CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.30388 BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. Vs. YOLANDA MARÍA FLOREZ CEBALLOS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.30388 Acta No.83 Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de julio de 2006, en el proceso instaurado por YOLANDA MARÍA FLOREZ CEBALLOS, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, DANIEL SEBASTIÁN y LAURA JACQUELINE RODAS FLOREZ, contra la recurrente.
ANTECEDENTES Reclamó la accionante, para ella y para sus menores hijos, la pensión de sobrevivientes, desde el 21 de febrero de 2001, cuando ocurrió la muerte del señor Luis Fernando Rodas Restrepo, su esposo y padre de los actores menores; además, pidió las mesadas adicionales de junio y diciembre, con la deducción del dinero que les fuera cancelado por el fondo accionado por concepto de la devolución del saldo de la cuenta de ahorro individual, y la indexación de todas las mesadas pensionales.
Afirmó que RODAS RESTREPO, se afilió a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINSTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA S.A. de manera que ésta era la entidad responsable del pago de las prestaciones que se llegaren a causar como consecuencia de las contingencias por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que solicitó la pensión de sobrevivientes, por causas de origen común, pero se negó, para en su lugar reconocerles la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual; aquella negativa obedeció al hecho de no haber cotizado, el causante, 26 semanas con anterioridad a su muerte, no obstante que aportó un total de 582.57 semanas durante toda su vida laboral, lo cual implica desconocer el principio de la condición más beneficiosa aplicado por la Corte Suprema de Justicia. El Fondo se opuso a las pretensiones, pues adujo la falta de la densidad de semanas requeridas en el último año de afiliación, exigidas para la causación y consiguiente reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
También invocó como medios de defensa las excepciones de inepta demanda, pago, compensación, ausencia de derecho sustantivo y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín condenó a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a pagar a los demandantes la suma de $21.503.293.56 correspondiente al retroactivo de la pensión de sobrevivientes, por el lapso comprendido entre el 30 de marzo de 2001 y el 6 de diciembre de 2005 -fecha del fallo-, correspondiendo por tal concepto a la señora YOLANDA MARÍA FLOREZ CEBALLOS la suma de $10.751.646.78; y otro tanto repartido en partes iguales para DANIEL SEBASTIÁN RODAS FLOREZ y LAURA JACKELINE RODAS FLOREZ; ordenó al Fondo continuar pagando la mesada pensional por la suma de $381.500.00 desde el 7 de diciembre de 2005, distribuidos en un 50% para la cónyuge sobreviviente y 25% para cada uno de los hijos; así mismo autorizó el descuento de $23.554.807.00, cancelados a los accionantes.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín modificó la sentencia en cuanto dispuso que la indexación debe calcularse por la demandada con los parámetros establecidos en la parte motiva de su providencia, aparte en el cual, además, indicó que la pensión se debe desde el 21 de febrero 2001 y dispuso que las costas en primera instancia corrían por cuenta de la demandada, mientras que se abstuvo de fijarlas en la alzada.
Estableció que, en principio, la fecha de la muerte del señor Luis Fernando Rodas Restrepo, ocurrida el 21 de febrero de 2001, determina la legislación aplicable, pero advirtió que frente a eventos en los cuales se han presentado situaciones fácticas similares se ha resuelto, por esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que a pesar de que no se configuren en rigor los requisitos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes siempre que al momento de regir dicha normatividad, el afiliado cumpliera los requisitos establecidos en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, establecido por el artículo 53 de la Constitución Nacional.
En su apoyo, transcribió apartes de la sentencia de casación, radicación 23387, del 22 de noviembre de 2004. Estimó que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la legislación que regulaba la pensión de sobrevivientes establecía que al cumplirse el número de cotizaciones mínimas o el tiempo requerido, si la persona fallecía antes de cumplir la edad mínima prescrita, surgía el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de los causahabientes legalmente autorizados; al efecto, citó los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que exigían, para la causación de la pensión de sobrevivientes de origen común, 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo.
En consonancia con lo anterior, el Tribunal encontró acreditado que conforme con el reporte de semanas cotizadas para la liquidación del bono pensional tipo A, el causante tenía más de 300 semanas aportadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que por consiguiente superaba con suficiencia las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes.
