CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 30388 P/. Farid Escobar Pinedo y O. D/. Tráfico de migrantes y o. República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación 30388 P/. Farid Escobar Pinedo y O. D/. Tráfico de migrantes y o. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 30388 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No.171 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011) V I S T O S Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de FARID ESCOBAR PINEDO contra el fallo del 28 de febrero de 2008, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia absolutoria proferida el 11 de octubre de 2007 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, y lo condenó a prisión de noventa y seis (96) meses, multa de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, al mismo tiempo que le negara el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, al hallarlo coautor responsable de los delitos de tráfico de migrantes tentado, concierto para delinquir y falsa denuncia. Igualmente condenó a Yaneth Araminta Piñeros Sánchez y Henry Alberto Molina Cadena, por los mismos delitos y concusión, a prisión de ciento catorce (114) meses.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Investigaciones del Cuerpo Técnico de la Fiscalía, permitieron establecer que Henry Alberto Molina Cadena, representante de la asociación “Acomide Fade”, FARID ESCOBAR PINEDO, Yaneth Araminta Piñeros Sánchez y Manuel de Jesús Jimenéz Fernández, ofrecían planes de estudio y trabajo en Canadá a aquellas personas que por sus actividades o riesgos tenían deseos de salir del país, como colaboración para que les fueran otorgados los estatus de asilo y refugio político, a quienes se les exigía dinero con ese propósito.

A los interesados, que debieron acudir a los servicios de una firma de turismo, asistir a reuniones de información y actos sociales con funcionarios de la Comisión de Derechos Humanos del Senado, entregar documentos y dinero para las gestiones que debían adelantarse en la embajada del Canadá, se les pidió para justificar la condición de asilados políticos denunciar a la Fiscalía supuestas amenazas acompañadas de panfletos de las Farc.

El 24 de marzo de 2004, la Fiscalía 286 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, con fundamento en la información recibida de la policía judicial, profirió resolución de apertura de instrucción contra FARID ESCOBAR PINEDO y otros. El 18 de noviembre de 2004, la Fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a ESCOBAR PINEDO -en calidad de contumaz-, como coautor de los delitos de tráfico de migrantes, concierto para delinquir, e interviniente en la conducta de concusión, imputándole además el ilícito de falsa denuncia. El 1 de septiembre de 2005, la Fiscalía escuchó en indagatoria a ESCOBAR PINEDO y el 2 de noviembre del mismo año, declaró el cierre parcial de la instrucción, disponiendo a su vez la ruptura de la unidad procesal.

El 29 de diciembre de 2005, el Fiscal 14 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, acusó a FARID ESCOBAR PINEDO de coautor de los delitos de tráfico de migrantes, concierto para delinquir y falsa denuncia y precluyó la instrucción en relación con la conducta punible de concusión, decisión que en su integridad fue confirmada el 8 de septiembre de 2006 por la Fiscalía 19 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. El 8 de noviembre de 2006, por reparto correspondió al Juez Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá el conocimiento del juicio, funcionario que en la audiencia preparatoria decretó las pruebas solicitadas por la defensa de ESCOBAR PINEDO, dispuso unas de oficio y fijó fecha para la realización de la audiencia pública.

El 15 de marzo de 2007 se dio inicio a la audiencia pública, la cual se desarrolló en varias sesiones culminando el 4 de junio del mismo año, luego dictó sentencia absolutoria a favor de ESCOBAR PINEDO y los demás procesados. El fallo impugnado por el Fiscal, fue revocado en su totalidad por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante las condenas citadas en precedencia. DE LA DEMANDA En la demanda a nombre de FARID ESCOBAR PINEDO -único recurrente- se proponen dos (2) cargos.

Cargo Primero Con fundamento en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, se propone la nulidad de la sentencia por falta de motivación. Se acusa al Tribunal de haber limitado su actividad a “otear” la prueba referida por el a quo y tener frente a ella la relacionada por el Fiscal en la apelación, para luego realizar elucubraciones pero nunca un análisis detallado, integral de toda la prueba, sino que “se limitó a acomodar aquel material que le servía para sus propósitos”.

En este sentido no indicó las pruebas ni las razones específicas por las cuales no compartió la duda planteada por el a quo a favor de ESCOBAR PINEDO, no obstante haber terminado “ratificando” su fallo y partiendo del supuesto de la imposición de una sanción penal, desconociendo su naturaleza absolutoria. Dicha actitud demuestra la falta de estudio del caso y la manera contradictoria y superflua de la sentencia objeto del recurso extraordinario.

El Tribunal no desvirtuó los argumentos de primera instancia, teniendo el deber de afirmar y demostrar por qué no podía operar la duda razonable, siendo inaceptable la pretermisión de lo establecido en el artículo 29 de la Carta Política que exige un debido proceso y dentro de él, la necesidad de la debida motivación de las decisiones judiciales.

Su desconocimiento, constituye motivo de nulidad previsto en el numeral 2 del artículo 306 de la ley 600 de 2000. En su opinión, el fallo se limita a resumir brevemente los medios probatorios, sin realizar “un análisis juicioso, coherente y mesurado ” que desvirtuara las conclusiones de la sentencia de primera instancia, fundamentando su decisión en “dos escuálidos párrafos”, dejando de tener en cuenta la prueba testimonial recaudada en la instrucción y el juicio, la cual contradice las invocadas en ellos ofreciendo una visión distinta de la realidad de los hechos.

