CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 30.397 CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA y Otros Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación 30.397 CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA y Otros Corte Suprema de Justicia Proceso No 30397 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 258 Bogotá, D.C., nueve de septiembre de dos mil ocho V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el defensor de los procesados WILSON ARNOLDO MOGOLLÓN MURILLO y CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Bogotá, fechado el 16 de enero de 2008, mediante el cual confirmó integralmente la sentencia emitida por el Juzgado 39 Penal del Circuito de esta ciudad, condenando a sus representados legales y a Juan Macedonio Rodríguez, a la pena de treinta y seis meses de prisión, en calidad de coautores del delito de hurto agravado.
En la misma providencia se condenó a Camilo Quiroga Castro, a título de autor de la conducta punible de receptación, a la pena principal de doce meses de prisión y multa en cuantía de cinco salarios mínimos legales mensuales. Además, se impuso a todos los procesados la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad, se determinó el pago, en calidad de perjuicios civiles, de la suma de $ 82.811.881, y se concedió a los acusados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
LOS HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “El 4 de enero de 1999, LUIS EDUARDO TORRES, gerente y copropietario de la empresa INACRIL LTDA, denunció que al despachar mercancía a un cliente, se descubrió el hurto de láminas acrílicas por $15.000.000, de las contabilizadas en el inventario del 28 y 29 de diciembre de 1998.
Se siguieron presentando faltantes y en nuevo conteo del 31 de enero de 1999, en la bodega A, se estableció la desaparición de 243 láminas de calidad, con valor de veintiséis millones novecientos veintisiete mil setecientos pesos ($ 26.927.700). Se estableció que algunas estaban siendo ofrecidas en almacenes, con ayuda de las autoridades policivas se logró la captura de CAMILO QUIROGA, quien admitió haber comprado las láminas que vendía MACEDONIO en la empresa Inacril Ltda. El dueño de la empresa dijo que el celador JUAN MACEDONIO quedaba comprometido por haberse reportado el 3 de enero anterior, entre las 12 de la noche y las cinco de la mañana y fue capturado cuando con CAMILO QUIROGA CASTRO, transportaba 35 láminas de propiedad de INACRIL LTDA, que le había vendido.
JUAN MACEDONIO expresó que su función era revisar los elementos que salían del negocio, a su vez confesó el hurto, agregó que era continuado, que CARLOS SARMIENTO, almacenista, y WILSON MOGOLLÓN, conductor, le habían propuesto dejarles sacar mercancía a cambio de $ 2.000.000.” DECURSO PROCESAL La denuncia fue instaurada el 6 de enero de 1999, ante la Policía Judicial, por el representante legal de la empresa afectada.
El 15 de enero de 1999, la Fiscalía 85 Seccional de Bogotá, abrió en investigación previa las diligencias. Esa misma fecha se ordenó la formal apertura de instrucción. El 21 de enero de 1999, se recabó indagatoria a Camilo Quiroga Castro –al cual se le amplió al día siguiente- y Wilmark Arley Muñoz Arias. Igual diligencia tuvo lugar con Juan Macedonio Rodríguez, el 22 de enero de 1999, después ampliada el 28 de ese mismo mes y año. El 25 de enero de 1999, tuvo lugar la injurada de WILSON ARNOLDO MOGOLLÓN MURILLO y CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA.
El 29 de enero de 1999, fue resuelta la situación jurídica de los procesados, imponiéndose medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de WILSON ALBERTO MOGOLLÓN MURILLO, CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA, Juan Macedonio Rodríguez y Camilo Quiroga Castro, en calidad de coautores, los tres primeros, del delito de “HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA Y CUANTÍA”, y el último en condición de autor del delito de receptación. El 2 de marzo de 1999, rindió declaración bajo juramento Juan Macedonio Rodríguez, reafirmando el señalamiento efectuado en contra de WILSON ARNOLDO MOGOLLÓN MURILLO y CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA El 25 de agosto de 1999, fue cerrado el ciclo instructivo.
En consecuencia, el 7 de enero de 2000 se calificó el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de WILSON ARNOLDO MOGOLLÓN MURILLO, CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA y Juan Macedonio Rodríguez, en calidad de coautores del delito de hurto agravado consignado en los artículos 349, 351-2 y 372-1, del Decreto Ley 100 de 1980; de igual manera, se acusó a Camilo Quiroga Castro, como autor del delito de receptación contemplado en el artículo 177 ibídem, y se precluyó la investigación a favor de Wilmar Arley Muñoz.