También halló demostrado que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la accionada. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case totalmente la sentencia recurrida para que obrando la Corte en sede de instancia revoque la decisión del juez del conocimiento y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la parte actora.
Con el propósito antedicho la acusación presentó un cargo único fundado en la causal primera de casación laboral, en el que acusa por la vía directa la aplicación indebida de los artículos 6°, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los artículos 53 de la Constitución Política; 12, 46, 47, 48, 59, 60 y 73 de la Ley 100 de 1993.
La censura alude a los hechos establecidos en la sentencia recurrida y que se aceptan en el cargo, referentes a que el señor Luis Fernando Rodas Restrepo falleció el 21 de febrero de 2001, cuando tenía cotizadas 582.57 semanas, que se había trasladado a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS HORIZONTE el 31 de octubre de 1994 y, contrajo matrimonio el 8 de marzo de 1980, con la señora YOLANDA MARÍA FLOREZ CEBALLOS, de cuya unión nacieron los menores DANIEL SEBASTIAN y LAURA JACKELINE RODAS FLOREZ.
Para demostrar su acusación, textualmente expone: “la sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., no puede tener existencia jurídica sino a partir de la ley 100/93 que en sus artículos 12, 59 y 60 crean el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, señalando el art. 59 de la Ley 100/93, que es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en éste título.
En éstas condiciones, de acuerdo a lo señalado en el art.73 de la ley 100/93, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de un Fondo de Pensiones creado bajo los principios y características del régimen de ahorro individual con solidaridad, no pueden ser sino los señalado en los arts. 46 y 48 de la ley 100/93.
“Incurrió el sentenciador de segunda instancia en la aplicación indebida de los arts. 6º, 25, 26 y 27 del decreto 758/90, que aprobó el acuerdo 049/99 originario del ISS, porque dichas normas solo son aplicables a aquellas personas que después de la expedición de la ley 100/93 permanecieron en el régimen de solidario de prima media con prestación definida administrada por el ISS, pero nunca puede ser aplicados a aquellas personas que ejerciendo la facultad que les otorgó la ley 100/93 se afiliaron a un fondo de pensiones y cesantías como el BBVA Horizonte cuyo régimen es el de ahorro individual con solidaridad.
“Así lo señaló la H. Corte Constitucional en la sentencia que fue citada por el señor Juez de primera instancia y que excluye obviamente la aplicación del principio de la condición más favorable al trabajador, consagrado en el art.53 de la Constitución Nacional ya que éste principio, puede ser aplicado a quienes permanecieron en el régimen de prima media con prestación definida pero no a aquellos que se afiliación –sic- al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, porque no existe esa condición más favorable al trabajador ya que las únicas normas aplicables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son los arts. 46 y 48 de la ley 100/93 y como lo acepta el H., Tribunal en éste caso el señor LUIS FERNANDO RODAS RESTREPO no cumplió con los requisitos establecidos en los arts. 46 y 48 de la ley 100/93 para que sus beneficiarios pudieran tener derecho al precocimiento de la pensión de sobrevivientes”.
(Folio 29 C. principal). RÉPLICA En síntesis sostiene que el Tribunal no incurrió en la infracción legal denunciada, pues conforme con el principio de la condición más beneficiosa y la aplicación jurisprudencial, procedía la pensión de sobrevivientes. Solicita el reconocimiento de los intereses moratorios del art.141 de la Ley 100 de 1993, dada su compatibilidad con la indexación ordenada, tal cual, dice, se pronunció la Corte en sentencia 27549.
SE CONSIDERA El tema jurídico planteado tiene que ver con la viabilidad de la pensión de sobrevivientes, de quien fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que no cumplió las exigencias previstas en ese nuevo ordenamiento, concretamente en los artículos 73 y 74, en conexión con los artículos 46 y 48, pero que contaba con unas cotizaciones, al entrar a regir esas preceptivas, en número superior al previsto en los artículos 6, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En relación con ese tema, la Sala ha tenido oportunidad de referirse repetidamente, sin que se encuentren nuevos elementos jurídicos que la lleven a modificar su criterio; es así como recientemente señaló en un caso en que el afiliado se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, lo siguiente: “Por consiguiente, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el juez colegiado en su análisis omitió considerar el hecho de que el difunto trabajador con antelación a su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y concretamente para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliado y aportando al Instituto de Seguros Sociales, donde había alcanzado a cotizar más de 300 semanas, aspecto que también resulta esencial para desatar la litis.