Manifestando que la condena es contradictoria con los hechos y las pruebas, señala la omisión de los elementos de convicción que llevan al Tribunal al convencimiento de que el acusado se relacionó con personas de la oficina de Derechos Humanos del Senado y para atribuirle responsabilidad por el delito de falsa denuncia, cuando no existe prueba que lo comprometa con ese hecho.

Reitera que el análisis probatorio realizado por el a quo no fue rebatido, acogiendo en su lugar prueba débil de la participación de PINEDO ESCOBAR para endilgarle responsabilidad penal, actitud que estructura la nulidad propuesta por la ausencia de “un análisis, sólido, concatenado y ordenado” y en contravía del principio de necesidad de la prueba contemplado en el artículo 232 de la ley 600 de 2000 vinculado con el de motivación de la sentencia, que impide conocer cuál fue su verdadera participación en el devenir fáctico y su ajenidad en la comisión de los hechos investigados.

Finalmente, expresa que como a dichos principios antecede el de legalidad, su desconocimiento vulnera el debido proceso porque tratándose de requisitos sustanciales, la sentencia no puede apoyarse en bases débiles e insuficientes para revocar el fallo absolutorio. Cargo Segundo Con fundamento en el numeral 1 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, se aduce la violación indirecta de la ley derivada de errores de hecho por falsos juicios de existencia. El Tribunal ignoró medios de prueba materialmente existentes, demostrativos de la ausencia de responsabilidad penal del acusado.

Cita a Juan Gabriel Pulecio Lara, Yonathan Alexander Aristizabal Sarmiento, Gerardo Aristizabal Flórez y Henry Reinaldo Peña, cuyas declaraciones muestran que su comportamiento es ajeno a los delitos imputados. De acuerdo con ellas, la única conclusión posible era que ESCOBAR PINEDO únicamente recogía los documentos requeridos para los trámites de la visa, mientras de otro lado no hay prueba que conociera a los demás implicados, hubiera participado en reuniones previas o a las víctimas insinuado la elaboración de denuncias falsas.

Por lo demás, las reuniones mencionadas por Roberto Vergara en su indagatoria fueron realizadas por Margarita Pinedo prima del procesado, de modo que su labor era la de revisar la documentación y presentar personas conocidas y con interés de salir del país al mismo Vergara, según lo dijera éste en la audiencia pública. Como también existen declaraciones de acuerdo con las cuales su actividad fue la de poner en contacto a Henry Reinaldo Peña, Consuelo Muñoz y Luz Marina Méndez con Vergara; las mismas ignoradas, pese a demostrar que nunca participó en las reuniones donde fueran presentadas las personas pertenecientes a la Comisión de Derechos Humanos, según lo atestiguaran los asistentes Gerardo Andrés Torres Zárate y Oscar Rincón Toro.

Además, el Tribunal pasó por alto las versiones de los otros implicados, Pedro Verbel, Vladimir Ilichi Acosta Martínez y Manuel de Jesús Jiménez Fernández, quienes manifestaron no conocer a FARID ESCOBAR PINEDO. A juicio del censor, si las hubiera considerado la decisión habría sido la de confirmar la sentencia del a quo, siendo imposible predicar la existencia del acuerdo entre el acusado y personas desconocidas para la realización de delitos, circunstancia avalada parcialmente por la Fiscalía al precluir la instrucción por el delito de concusión, ante la falta de elementos probatorios que permitieran establecer su relación con los funcionarios del Congreso de la República.

La decisión de devolver el dinero recibido por relacionar a los afectados con la agencia de viajes, demuestra la existencia de un lapso entre el momento de la presentación de las denuncias y el rompimiento de todo tipo de relación con Roberto Vergara. Insiste en que el Tribunal debía concluir en la imposibilidad de adecuar la conducta de ESCOBAR PINEDO a los tipos penales descriptivos de las conductas por las cuales fue condenado, siendo convergente la prueba omitida en mostrar las circunstancias en las que conoció a Roberto Vergara y su papel desempeñado en los hechos juzgados, nada distinto a contactar personas interesadas en viajar a Canadá y a reintegrarles el dinero ante el incumplimiento del mismo Vergara.

Finalmente señala las normas infringidas, por falta de prueba demostrativa de la participación del acusado en una organización criminal con miras a cometer delitos -concierto para delinquir-; su comportamiento por el cual no puede ser penalizado consistió en actuar independientemente en la consecución de visas para viajar a Canadá, con la exigencia a los interesados de la documentación requerida por la ley -tráfico de migrantes-; y, sin estar establecida la determinación para la formulación de denuncias -falsa denuncia-.

Pide casar la sentencia del Tribunal y en su reemplazo dictar una de carácter absolutorio a favor de FARID ESCOBAR PINEDO. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Cargo Primero El Procurador Segundo Delegado advierte que aun cuando en la Carta Política no existe un precepto con el contenido del artículo 163 de la Constitución derogada, la obligación de motivar la sentencia es propia del Estado Social de Derecho, emergida del principio de publicidad de la actuación judicial, explícitamente reconocido en los artículos 29 y 228 de aquélla.

Señala que los artículos 170 de la ley 600 de 2000 y 55 de la ley 270 de 1996 contemplan los requisitos propios de las sentencias judiciales, para expresar la obligación de los jueces de pronunciarse sobre los aspectos solicitados por los sujetos procesales, posibilitando su control a través de los recursos, siendo violatoria del debido proceso la que presenta una motivación incompleta, ilógica e incoherente.