Interpuesto recurso de apelación por los defensores de WILSON ARNOLDO MOGOLLÓN MURILLO y CARLOS EDUARDO SARMIENTO, el 16 de enero de 2002 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, emitió auto de segunda instancia en el cual confirmó en toda su integridad lo decidido por el A Quo. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, despacho judicial que realizó la audiencia preparatoria el 13 de enero de 2003.
Los días 28 de julio, 8 y 12 de septiembre de 2005, se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento. El fallo de primer grado fue proferido el 2 de febrero de 2007. Oportunamente apelado por los defensores de WILSON ALBERTO MOGOLLÓN y CARLOS EDUARDO SARMIENTO, finalmente, el 16 de enero de 2008, se emitió la sentencia de segundo grado objeto del recurso que ahora se analiza en su fundamentación. LAS DEMANDAS 1- A FAVOR DE CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA El casacionista, formula tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, en contra del fallo de segunda instancia, así resumidos:
1. CARGO PRIMERO Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, lo rotula el recurrente como “Violación indirecta de la ley sustancial derivado en error de hecho por falso juicio de raciocinio”. En desarrollo del cargo, comienza por afirmar el impugnante que desde los albores de la investigación se presentaron algunos yerros que incidieron en la sentencia de condena.
Respecto de esos supuestos errores, significa el casacionista cómo se pasó por alto lo declarado en diligencia de indagatoria por Camilo Quiroga Castro, en tanto, si bien, realizó cargos en contra de Juan Macedonio Rodríguez “La misma con el pasar del tiempo fue perdiendo atención por parte de los funcionarios que tenían el deber de valorar en conjunto todo el arsenal probatorio existente”.
En igual sentido, destaca el recurrente que al procesado Juan Macedonio Rodríguez se le recepcionó indagatoria, pero no se dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 337 del C. de P.P., pues, a pesar de que vinculó a otras personas, sus defendidos, en los hechos, no se le tomó el respectivo juramento. Añade el impugnante que si bien, conoce la posibilidad de emitir sentencia de condena con fundamento en un solo testimonio: “…en el presente proceso no se tuvieron en cuenta diversos medios de prueba testimoniales que minaban la credibilidad del testigo de cargo…”.
A su vez, advierte que las indagatorias de los procesados no fueron valoradas en su contexto, caso en el cual se hubiese tomado en consideración la animadversión previa que existía entre el personal de seguridad de la empresa afectada y los directivos de la misma. De igual manera, no se otorgó credibilidad a uno de los testigos, en cuanto formuló cargos que comprometen a Juan Macedonio Rodríguez.
Precisamente en punto de la condición procesal del también condenado Juan Macedonio Rodríguez, destaca el recurrente cómo, una vez obtenida la libertad y con el ánimo de subsanar el yerro de omisión referido a que no se le tomó juramento cuando en la indagatoria lanzó cargos contra terceros, fue llamado a declarar en calidad de testigo, bajo la gravedad del juramento.
Seguidamente, cita el casacionista a varios testigos, señalando que era necesaria su valoración, así como la de algunos documentos, que no delimita. En punto de trascendencia de la violación propuesta, culmina anotando el recurrente que las pruebas permiten desvirtuar la credibilidad del testigo de cargos y, en consecuencia, debió hacerse valer el principio de presunción de inocencia y su correlato de in dubio por reo, a favor del acusado.
2. CARGO SEGUNDO Recurriendo a la causal tercera consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, advierte el impugnante que la sentencia de segunda instancia se profirió en un proceso viciado de nulidad “por vulnerar la congruencia entre la resolución de acusación y lo definido por el fallador de segundo grado”. En procura de sustentar su tesis, el recurrente significa que tanto en la resolución de acusación, como en el fallo de primera grado, claro se tuvo que el delito atribuido a su representado legal, lo era el hurto agravado por la confianza.
Empero, en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, a pesar de confirmarse integralmente lo decidido por el A quo, se realizó “una mutación de los cargos”, ya que se dijo textualmente que los procesados habían sido condenados por el delito de hurto calificado y agravado. Y si bien, reconoce el casacionista que lo ocurrido no desquicia la estructura del proceso “si es importante que en sede extraordinaria se indique con precisión que el delito por el cual procede esta investigación no lo son los delitos de hurto calificado y agravado, sino simplemente el delito de hurto agravado”.