“Lo anterior obedeció a que en efecto el juez de alzada no apreció la prueba documental que se denuncia en el primer cargo orientado por la vía indirecta, que corresponde a lo certificado por el Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 130 a 133, que demuestra que el causante estuvo afiliado a esa entidad de seguridad social y que entre el 7 de julio de 1982 al 30 de junio de 1994 tenía un total de 415,8571 semanas cotizadas, lo que se traduce en que para el 1° de abril de ese año superaba las 300 semanas.
“Pues bien, establecido este último supuesto fáctico que se dejó de estimar, se colige que el Tribunal se equivocó respecto del marco normativo que debió acoger en el caso particular para dirimir el litigio, tal como el censor lo sostiene en el tercer cargo encaminado por la senda directa, porque la verdad es, que las normas que rigen el asunto y que le dan derecho a los demandantes a reclamar la pensión de sobrevivientes son los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y no el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que consagra la exigencia de las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, habida cuenta que no obstante el deceso ocurrió en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el causante aportó al régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, antes del 1° de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época y un total de 415 semanas hasta el 30 de junio de ese año, que se incrementaron con las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, debiéndose en este evento efectivamente aplicar el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, como así lo ha adoctrinado la Corte en muchos casos análogos.
“La circunstancia de que el causante se hubiera trasladado de régimen, esto es, del de prima media con prestación definida al de ahorro individual, sin haber retornado al primero, en un asunto de las características del presente litigio, para esta Corporación no hace perder a los derechohabientes la pensión de sobrevivientes que se implora, mientras estén cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que fue lo que sucedió en relación al fallecido Jesús Octavio Vásquez Yarce, puesto que al haber operado en su caso el cambió de sistema en el año 1994, tenía para ese época más de las 300 semanas cotizadas, que es lo que otorga finalmente el derecho y lo hace extensivo para que los beneficiarios de quien posteriormente se trasladó a un fondo de pensiones puedan válidamente reclamar la prestación a la última de las administradoras con base en la regulación que antecedía a la nueva ley de seguridad social”.
En relación con el punto tratado la Sala también expresó, lo siguiente en sentencia del 8 de septiembre de 2004 radicación 22584, reiterada en decisión del 22 de noviembre de 2004 radicado 23387: “( ) Frente al punto objeto de debate, cabe decir que la Corte no puede desconocer que si bien el artículo 12 de Ley 100 de 1993 establece que los regímenes del sistema general de pensiones son excluyentes y que cada uno de ellos tiene su propia y especial regulación, también lo es que el artículo 13, literal f) de la misma normatividad prevé que para reconocer pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se deben tener en cuenta las cotizaciones hechas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, entre otros al I.S.S.; que en su literal g) estableció que para tal reconocimiento en los dos regímenes se tendrían en cuenta la sumas de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos; y por su literal h) que en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados al reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley.
“De manera que analizados armónicamente los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad instituidos en el artículo 2° de la precitada ley, resulta imperioso predicar que las semanas cotizadas por un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida tienen plena validez y, por tanto, deben contabilizarse junto a las que aportó para el régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando quiera que aquel cambió de régimen dentro del Sistema General de Pensiones.” En cuanto al aspecto relacionado propiamente con la aplicación, en este asunto, de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, para reconocer a los demandantes la pensión de sobrevivientes conforme con las exigencias previstas en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Sala tiene una posición definida, recogida en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, en la que se anotó: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.
“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.
“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.
“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).
“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.
“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.
“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.
“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.
"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.
Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.
Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.
“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no ‘quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”.
Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.’” El cargo, conforme con lo expuesto no prospera, por lo tanto, las costas se imponen al recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, no casa la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de julio de 2006, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la señora YOLANDA MARÍA FLOREZ CEBALLOS, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, DANIEL SEBASTIÁN y LAURA JACQUELINE RODAS FLOREZ, contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. Costas a cargo del recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicación N° 30388 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.
Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.
Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.
Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.
De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 30388 Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Parte demandada: FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.
Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 2.
La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.
Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la trasmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 3.
La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 5.
La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.
No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.
La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes,, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 7.
Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 8.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.
La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 10.
El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 11.
En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 27