Refiere las cuatro situaciones identificadas por la jurisprudencia como constitutivas de vicios de motivación de la sentencia, agregando que aun cuando el fallo de segunda instancia no es un paradigma de redacción, lejos está de constituir una deficiencia que imposibilitara el derecho de defensa, al abundar en razones acerca de la conducta del acusado y de su adecuación a los tipos penales.

Advierte que el Tribunal puso en tela de juicio las explicaciones del procesado y encontró que lo manifestado por Luz Marina Méndez Gordillo y Roberto Vergara fue ratificado por Daniel Camilo Méndez, Consuelo Muñoz Herrera y Henry Reinaldo Peña Iguavita; mientras de otro lado, halló acreditados los delitos con la prueba vista en su conjunto.

Respecto a los cuestionamientos a la apreciación probatoria por falta de acogida de la pretensión del recurrente, encuentra un proceso lógico y jurídico en su construcción determinante del sentido del fallo, precisándose las circunstancias de tiempo y modo que dieron lugar a la imputación, en tanto ESCOBAR PINEDO fue condenado por los delitos objeto de la acusación. Además la motivación de las sentencias no se valora conforme a su extensión sino en punto de su comprensión, y las razones si bien pueden no compartirse constituyen soporte suficiente para entender por qué se le condena.

Ajustada la sentencia a las inquietudes del apelante, en contra de sus aseveraciones la misma explica los motivos por los cuales halló estructurada la responsabilidad del acusado, mencionando la forma como contactó a algunas de las víctimas, les suministró las informaciones del trámite, les informó los costos de la gestión y los relacionó con Roberto Vergara, persona encargada de materializar los trámites correspondientes.

De esa manera, es posible entender satisfecho el requisito de la motivación de la sentencia, lo cual sucede cuando su argumentación es de tal naturaleza que la hace incompatible con las pretensiones de las partes, pues el legislador no ha establecido un marco inflexible o rito obligatorio, como tampoco la imposición de responder aspectos intrascendentes de manera prolija, razón por la cual entiende que la censura no está llamada a prosperar.

Cargo Segundo Recordando que en casación lo valorado es el sometimiento de la sentencia a la ley y no cuál de las tesis de las partes enfrentadas es la erigida en vencedora, encuentra que el cargo concebido en los términos puntualizados ninguna vocación de prosperidad evidencia. Contrario a lo sostenido en la demanda, en la sentencia surgen distintos argumentos para calificar de poco creíbles las excusas del acusado, centrándose el casacionista en mostrar lo contrario, atribuyendo omisiones probatorias, equívoco al que llega olvidando que también es responsable la persona que de alguna manera u otra participa o presta colaboración o ayuda, cumpliendo una promesa anterior para cumplir con el cometido.

Entiende entonces que el reclutamiento de víctimas no era de poca monta, pues del mismo dependía que se pudiera iniciar todo el trámite de la empresa criminal montada por los sentenciados y no se viera avocada al fracaso. En su opinión, el censor exagera la importancia probatoria de algunos testimonios porque los resaltados en la demanda nada nuevo agregan a lo establecido por otros medios de convicción, respecto de los cuales entiende que el juzgador adelantó un juicio sin darles el mérito que esperaba el demandante.

Y aun cuando no señala expresamente algunas de las pruebas que se dicen omitidas, las reflexiones del Tribunal desechan las precisiones teóricas contenidas en los abstractos conceptos de la defensa y lo estimado por el a quo, en contraste con las circunstancias concretas que ilustran al proceso a través de los demás medios de convicción. Resalta que no es de la esencia de las decisiones judiciales la referencia de todos y cada uno de los elementos de persuasión en que se fundamenta, lo importante será su valoración conjunta y la síntesis de este procedimiento plasmada en las consideraciones con las citas esenciales y determinantes que sustentan las conclusiones del trabajo dialéctico, lo cual precisamente se hace en la sentencia impugnada.

Sin que sea obligatoria la mención en la decisión de todos los medios probatorios, menos de aquellos que ninguna importancia tienen para modificarla, advierte que los testimonios de Peña Iguativa, Méndez Gordillo y Muñoz Herrera fueron apreciados en la sentencia, mientras que la censura se aprovecha para encubrir las discrepancias conceptuales o interpretaciones personales que persiguen cuestionar el juicio del fallador.

Desde esa perspectiva, sostiene que la conclusión del juzgador apoyada en un análisis dentro del marco de la sana crítica debe prevalecer sobre la del impugnante, sin que sea suficiente colocar en una balanza las consideraciones judiciales y en contrapeso las de la defensa basadas en una nueva valoración probatoria, pues esa discrepancia de enfoque no sirve para mutar el sentido de la decisión, en razón de la libertad del juez para apreciar la prueba de la cual goza en el sistema de persuasión racional.

En lo concerniente al sujeto procesal no recurrente, estima que el traslado tiene por finalidad que se pronuncie respecto de lo que es materia de ataque, siendo inconsecuente el pronunciamiento en relación con un nuevo cargo. Finalmente expresa que el proceso de determinación de la pena no fue el más adecuado, pues al omitirse el procedimiento previsto en el artículo 60 de la ley 599 de 2000, los sujetos procesales fueron privados de las razones que soportan la validez y acierto en la pena aplicada, en orden a ejercer su derecho de contradicción. Sin embargo, encuentra pese a esas deficiencias que la misma no merece ningún reparo, por lo cual considera innecesario que la Sala acuda a su facultad oficiosa reglada en el artículo 216 de la ley 600 de 2000, ante la ausencia de lesión efectiva a los derechos y las garantías fundamentales de las partes.