3. CARGO TERCERO Bajo los postulados de la causal primera, cuerpo primero, el censor manifiesta que dejaron de aplicarse los 61 y 64 del Decreto Ley 100 de 1980 y en su lugar se aplicaron indebidamente los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, vulnerándose de esta forma el artículo 29 de la Constitución Política y el principio de legalidad dispuesto en el artículo 6° del Código Penal.
En concreto critica el recurrente que para efectos de dosificar la pena impuesta a su representado legal, se hubiese recurrido a lo contemplado en la Ley 599 2000 “que impone mayor rigorismo y sacrificio para el procesado”. Agrega que al momento de dosificar la sanción, el A quo partió del primer cuarto medio, dejando de aplicar lo dispuesto en los artículos 61 y 64 del Decreto Ley 100 de 1980, ya que, por concurrir circunstancias de menor punibilidad “la pena no superaría los 24 meses de prisión.”.
Solicita el impugnante, en consecuencia, casar la sentencia para que la pena sea dosificada adecuadamente. 4. A FAVOR DE WILSON ARNOLDO MOGOLLÓN MURILLO. Es necesario precisar que la demanda en términos generales reproduce los cargos y sustento argumental atrás resumidos, dado que se trata del mismo recurrente, quien representa los intereses de ambos procesados.
Para no hacer farragoso el recuento, se anota a penas que el recurrente en este caso incluyó un nuevo cargo, que determinó principal (frente a la subsidiaridad de los otros tres), bajo la égida de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, definido como “Nulidad por violación al debido proceso al pretermitirse la regla prevista en el artículo 337 del C.P.P.” En lo fundamental, para desarrollar el cargo el casacionista retoma lo referido a la forma como se tomó la indagatoria a Juan Macedonio Rodríguez –también condenado y quien señaló a los prohijados legales del impugnante como partícipes en el hecho-, dado que sin la gravedad del juramento lanzó las acusaciones contra los otros procesados, razón que llevó a la Fiscalía a vincularlos, en auto en el cual, en contra de lo que el expediente enseña, se dijo que los cargos habían sido elevados por el testigo bajo la gravedad del juramento.
Reitera el censor que no era posible tomar en cuenta esas acusaciones del coprocesado, ya que no se cumplió con lo ordenado en el artículo 337 del C.P.P, en punto del deber de tomar juramento respecto a las acusaciones vertidas contra terceros. Incluso, agrega el casacionista, se resolvió la situación jurídica de los procesados, imponiéndoseles medida de aseguramiento con base en esos señalamientos, pero después, al parecer advirtiendo su error la Fiscalía, no obstante continuar como sindicado, se le recibió testimonio bajo juramento a Macedonio Rodríguez.
Esa declaración, estima el recurrente, debió hacerse a la manera de una ampliación de indagatoria, con presencia del defensor del atestante y bajo las admoniciones de lo contemplado en el artículo 337 del C. P.P. Culmina sosteniendo el casacionista que “El error no se convalida con la intervención de la defensa, y es del todo trascendente, pues, las reglas mínimas para la vinculación de terceros, es bajo los presupuestos que establece la ley y no los que discrecionalmente considere el operador judicial.” En consecuencia, depreca que se declare la nulidad de lo actuado a partir, inclusive “del acto de vinculación irregular por parte de la fiscalía en resolución de 22 de enero de 1999”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cabe precisar, a previo a abordar el examen de las demandas de casación, que dentro del término otorgado a los no recurrentes para pronunciarse acerca de estas, hicieron llegar sendos escritos el procesado Camilo Quiroga Castro y su defensor, pero no encaminados a prohijar o controvertir las tesis insertas en los libelos de casación, sino para introducir la solicitud de que se decrete la prescripción de la acción penal a favor de aquel.
Dada la impertinencia del dicho alegato y comprobado que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 24 de julio de 2008, aceptó la solicitud del defensor del procesado QUIROGA CASTRO, decretando en efecto, la cesación de procedimiento, por prescripción de la acción penal, a favor de éste, a quien se acusó del delito de receptación. Hecho el proemio, en primer término debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.
Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Contrariando tan claros postulados, en las demandas que se examinan, el recurrente, por lo demás de manera equívoca, con absoluto desconocimiento de los mínimos rigores lógicos que gobiernan cada una de las causales de casación reguladas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, sólo acude a la rotulación de cada cargo para tratar de cumplir con las bases argumentativas exigidas, pues, ya al abordar el examen de los supuestos yerros presentados realiza una crítica insustancial, ambigua y contradictoria que ninguna posibilidad de prosperidad comporta, en tanto, representa apenas su postura en lo tocante con las pruebas, su forma de aducción y la valoración que de ellas hicieron las instancias, introduciendo en un mismo cargo varias formas de violación incompatibles, ninguna de ellas desarrollada.
Con criterio eminentemente pedagógico, para que el impugnante conozca en concreto cuál es la razón por la que su demanda ha de ser inadmitida, la Corte estima necesario traer a colación la ya pacífica y añeja jurisprudencia que puntualmente relaciona qué y cómo debe fundamentarse en casación. Atinente, entonces, a la violación indirecta, esto se dijo “ 2.
En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho. Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción vicios que son ontológicamente diferentes.
El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.
El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto.
Sin embargo, al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.
Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).
El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).
La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.
Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.
No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.” Acerca de la violación directa de la ley se expuso: “En general, y frente a la demanda que se examina, cuando el casacionista se basa en la causal 1a. de casación, cuerpo 1o., es decir, violación directa de la ley sustancial, fundamentalmente le corresponde: 2.1.
Afirmar y probar que el juzgador de 2a. instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea ( sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance ) de la ley sustancial. 2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2.3.
Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.
Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.
Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al Juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del artículo 445 del C. de.
P. P.” La sola contrastación objetiva de los escritos presentados por el defensor, con las pautas atrás referenciadas, permite verificar la inconsonancia de las demandas, pues, entre otras razones, aunque se rotula un tipo de ataque, termina fundamentándose, con absoluta carencia de rigor, otro diferente. En detalle, entonces, se abordará cada cargo de la primera demanda, dejando especificado que con ello, en lo sustancial, se responde la segunda, en cuanto, basada en las mismas supuestas violaciones y con idéntica fundamentación. 1.
DEMANDA A NOMBRE DE CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA
1. PRIMER CARGO Lo rotuló el recurrente bajo el amparo del error de hecho por falso raciocinio, que, como se vio atrás, requiere, para su adecuada postulación, determinar en concreto sobre cuál prueba o pruebas recayó el error, definiendo si la vulneración de las normas regulatorias de la sana crítica operó en razón a pasar por alto los principios científicos, las pautas de la lógica o los dictados de la experiencia, especificando cuál o cuáles de ellos fueron mal aplicados y definiendo expresamente no sólo cómo influyó el yerro respecto del medio probatorio examinado, sino, para que tenga consistencia el principio de trascendencia, de qué manera, ya corregida la violación, ello influye sobre el panorama general de la prueba (obligando, desde luego, un nuevo análisis conjunto del acopio suasorio), en aras de concluir favorable para el procesado esa nueva valoración, sea porque elimina su compromiso penal, o en atención a que lo amaina.
Bien poco hizo el recurrente para satisfacer esos cometidos, en tanto, dejó en el simple título la crítica, ya que encaminó sus esfuerzos a tratar de hallar algún tipo de irregularidad en el hecho de que a uno de los testigos de cargos, que a la vez fungió como procesado y en razón de ello se le condenó como coautor del hurto, no se le tomó el juramento cuando decidió señalar a los demás intervinientes, o después, a pesar de seguir vinculado en calidad de sindicado, se recabó un testimonio suyo, bajo la gravedad del juramento.
Así presentado el nódulo central de lo argumentado por el impugnante, es claro que escogió una vía inadecuada, dado que la validez del medio de prueba, por razones lógicas, ha de ser controvertida a través de la vía indirecta, pero dentro de los límites del error de derecho por falso juicio de legalidad, como arriba se reseñó en la jurisprudencia transcrita.
Y si se demuestra que, en efecto, ese particular medio no podía ser incorporado o debe expurgarse de la actuación, apenas se ha quedado en mitad de camino la crítica, para que sea efectiva, en tanto, corresponde luego demostrar que con esa eliminación jurídica de lo consignado por el declarante, ya no cuenta el expediente con suficientes elementos de juicio para emitir el fallo de condena que se busca derrumbar, en cuyo efecto es menester abordar el análisis conjunto de los medios suasorios que perviven.
