación de la audiencia, entre ellas la declaración de la señora Garcés Burbano, con lo cual el fundamento del reparo cae en el vacío. Finalmente, en lo que concierne a la “cuarta nulidad” por la presunta violación del derecho de defensa técnica, el demandante, a más de repetir su reclamo respecto de la circunstancia de no haberse admitido la demanda de constitución de parte civil en su contra, no acredita a cuáles pruebas en concreto que debieron ser practicadas se refiere, por qué resultaban pertinentes y conducentes, qué dicen y qué objetivamente se habría acreditado con ellas, y cómo, de valorárselas en conjunto y siguiendo las reglas de la sana crítica con las que fueron válidamente practicadas, habrían dado lugar a variar el sustento fáctico del fallo y, por ende, la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva, nada de lo cual siquiera ensaya como para que el ataque pudiera entenderse formal y sustancialmente completo. 3.- Lo observado en ultimas en la demanda, es la inconformidad del recurrente con la declaración de los hechos y el mérito persuasivo conferido por el fallador ad quem a los medios de prueba recaudados en el proceso, pero sin llegar a demostrar la necesidad de que la Corte proceda a garantizar algún específico derecho fundamental del acusado, presuntamente trasgredido en las instancias, como para que la Corte diera cabida a la casación discrecional en un caso en el que no concurre la vía común. Como quiera entonces que el casacionista omite fundamentar clara y precisamente los motivos que lo llevan a invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte; los cargos que formula no sólo resultan desconectados de la realidad jurídica que el fallo ofrece sino que acusan inocultables defectos de orden técnico y de fundamentación y; además, de la revisión de lo actuado no se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por la Sala, resulta inexorable tener que inadmitir la demanda y disponer la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada a nombre del procesado CARLOS HUMBERTO SARRIA SOLANO, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia SE DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.

Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 59 cno. 1 � Fls. 98 y ss. cno. 1 � Fls. 113 y ss. cno. 1 � Fls. 126 y ss. cno. 1 � Fls. 133 y ss. cno. 1 � Fls. 138 y ss. cno. 1 � Fls. 179 y ss. cno. 1 � Fls. 233 y ss. cno. 1 � Fl. 250 cno. 1 � Fls. 245 y ss. cno. 1 � Fls. 291 cno. 1 � Fls. 350 cno. 1 � Fls 397 y ss. cno. 1 � Fls. 446 cno. 1 � Fls. 266 y ss. cno. Trib. � Fls. 301 cno. Trib. � Fls. 318 cno. Trib � Fl. 68 cno. anexo � Fl. 77 anexo � Fls. 79-80 anexo �Fls. 156 anexo � Fls. 160 anexo � Fls. 173 anexo. � Fls. 182 anexo � Fls. 185 anexo � Fls. 193 anexo � Fls. 197 anexo � Fls. 200 anexo � Fls. 232 anexo � Fls. 235-236 anexo � Fls. 255 anexo � Fls. 337 y ss. cno. Trib. � Cfr. por todos auto cas. de noviembre 18 de 2008.

Rad. 30604 � Fl. 77 anexo � Cfr. auto cas. de 9 de febrero de 2005. Rad. 23055 � Fls. 235-236 anexo � Fl. 350 cno. 1 PAGE 31