Pide no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ajustada como fuera la demanda de casación, la Sala decidirá de fondo los reproches propuestos a la sentencia del Tribunal de Bogotá, sin ocuparse de puntualizar las falencias de técnica que pudiera presentar, en la medida que una declaración de esa naturaleza presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que hubiera dispuesto su trámite.

Cargo Primero Sustentado en la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el impugnante postula la nulidad de la sentencia por falta de motivación. La motivación de la sentencia o de toda decisión judicial como garantía del debido proceso, tiene como finalidad la de permitir a los sujetos procesales conocer las razones probatorias y jurídicas sobre las cuales fue construida, de tal modo que al mismo tiempo que les facilita ejercer un control sobre el proceso, también les posibilita identificar los puntos de desacuerdo con ella que dan lugar a su impugnación. Dicha obligación del funcionario judicial tiene origen mediato en el principio constitucional de justicia material contenido en el artículo 228 de la Carta Política, que en correspondencia con el modelo de Estado social de derecho y la vigencia de un orden justo como uno de sus fines esenciales, impone que las providencias judiciales deban referirse a los asuntos y hechos planteados por los sujetos procesales, como también precisar y concretar los supuestos fácticos debatidos y las pruebas que los respaldan.

A partir de esos presupuestos constitucionales, se comprende que el artículo 170 de la ley 600 de 2000 disponga que la sentencia contenga además del análisis de los alegatos, la valoración jurídica de las pruebas en las cuales el juez haya de fundar la decisión. Ahora bien, de tiempo atrás la Sala ha distinguido los casos que pueden dar lugar a la anulación de la sentencia, cuando en la misma se desconoce la obligación constitucional y el deber legal de motivarla.

Así, la jurisprudencia ha elaborado cuatro hipótesis que obedecen a errores propios de motivación: i) ausencia absoluta de motivación, ii) motivación dilógica o ambivalente, iii) motivación incompleta y iv) motivación sofística o aparente. La motivación incompleta o precaria aducida en la demanda, es aquella en la que el juez en la fundamentación de la sentencia deja de hacer una exposición adecuada y suficiente de los motivos como también de las razones sobre las cuales sustenta la decisión adoptada en ella.

La forma en que son presentados los hechos y el modo en que se realiza la valoración jurídica en la providencia judicial, no constituye el error denunciado. Los defectos inicialmente anotados a la sentencia en la censura, demostrativos de la supuesta precariedad y contradicción en su fundamentación carecen de la importancia atribuida, ellos pueden obedecer a un descuido o una equivocación en su redacción pero jamás identificarse o confundirse con el vicio propuesto en la demanda, como tampoco impiden comprender su sentido.

Desde luego el alcance otorgado por el censor, a expresiones que contrariamente a lo señalado por él, dan lugar a entender que lo ratificado es el análisis probatorio de la motivación precedente y que la pena fijada en la sentencia respeta los parámetros legales, es propio del que quiere ver en lo nimio algo trascendente, pues ni lo uno ni lo otro se presta para la confusión planteada.

En efecto, sin ninguna duda, el aparte citado en la demanda es conclusivo del desarrollo de la motivación de la sentencia y guarda congruencia con su resolutiva, pues si en esa concluye el Tribunal que la prueba reúne las exigencias del artículo 232 de la ley 600 de 2000 y en esta resuelve “REVOCAR la absolución” que favorecía a los procesados para en su lugar condenarlos, entre ellos ESCOBAR PINEDO, la contradicción predicable por el actor es inexistente.

Igual solución merece la crítica a la expresión “La pena fue fijada”, comprensible como ya se dijo de un equívoco o descuido en su redacción, aquella no podía ser ni es distinta a la determinada por el ad quem, por ser obvio que ninguna sanción había impuesto la sentencia absolutoria de primera instancia. Entonces, la motivación de una sentencia antes que obedecer a la observancia de determinadas formulas sacramentales que la ley no prevé, fundamentalmente debe caracterizarse por la exposición razonada de los hechos y la presentación de argumentos jurídicos que la hagan comprensible sin ninguna dificultad a los sujetos procesales, es decir que en razón a su claridad, coherencia y precisión, puedan establecer los motivos fundantes de lo decidido en ella.

En esta como en otras materias, la ley no exige un modo de redacción determinado o de respuesta a las inquietudes de los sujetos procesales, bastando simplemente que del contenido de la sentencia se infiera que han sido consideradas y respondidas debidamente, de manera que si el método utilizado no colma o satisface las expectativas del impugnante no por esta razón puede hablarse de una deficiente o incompleta motivación de la sentencia. Esa parece ser la posición del censor, para quien el Tribunal debía “demostrar por qué no podía operar la duda razonable”, pasando por alto que la sentencia da respuesta a los tres puntos fundamentales sobre los cuales el a quo estructuró la absolución, sin que entonces le asista razón para afirmar que el ad quem “no desvirtuó los argumentos de primera instancia sometidos a su consideración”.