Es esta, huelga anotar, una tarea que tampoco emprendió el recurrente, o lo hizo a partir de una mera petición de principio de dar por demostrado que efectivamente queda huérfana de prueba la acusación, pero sin efectuar el análisis de los medios probatorios restantes, a no ser por la simple referencia que hizo, sin señalar lo que ellos dicen, de algunos testimonios supuestamente dejados de lado por los falladores.
Esas limitaciones en el discurso del casacionista, que impiden a la Corte verificar cómo operó la violación o cuál es su trascendencia, emergen suficientes para inadmitir el cargo formulado. Empero, se hace necesario precisar al recurrente, así mismo, que su crítica carece de razón, en lo que atiende a la omisión en tomar juramento a otro de los procesados, cuando decidió vincular a sus compañeros de emprendimiento criminal.
A este respecto, cabe anotar cómo esa sacralización de lo dicho por quien en principio acude ante la justicia como sindicado y se le vincula legalmente a través de la indagatoria, no opera formalidad sustancial de tal forma trascendente que se diga inexistente, nulo o carente de legitimidad el señalamiento por la sola circunstancia de que en el punto específico del señalamiento de terceros, olvidase el funcionario instructor advertir al procesado, que en este caso se torna testigo, hallarse bajo la gravedad del juramento.
Lo cierto es que esa declaración en el punto específico de la vinculación de otros partícipes, opera dentro de una actuación completamente legítima, con intervención de funcionario competente y sin vulneración material de derechos. Sucede que, dentro de lo expresado por el procesado, cuando éste abandona el objeto central de su declaración, estimada, en cuanto indagatoria, como medio de defensa judicial, desde luego dentro de la postulación de no autoincriminación, para abordar aspectos ajenos a esa defensa, ya los criterios de legitimidad que se asumen son otros y, en cabal sentido jurídico, su manifestación deviene en declaración de un testigo sobre hechos que conoce y afectan a terceros, con lo cual la atestación ya no se gobierna por las reglas de la indagatoria, sino que demanda acomodo a la práctica de la prueba testimonial.
Y por ello la norma, buscando simplemente mayor eficacia y economía procesal, en lugar de ordenar que en otro cuerpo se tome lo dicho respecto de los terceros, se repite, en su esencia ajeno a la indagatoria, su objeto y efectos, permite que dentro de esa diligencia se hagan los dichos señalamientos, advirtiendo la necesidad de que se juramente al procesado, en el entendido de que lo expresado no lo afecta a él, ni compromete el principio de no autoincriminación. Si ello es así, ninguna crítica puede hacerse a la forma en que la fiscalía, días después de recibir la indagatoria y su posterior ampliación al procesado Mancera, decidió citarlo como testigo para que, bajo la gravedad del juramento y a manera de una declaración testimonial, ratificase las acusaciones efectuadas en contra de los otros intervinientes en el hecho.
Ello, contrario a lo que predica el recurrente, ningún derecho viola ni mucho menos desdice de la legitimidad del proceso o la prueba, en cuanto, se resalta, al declarante se le citó para que relatara lo conocido por él respecto de terceros. Ahora, si alguna violación de derechos o afectación pudiese pregonarse con esa forma de recabar la declaración del testigo, ella necesariamente recaería en cabeza de éste –dígase porque no intervino, si se estimase que era necesario, su defensor, o se le hicieron preguntas que directamente lo comprometen-, pero no en lo que toca con esos terceros a quienes vinculó, porque, precisamente, el testimonio así recogido cumplió con todas las previsiones legales, dada su naturaleza.
Por manera que, si en efecto se entiende violatorio de formalidades legales, el que no se tomase juramento al procesado Mancera cuando, dentro de la indagatoria que se le recibía, señaló a los demás partícipes del hecho, ello se subsanó cabalmente a través de la declaración juramentada que, respecto de los mismos aspectos puntuales, le recabó la fiscalía en fecha posterior.
Esto, cabe significar, dentro de un aspecto eminentemente formal, pues, ya la Corte de manera pacífica y reiterada ha puntualizado cómo la omisión en juramentar al sindicado cuando hace señalamientos en contra de terceros, tiene operatividad práctica únicamente en lo que atiende a la posibilidad de adelantar proceso penal por un delito en contra de la recta y eficaz administración de justicia, respecto de quien declara, pero de ninguna manera impide considerar lo dicho o aceptar su credibilidad y validez de cara a la posibilidad de condena de quienes fueron vinculados.
En estos casos, entonces, no podrá adelantarse proceso penal en contra del sindicado que vincula a terceros, dígase por el delito de falso testimonio, pero sus manifestaciones tienen plena legitimidad y han de valorarse en sus efectos conforme las normas disciplinantes de la sana crítica, como así lo dijo la Sala: “En segundo término, palpable es que ninguna irregularidad deviene por el hecho de que los acusados Luis Ángel García Medina y Claudia Liliana Lozano Losada hayan dejado de juramentarse, cuando en sus indagatorias lanzaron cargos que comprometían a su defendido, como quiera que el tópico asoma intrascendente en punto de la validez y capacidad suasoria de la prueba, implicando apenas, a título de efecto material concreto, que al encargado de rendir testimonio no pueda vinculársele responsable del delito de falso testimonio, en el evento de definirse mendaz o acomodada su dicción. Sobre el particular, ha sostenido pacífica y reiteradamente la Corte: “De esa manera, por omitirse juramentar al indagado frente a los cargos que lanza contra terceros, la versión dada en esas condiciones no pierde validez ni eficacia porque conserva su calidad de prueba, que como tal debe ser apreciada por el funcionario judicial con apego a las pautas de la sana crítica y en especial con los criterios de evaluación fijados por el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, equivalente al 294 del Decreto 2700 de 1991.
El único efecto adverso de la falta de juramento es la imposibilidad de investigar a quien declaró falsamente (cfr., entre otras, sentencias del 22 de octubre de 1998, Radicación 10.934; 21 de noviembre de 2002, radicación 14065, y 27 de febrero de 2003, radicación 17.837…”. “Está claro, pues, que las declaraciones recibidas a Luis Ángel García Medina y Claudia Liliana Lozano Losada, conservan plena legalidad, sin que la inexistencia de juramento en ellas, tratándose de la indagatoria surtida por los deponentes, manifieste quebrantamiento a los preceptos que regulan la prueba testimonial y que, se repite, deben leerse al amparo de la sana crítica.
Y, desde luego, lo aseverado por los declarantes, en cuanto vinculación de un tercero a los hechos, sí se reputa testimonio, como quiera que no corresponde a la facultad defensiva que en tránsito de la indagatoria se ofrece al penalmente vinculado, sino a otra de las aristas integradora del amplio espectro de la diligencia, que, debe relevarse, no se agota en el campo puramente defensivo, entre otras razones, porque si así fuese, ningún sentido tendría requerir el juramento del indagado cuando se refiere a terceras personas o actos delictivos diferentes, en amonestación que, desde luego comporta un inconcuso efecto disuasor en aras de evitar mendacidad y en el cometido de diferenciar ese tópico excusatorio del testimonial.
Entonces, a pesar de lo aducido por el casacionista, prevalida la indagatoria de una abierta condición de mecanismo defensivo, forma de vinculación procesal (desde luego, en la normatividad previa a la expedición de la Ley 906 de 2004, que implanta el sistema acusatorio en nuestro país), y medio de prueba, nada obsta para que en curso de la misma, como aquí ocurrió, los vinculados penalmente hagan afirmaciones respecto de terceros, mismas que deben entenderse material y formalmente un testimonio, menesteroso de consideración y evaluación dentro de los criterios que rigen la sana crítica”.
Dígase, por último, que dentro de esa ambigüedad en la cual soportó el cargo el recurrente, advirtió él cómo los falladores pasaron por alto lo dicho por varios declarantes e incluso el contenido de algunos documentos que no precisa. Pudiese pensarse que, a pesar de la impropiedad en la formulación de la crítica, el censor busca definir actuante un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Empero, la falta de fundamentación de la controversia –ni siquiera determina en concreto qué dice cada testigo o cuál es el contenido de los indeterminados documentos, ni registra el fundamento de las providencias para verificar que efectivamente no se tomaron en cuenta esas pruebas, ni mucho menos relacionó su trascendencia a través de un nuevo análisis conjunto de la prueba, que incluya estos elementos y haga ver favorables para el procesado su examen-, torna imposible la aceptación del cargo.
Por todo lo anotado, entonces, ese primer cargo que confecciona la demanda de casación habrá de ser inadmitido.