Del resumen de la sentencia de primera instancia hecho en el fallo atacado, se desprende que la absolución fue sustentada en la ausencia de los requisitos materiales estructurantes del concierto para delinquir, la falta de antijuridicidad respecto del delito de falsa denuncia, y la imposibilidad de la tentativa en la conducta punible de tráfico de migrantes, además con la advertencia que aunque existe certeza de la materialidad del hecho investigado “no sucede lo mismo con la responsabilidad penal de los incriminados”, bajo la consideración que no aceptaron los hechos ni fueron sorprendidos en flagrancia. En principio, repárese que luego de transcribir en lo esencial el tipo penal que describe la conducta de tráfico de migrantes -artículo 188 del Código Penal, modificado por la ley 747 de 2002-, expresa que admite la tentativa, explicando por qué, advirtiendo que se trata de un acto complejo compuesto de dos momentos y señalando a continuación los procedimientos ilícitos empleados, los cuales a juicio del Tribunal se corresponden con el protocolo 2000 de las Naciones Unidas contra el tráfico de migrantes por tierra, mar y aire que en el asunto debe ser tenido cuenta por mandato del artículo 93 de la Carta Política.

Enseguida, con fundamento en análisis probatorio previo da por configurada la falsa denuncia, señala los actos constitutivos de la conducta y los que permiten afirmar que ESCOBAR PINEDO al igual que los otros procesados fueron determinadores del delito, cuya antijuricidad material para el ad quem es indiscutible “porque no se trató de actos simplemente preparatorios, visto que se transmitieron a la Fiscalía, órgano que se puso en movimiento a raíz de tales escritos, se organizó la investigación que precisamente como fruto dio lugar a la presente”.

Y finalmente considera demostrado el delito de concierto para delinquir, puesto que el acusado junto con los demás coprocesados “procedieron de manera organizada, permanente y sistemática con un objetivo común, usado para afectar la autonomía personal de los ofendidos”, señalando luego que acudieron a “conductas ilegales, obedeciendo a un acuerdo previo dentro de ciertas circunstancias modales; cada uno de los miembros debía cumplir un rol determinado”.

Que esta manera de controvertir los fundamentos del fallo de primera instancia no sea del agrado del casacionista, porque expresamente no haya dicho que ellos rebatían sus conclusiones, es exigir una forma que la ley no previene y un estilo que no tiene por qué corresponder al del impugnante o coincidir con el de otros jueces. Desde esta perspectiva, tampoco es cierto según lo evidenciado que el Tribunal haya fundado su decisión únicamente en los dos párrafos transcritos en la demanda, los cuales como puede constatarse no corresponden con las transliteraciones en precedencia, de modo que la motivación incompleta de la sentencia aducida en aquélla, se fundamenta en la inconformidad con lo decidido y no en la ausencia de razones o motivos que explican y justifican la decisión finalmente adoptada.

Por lo demás, sus genéricas afirmaciones según las cuales no se realizó un análisis integral y crítico de las conclusiones probatorias del a quo a la par que descalifica el del Tribunal, deben recibirse como lo son, una exigencia de un determinado modelo que se insiste no riñe con la obligación deber de la motivación de la sentencia en debida forma.

El cargo no prospera. Cargo Segundo Sustentado en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, se denuncia la violación indirecta de la ley por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia. Tratándose lo propuesto de un error de contemplación material de la prueba, el reparo se encuentra circunscrito a la modalidad de omisión, esto es, cuando se ignora en su totalidad -la omisión parcial es denunciable por vía del falso juicio de identidad- la prueba oportuna y legalmente allegada a la actuación. Frente a esa clase de error, se tiene dicho que no es la omisión de cualquier medio probatorio sino de aquel que por su relevancia y conducencia se vincula con los hechos y el derecho del proceso, de tal modo que no basta con la demostración de la omisión de la prueba materialmente existente, para con sustento en ella declarar probado el vicio denunciado.

De ahí que no sea obligatoria en la sentencia la enunciación o relación de todas las pruebas incorporadas a la actuación, puesto que lo imperativo es la mención y análisis de aquella que reúnan las condiciones referidas, en correlato con los principios de pertinencia, conducencia, necesidad y utilidad que rigen en materia probatoria. En esas consideraciones, el cargo no está llamado a prosperar.

El actor, en principio, menciona las declaraciones de Juan Gabriel Pulecio Lara, indicativa que el acusado jamás se concertó con otras personas para cometer delitos, Yonathan Alexander Aristizabal Sarmiento y Gerardo Aristizabal Flórez, demostrativas de la verdadera participación que tuvo el acusado en el devenir fáctico, como pruebas ignoradas por el Tribunal.

Ninguna importancia probatoria tienen los mencionados testigos distinta a la de corroborar lo dicho por Luz Marina Méndez Gordillo, esto es, que en su propósito de viajar al exterior con su hijo le “refirieron” o recomendaron a FARID ESCOBAR, persona que les hizo saber del programa con la oficina de Derechos Humanos y que después, según el propio Roberto Vergara, junto con él revisaba la documentación para la salida.

Si los citados declarantes refieren que ESCOBAR PINEDO fue el encargado de relacionarlos con Roberto Vergara, de quien tenía conocimiento tramitaba visas para viajar al exterior, su omisión en la sentencia es intrascendente puesto que a lo único que contribuirían sería a reafirmar lo dado por probado con el testimonio de Luz Marina Méndez, es decir que ESCOBAR PINEDO los contactaba siempre con aquél y no con otra persona.

Pero además, no reparó el casacionista que Pulecio Lara antes que excluir al acusado del concierto como lo afirma en la demanda, por el contrario suministra elementos de juicio comprometedores de su situación, cuando manifestó que ante el incumplimiento de Roberto Vergara se comunicó con FARID ESCOBAR y este “se mostró muy apenado por el incumplimiento del señor VERGARA en los trámites que habíamos acordado y el señor FARID ESCOBAR me ofreció responder por el dinero que yo le había entregado al señor VERGARA, cosa que ha venido haciendo a través de su hermana”, sin que pueda entenderse cómo siendo ajeno a los hechos termina por devolver dineros que ni siquiera había recibido.

Como también resulta extraño que refiera la declaración de Henry Reynaldo Peña Iguativa como prueba ignorada, en tanto en la sentencia es asumida como fuente probatoria ratificatoria del dicho de Roberto Vergara, de acuerdo con la cual y la de Daniel Camilo Méndez Gordillo y Consuelo Muñoz Herrera, se cumplían trámites en la Comisión de Derechos Humanos del Senado.

De modo que la proposición del reparo es aprovechada por el actor para imponer el criterio del a quo rechazado por el Tribunal y el suyo, en la medida que acude a las declaraciones citadas señalando que son demostrativas de la ausencia de cualquier relación o trato de ESCOBAR PINEDO con los funcionarios del congreso Pedro Verbel y Vladimir Ilichi Acosta, para por esa vía descartar su participación en otros hechos ejecutados por los concertados.

Tónica en la cual persiste, aportando sus propias conclusiones para reiterar que la atribución de responsabilidad por el delito de concierto para delinquir se hizo ignorando “las abundantes declaraciones que existen en el plenario” sin mostrar cuáles, como era su obligación, e insista en la inocencia de ESCOBAR PINEDO a partir de sus valoraciones probatorias ajenas a este sede.

Esa es la razón por la cual, teniendo en cuenta la declaración de Roberto Vergara en el juicio, concluye que el procesado limitó su participación a la presentación de personas, sin que existiera trato entre ambos, apreciación a la cual arriba sin cotejarla con los demás medios probatorios tenidos en cuenta en la sentencia, y pidiendo que se reconozca credibilidad a su testimonio por encontrarse privado de su libertad, enseñando entonces que tal ponderación obedece a lo que el actor piensa que demuestra la prueba, sin probar con ello el error denunciado, puesto como ya se advirtiera no es suficiente con la demostración de la omisión material de la prueba para declararlo probado.

Ahora bien, en lo que respecta a las citas parciales que hace de los testimonios de Luz Marina Méndez Gordillo, Consuelo Muñoz, Gerardo Andrés Torres y Oscar Rincón Toro, los que son apreciados en la sentencia, referidas en su orden a los trámites adelantados por Roberto Vergara, a indagar por la persona que le presentó a Napoleón y a las circunstancias y personas que participaron en una reunión, las que además de no guardar ninguna relación con la situación jurídica de ESCOBAR PINEDO, son demostrativas de la falta de sustento del reparo propuesto en la demanda.

Reproche similar debe hacerse cuando en el punto cuarto del escrito impugnatorio, refiere que en las indagatorias los acusados Pedro Verbel, Vladimir Ilichi Acosta Martínez y Manuel de Jesús Jiménez Fernández, manifestaron no conocer al procesado, puesto que la afirmación no la acompaña con ningún otro medio probatorio, sin que entonces diga nada frente a lo expresado en la sentencia, cuando advierte que ellos con FARID ESCOBAR y otros procesados “se concertaron para cometer delitos, de modo consciente y libre, buscaron personas que querían salir del país, les ofrecieron visa como refugiados, les solicitaron y obtuvieron dinero; los instaron y ayudaron a formular denuncias por falsos hechos de amenazas por grupos ilícitos”.

Como tampoco puede el recurrente tergiversar el sentido de una decisión judicial para afirmar lo que ella no dice, pues leyéndose la transcripción que en la demanda hace de la preclusión por el delito de concusión, la misma se sustenta en la falta de prueba demostrativa de la coadyuvancia de ESCOBAR PINEDO en la solicitud de dinero y no en la falta de comprobación de “algún tipo de relación con las personas que colaboraban en la Comisión de Derechos Humanos del Senado”.

De todo lo anterior, emerge sin dificultad que la ignorancia de las pruebas que en la demanda se atribuye al Tribunal, no tiene ningún otro propósito distinto al de adelantar un debate probatorio a la manera como valoró la prueba y acogió la pretensión de la Fiscalía, valiéndose de sus propias opiniones y no de los errores que pretendía demostrar, de ahí que en la misma demanda se encuentren contradicciones insalvables respecto de afirmaciones suyas que darían lugar a casar la sentencia atacada.

En efecto, mientras afirma que con la declaración de Roberto Vergara en el juicio, se probaba que la única participación que este tuvo fue la de “presentar personas que conocía y que tenían interés en salir del país”, más adelante menciona el altercado entre ambos por el incumplimiento de lo pactado con Jonhatan Aristizabal, para inferir que en consecuencia hubo entre los dos un rompimiento de relaciones, haciendo sus propias deducciones pero sin cotejarlas con ninguno de los fundamentos probatorios o conclusiones que sirvieron de soporte a la sentencia. Por eso, finalmente en el cargo el actor hace su propia valoración de los distintos medios de prueba, la mayoría de ellos fuente probatoria de la sentencia, para por esa vía equivocada buscar quebrantar el doble principio de acierto y legalidad que la acompaña, puesto que en el sistema de persuasión racional el juzgador goza de libertad relativa en su ponderación y la misma prevalece sobre la de las partes, siempre que sean respetadas las reglas de la sana critica.