2. CARGO SEGUNDO No se desgastará la sala abordando a profundidad el examen del cargo de nulidad propuesto, evidente como surge que ninguna trascendencia tiene lo resaltado por el casacionista, quien, incluso, termina por aceptarlo así cuando admite que ello no constituye desquiciamiento del proceso. Es que, del hecho evidente de que se incurriese en un simple y si se quiere elemental error de transcripción cuando en la parte final del fallo de segundo grado se anota que a los procesados se les condenó en primera instancia a título de coautores del delito de “hurto calificado”, no empece tenerse claro cómo la sentencia tuvo sustento en la conducta punible de hurto agravado, ninguna consecuencia trascendente puede derivarse, a la manera de obligar pronunciamiento de la Corte para restañar un inexistente daño a las partes o al proceso, ni mucho menos en aras de aclarar, cual solicita el recurrente, un aspecto que ninguna confusión comporta.
Basta leer el texto completo de la sentencia de segundo grado, para verificar inconcuso cómo siempre se tuvo claro que el delito por el cual se resolvía el recurso de apelación, lo era objetiva y jurídicamente el de hurto agravado, al punto que el Tribunal avaló, con el correspondiente examen fáctico, el análisis de tipicidad efectuado por el A quo, señalando expresamente: “Como los hechos fueron realizados en vigencia del C. Penal de 1980, y el nuevo estatuto es más restrictivo, se aplicará aquel por ultractividad.
Se demostró la materialidad del hurto previsto en el artículo 349, con las agravantes del inciso 2° del 351, por “la confianza depositada por el dueño” y del N° 2 del 372 ib. por exceder la cuantía sus previsiones.” Nada dentro de las providencias permite entrever posible que se buscase cambiar el nomen iuris del delito por el cual se condenó en primer grado a los procesados representados por el casacionista, ni se hace factible, en un plano lógico y jurídico adecuado, señalar que pudo haberse presentado algún tipo de violación al principio de congruencia. Como expresamente lo citó el recurrente en la demanda, el desatino operó única y exclusivamente cuando en la parte final del fallo de segunda instancia, por error se señaló calificado el hurto, sin que nada más se dijera o analizara para soportar este que se aprecia error de digitación y cuando, en contrario, todo el análisis efectuado en precedencia desvirtúa algún tipo de ánimo de variación. Nada debe aclarar la Corte, resta anunciar, porque ninguna confusión existe acerca del delito por el cual se acusó y condenó en ambas instancias a los prohijados legales del censor, razón suficiente para que se inadmita el cargo segundo. 2.
TERCER CARGO. No puede tener buena fortuna la crítica del recurrente, cuando advierte que debió acudirse, al momento de definir la pena aplicable a sus protegidos legales, a lo consignado en la normatividad vigente para el momento de ocurridos los hechos, Decreto Ley 100 de 1980, por resultar más favorable frente a la forma de tasación utilizada por el A quo, consignada en la Ley 600 de 2000, particularmente, el sistema de cuartos al que se acudió. Y no es posible que la tenga, sencillamente porque se parte de un presupuesto fáctico errado, referido a que la sanción se ubicó en los cuartos intermedios, a pesar de que apenas se verificaban circunstancias de menor punibilidad a favor de los condenados por las instancias.
Si se mira bien, está claro que la sanción definida por el Juzgado, operó, y así se dijo expresamente en la sentencia, en el cuarto mínimo o inferior, que, dentro de los límites punitivos fijados para el delito (desde 18 meses y 20 días, hasta 162 meses de prisión) conforme las dos agravaciones específicas que lo modulan –la confianza y el monto de lo hurtado-, oscilaba entre 18 meses y 20 días, y 54 meses y 10 días de prisión. Como se recuerda, el juzgador de primera instancia impuso 36 meses de prisión a los acusados por el delito de hurto agravado, sin desbordar, entonces, ese cuarto mínimo, lo que deja sin fundamento la crítica del casacionista.
Sucedió que no se aplicó el mínimo de pena, por estimar el fallador que la gravedad del delito demandaba su incremento, eso sí, se repite, dentro de ese cuarto inferior, conforme con los postulados reseñados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000. Y ello no se aparta en nada de lo que pudo ocurrir si se acudiese a la forma de dosificación punitiva establecida en el artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, pues, allí también se obligaba establecer una sanción superior al mínimo –aunque no se establecían parámetros de delimitación por cuartos, sino criterio generales para imponer o impedir que se impongan el mínimo o el máximo, acorde con lo reseñado en el art. 67- cuando, entre otros factores, se defina grave el delito.