Sin demostrar, cuál fue la prueba totalmente omitida y su incidencia dentro de la sentencia, tampoco puede pretender que el comportamiento de ESCOBAR PINEDO es atípico por no ajustarse a la descripción típica de los delitos por los cuales fue condenado, pues esa conclusión -se insiste- obedece a su particular punto de vista acerca de lo que las pruebas muestran en la sentencia. El cargo no prospera.

De otro lado, el defensor de la procesada Janeth Araminta Piñeros presentó escrito dentro del término de los no recurrentes, el cual no será objeto de consideración en la medida que desconociendo que esa facultad únicamente le permitía coadyuvar los cargos propuestos en la demanda, al amparo de los mismos se dedicó a cuestionar la tipicidad de la conducta.

Estima que en este asunto se configuraba el delito de estafa y no ningún otro, tema por demás ajeno a la demanda, mientras que adicionalmente propuso un nuevo cargo, careciendo de legitimidad para hacerlo. Casación oficiosa Con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 216 de la ley 600 de 2000, corresponde a la Sala restablecer las garantías del recurrente y no recurrentes vulneradas en la determinación de la pena impuesta, debido al desconocimiento de los parámetros legales que obligaban al Tribunal a fijarla de acuerdo con ellos y no al uso de una facultad discrecional ajena a la argumentación racional y el fundamento jurídico, que bajo el sistema actual requiere el proceso de individualización de la pena.

Para evitar situaciones como la presentada, en el artículo 60 del Código Penal se fijaron los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables en los que se ha de mover el juez, con atención a las circunstancias reales modificadoras de ellos, que deben ser observados en el proceso de individualización de la pena, método que por su puesto no queda al arbitrio del sentenciador sino que es de obligatoria aplicación. Pero además, determinados los límites mínimos y máximos que permiten establecer el ámbito de movilidad punitivo, éste debe dividirse en cuartos -artículo 61 ejusdem- y determinado el cuarto, con atención a la existencia y concurrencia de circunstancias de menor o mayor punibilidad, según fuere el asunto, el juez podrá moverse dentro de él, ponderando factores relacionados con la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

En la tentativa, deberá tener en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito. Procedimiento omitido por el Tribunal, pues manifestando que la pena fue “fijada dentro de los parámetros de las normas infringidas”, de modo confuso le impuso a ESCOBAR PINEDO prisión de ocho (8) años, partiendo de cinco (5) años por el delito de tráfico de migrantes tentado a los que agregó tres (3) más por el concierto para delinquir y falsa denuncia; mientras que en el caso de los no recurrentes, limitó su actividad a señalar que como intervinientes en la concusión, hubo aumento por los otros delitos para fijarles la pena de prisión de ciento catorce (114) meses a cada uno, monto que no se sabe de qué manera determinó. FARID ESCOBAR PINEDO fue condenado por los delitos de tráfico de migrantes, en la modalidad de tentado, concierto para delinquir y falsa denuncia. Henry Alberto Molina Cadena y Janeth Araminta Piñeros -no recurrentes-, fueron condenados además por el delito de concusión, en calidad de intervinientes.

Tratándose de un concurso de conductas punibles, conforme a lo previsto en el artículo 31 del Código Penal correspondía establecer en cada caso, el delito que previera la pena más grave, según su naturaleza. Ahora bien, como los hechos ocurrieron antes de entrar en vigencia de la ley 890 de 2004, en este asunto no procede para ninguno de los delitos el incremento de la pena previsto en la citada legislación. Así mismo, en ausencia de circunstancias modificadoras de los límites mínimos y máximos aplicables en la determinación de la pena de cada uno de los delitos mencionados, los mismos no sufrirán modificación alguna.

El delito de tráfico de migrantes descrito en el artículo 188 del Código Penal -modificado por el artículo 1º de la ley 747 de 2002-, se encuentra sancionado con prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En virtud del amplificador penal de la tentativa -artículo 27 del mismo estatuto- que establece que la pena será no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada, la sanción para este delito queda establecida en prisión de tres (3) años a seis (6) años y multa de veinticinco (25) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales.

En consecuencia, su ámbito de movilidad punitivo es de treinta y seis (36) meses, que dividido en cuatro da nueve (9) meses, quedando establecidos los cuartos en mínimo medios máximo 36 a 45 meses 45 a 54 meses 54 a 63 meses 63 a 72 meses En el caso de la multa, el ámbito es de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, cuya división en cuatro da 12.5 smlmv y los cuartos de mínimo medios máximo 25 a 37 smlmv 37.5 a 50.5 smlmv 50.5 a 62.5 smlmv 62.5 a 75 smlmv El delito de concierto para delinquir tipificado en el artículo 340 inciso primero del Código Penal, tiene señalada pena de prisión de tres (3) a seis (6) años.

Su ámbito de movilidad punitivo será igualmente de treinta y seis (36) meses, cuya división en cuatro da nueve (9) meses y arroja los siguientes cuartos mínimo medios máximo 36 a 45 meses 45 a 54 meses 54 a 63 meses 63 a 72 meses El delito de falsa denuncia descrito en el artículo 453 del Código Penal, tiene prevista pena de uno (1) a dos (2) años de prisión y multa de dos (2) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para esta conducta punible su ámbito de movilidad punitiva es doce (12) meses, que dividido en cuatro da tres (3) y los siguientes cuartos mínimo medios máximo 12 a 15 meses 15 a 18 meses 18 a 21 meses 21 a 24 meses En este caso, para la multa el ámbito de movilidad punitiva es ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que dividido en cuatro da dos (2) smmlv y los cuartos mínimo medios máximo 2 a 4 smlmv 4 a 6 smlmv 6 a 8 smlmv 8 a 10 smlmv Así las cosas, el delito más grave en el caso de FARID ESCOBAR es el de tráfico de migrantes tentado, en razón a que adicional a la pena privativa de la libertad contempla pena pecuniaria.