Dicho de otra forma, aunque el artículo 67 del Decreto Ley 100 de 1980, estipulaba que sólo se podía imponer el mínimo cuando existen únicamente circunstancias genéricas de atenuación, y el máximo en los casos en los que apenas se materializan circunstancias de mayor punibilidad, esa misma norma señala que ello opera “sin perjuicio” de los factores consagrados en el artículo 61 ibídem, uno de lo cuales faculta incrementar la pena en atención a la gravedad del delito.
Esto dice, sobre lo discutido, el inciso primero de la norma en cita: “Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación o atenuación y la personalidad del agente”. (Las subrayas no pertenecen al original). En consecuencia, registrada la pena dentro del primer cuarto de dosificación y verificada una razón legal, vigente en ambas normatividades, para no imponer el mínimo, carece de fundamento la controversia que plantea el impugnante en busca de que se aplique un inexistente, para el caso, principio de favorabilidad.
Los cargos presentados en la demanda, conforme con lo anotado, deben ser inadmitidos en su totalidad. 2. DEMANDA A FAVOR DE WILSON ARNOLDO MOGOLLÓN MURILLO Lo sustentado por la Corte en precedencia, atinente a la casación incoada a favor de CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA, resulta suficiente para inadmitir en su totalidad esta segunda demanda, que, en lo sustancial, reproduce los fundamentos arriba analizados, como quiera que se trata del mismo recurrente y sus críticas resumen coincidentes los hechos, pruebas y análisis jurídico.
Se agregará apenas, como quiera que el impugnante en este segundo caso introdujo autónomo el cargo de nulidad referido a la violación que supuestamente representó vincular penalmente a sus prohijados legales con base en prueba ilegítima –lo dicho por el coprocesado Mancera en contra de los otros acusados-, que esa afirmación carece de sustento, en tanto, y así se dijo precedentemente, al verificar la justeza del primer cargo consignado en la demanda presentada a favor de SARMIENTO VEGA, tanto lo afirmado por el atestante durante su indagatoria, como lo ratificado en el testimonio bajo juramento después recibido, se percibe válido y legal.
Por lo demás, en un plano simplemente argumental, el casacionista jamás precisó la forma en que se manifiesta la nulidad cuando se carece de elementos probatorios suficientes para vincular penalmente a la persona, ni cómo ello, en el caso concreto, pudo representar algún tipo de efecto dañoso o detrimento a los intereses de sus representados legales, para de esta forma verificar la trascendencia del yerro, si en gracia de discusión se aceptara existir.
Nada más es necesario señalar para advertir la necesidad de inadmitir también, por sus evidentes desaciertos lógicos y argumentales, para no referenciar la carencia de trascendencia y los presupuestos fácticos errados de que en ocasiones se parte, la segunda de las demandas puestas a consideración de la Sala. De otra parte, dada la evidente morosidad del Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá (véase cómo, después de celebrada la audiencia pública discurrieron dos años hasta el momento en que se emitió el fallo de primera instancia, precisamente un mes después de que se cumplió el término habilitado para adelantar la persecución penal) y la forma como ello incidió en la prescripción de la acción penal decretada por el Tribunal Superior de Bogotá, estima necesario la Corte compulsar copias de lo pertinente, a efectos de que la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, investigue la presunta falta a sus deberes en que pudo incurrir el titular de ese despacho.
Dígase, por último, que se revisó detalladamente la actuación, así como el contenido de los fallos de instancia, y no se observó violación destacable de derechos que haga necesaria la intervención oficiosa de la Corte. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por el defensor de los procesados CARLOS EDUARDO SARMIENTO VEGA y WILSON ARNOLDO MOGOLLÓN MURILLO. 2.
COMPÚLSENSE las copias señaladas en la parte motiva, para que se investigue disciplinariamente al Juez 39 Penal del Circuito de Bogotá. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597 � Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535 � Auto del 20 de junio de 2007, radicado 27.382 � Sentencia del 25 de febrero de 2004, Radicado 21.587. � Página 6, párrafo 5, de la providencia � Página 9, último párrafo, de la sentencia de primer grado