En la determinación de la pena se tendrá en cuenta el cuarto mínimo, en ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, y como el Tribunal atendida la gravedad del delito partió un poco más allá de aquél referente, se fijará como pena base treinta y ocho (38) meses, al que en virtud del concurso se le agregarán proporcionalmente, dieciocho (18) meses por el delito de concierto para delinquir y cuatro (4) más por el delito de falsa denuncia, para un total de sesenta (60) meses de prisión. Las mismas consideraciones se harán en la determinación de la pena pecuniaria, de modo que se parte un poco más arriba del mínimo del cuarto mínimo, esto es veintisiete (27) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a los cuales se le sumará uno (1) por el delito concurrente de falsa denuncia, para una multa igual a veintiocho (28) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá pagar ESCOBAR PINEDO al tesoro nacional, una vez en firme esta providencia. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, será ajustada conforme a lo dispuesto por el artículo 52 inciso final del Código Penal.

Distinta pena corresponderá a Henry Alberto Molina Cadena y Janeth Araminta Piñeros -no recurrentes-, quienes como ya se dijo fueron condenados además por el delito de concusión. Esta conducta punible tipificada en el artículo 404 del Código Penal, tiene prevista pena de prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Como fueron condenados en calidad de intervinientes, en razón de la rebaja de la pena en una cuarta parte de acuerdo con el artículo 30 del Código Penal en concordancia con el numeral 1 del artículo 60 del mismo código, la pena queda establecida en prisión de cincuenta y cuatro (54) a noventa (90) meses, la multa en 37.5 a 67.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos públicos de cuarenta y cinco (45) a setenta y dos (72) meses.

En este caso el ámbito de movilidad punitivo es de treinta y seis (36) meses, que divididos en cuatro da nueve (9), arrojando los siguientes cuartos mínimo medios máximo 54 a 63 meses 63 a 72 meses 72 a 81 meses 81 a 90 meses El ámbito de movilidad punitiva para la multa es treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que divido en cuatro da 7.5 smlmv y los cuartos quedan en mínimo medios máximo 37.5 a 45 smlmv 45 a 52.5 smlmv 52.5 a 60 smlmv 60 a 67.5 smlmv Siguiendo el mismo procedimiento anterior y como quiera que respecto de ellos no se tuvo en cuenta ningún factor de ponderación que aconsejara partir más arriba del mínimo, se tiene como pena base la menor establecida para el cuarto inicial del delito de concusión, conducta que establece la pena más grave, de conformidad con las reglas del artículo 31 del Código Penal para el concurso de hechos punibles.

Esto es, cincuenta y cuatro (54) meses a los cuales se agregará una suma proporcional respecto de cada uno de los restantes delitos. Así, dieciocho (18) por el delito de tráfico de migrantes tentado, otros dieciocho (18) por el delito de concierto para delinquir y cuatro (4) más por la falsa denuncia, para un total de cuarenta (40) meses por los delitos concurrentes, que sumados a los cincuenta y cuatro (54) meses, arroja una pena definitiva privativa de la libertad de noventa y cuatro (94) meses de prisión, cada uno. En el mismo sentido y con los mismos criterios tenidos en cuenta para la determinación de la prisión, la pena pecuniaria quedará así: 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el delito de concusión; más 25 por el delito de tráfico de migrantes y dos por la falsa denuncia, para una multa total de 54.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone de acuerdo con el artículo 52 del Código Penal, esto es, por el lapso señalado para la pena privativa de la libertad y no en la forma prevista para la concusión por tratarse de un concurso de hechos punibles. Finalmente, se respetarán las consideraciones del Tribunal para negar a ESCOBAR PINEDO y a los no recurrentes, el sustituto de la prisión domiciliaria.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E

1. NO CASAR el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados de acuerdo a los cargos propuestos en la demanda. 2. Casar parcialmente y de manera oficiosa la sentencia proferida el 28 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá. 3. IMPONER a FARID ESCOBAR PINEDO prisión de sesenta (60) meses, multa de veintiocho (28) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso señalado para la pena privativa de la libertad, modificándose el fallo de segunda instancia conforme a la motivación de esta sentencia. 4.

IMPONER a Henry Alberto Molina Cadena y Janeth Araminta Piñeros -no recurrentes- prisión de noventa y cuatro (94) meses, multa de 54.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término fijado para la pena privativa de la libertad, cada uno, modificándose el fallo de segunda instancia conforme a la motivación de esta sentencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Excusa justificada FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 45 a 74, cdno original 7. � Además de Escobar Pinedo, la declaró clausurada respecto de Yaneth Araminta Piñeros Sánchez y Henry Alberto Molina Cadena; folio 281, cdno original 7. � Folios 34 a 51, cdno segunda instancia. � Sentencia julio 18 de 2007, radicación 26255. � Página 25 de la sentencia de segunda instancia. � Página 30, ibídem. � Página 31 de la sentencia de segunda instancia. � Páginas 23 y 24 del libelo. � Página 32 de la demanda. 1 PAGE 36