CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30387 MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ 28 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30387 MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ Proceso No 30387 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 309 Bogotá D. C., octubre veintisiete (27) de dos mil ocho (2008).
VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ, contra el fallo del 30 de enero de 2008, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la sentencia dictada el 8 de mayo de 2007 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, condenando a dicho implicado por el delito de tráfico de estupefacientes, a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de multa por valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
De otra parte, la Corte intervendrá oficiosamente para corregir la pena accesoria, que fue tasada en exceso del límite superior autorizado por la ley vigente al tiempo de la conducta punible.
HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de segundo grado: “A raíz de una información recibida vía telefónica por la policía, se produjo el allanamiento a la casa ubicada en la Calle 125 Bis No. 40 A-63 de esta ciudad, en la que encontraron, en dos bolsas plásticas del ÉXITO, doce panelas, en cada una seis, una maleta de color negro, marca ROMAITY COLLECTION, con treinta y seis paquetes similares a los anteriores, y en otra maleta, tipo aviador, veintidós paquetes también en forma de panela que de acuerdo con las pruebas de laboratorio correspondían a 78.080 gramos de cocaína.
La casa estaba habitada por SONIA VIVIANA SERRANO GONZÁLEZ y MILTON ALRIRIO FLÓREZ DÍAZ, pero en el momento de la diligencia de allanamiento la primera estaba en ROMA y el segundo, se desconoce su paradero.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Con base en los resultados del allanamiento y la recepción de unos testimonios, el 12 de noviembre de 1999, la Fiscalía Especializada ante la DIJIN, abrió investigación, dispuso vincular a MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ y a su compañera SONIA VIANA ASERRANO GONZÁLEZ; efecto para el cual expidió senda órdenes de captura.
(Folio 40 cdno. 1) 2. Como la aprehensión física no se materializó, con resolución del 19 de diciembre de 1999, la Fiscalía delegada emplazó a los implicados. (Folio 79 y 84 cdno. 1) 3. No se produjo la declaratoria de persona ausente y, sin embargo, con interlocutorio del 24 de enero de 2000, definió la situación jurídica e impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación, contra MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ y SONIA VIVIANA SERRANO GONZÁLEZ, por el delito de tráfico de estupefacientes.
(Folio 26 cdno. 1). Apelada como fue esa decisión, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, con resolución del 8 de mayo de 2000, declaró la nulidad de lo actuado, con el fin de la declaratoria de persona ausente se formalizara antes de definir la situación jurídica. (Folio 2 cdno. Fiscalía 2ª instancia) 4. En acatamiento de lo resuelto por el superior funcional, con proveído del 15 de mayo de 2000, el Fiscal instructor dispuso: “DECLARAR PERSONA AUSENTE (art. 385 del C.P.P.) a los mencionados y EMPLAZARLOS mediante Edicto, conforme y para los fines preceptuado en el art. 356 del C.P.P. Es de anotar que el edicto permanecerá finado durante cinco (5) días en la cartelera pública de esta Fiscalía Delegada y en la Secretaría Administrativa de la sede principal de las Fiscalías Especializadas de Santa Fe de Bogotá.” (Folio 117 cdno. 2) El edicto emplazatorio se fijó, según lo dispuesto, el 16 de mayo de 2000 y se desfijó el día 24 siguiente.
(Folio 119 cdno. 1) 5. El 9 de junio de 2000, la Fiscalía instructora designó defensor de oficio a los dos implicados y el profesional del derecho tomó posesión el 11 de agosto. (Folio 150 cdno. 2) 6. Nuevamente fue definida la situación jurídica, esta vez con resolución del 14 de noviembre de 2000, en la cual, la Fiscalía Especializada se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ y SONIA VIVIANA SERRANO GONZÁLEZ.
(Folio 152 cdno. 2) La Delegada del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación en cuya virtud, la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal Superior de Bogotá, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación a los dos implicados, como coautores de tráfico de estupefacientes., y ordenó su captura.
(Folio 12 cdno. Fiscalía 2ª instancia) 7. Recaudada la prueba necesaria, el 24 de enero de 2002 se produjo el cierre del ciclo instructivo. (Folio 32 cdno. 8) 8. Al calificar el mérito del sumario, el 27 de marzo de 2002, la Fiscalía 27 Especializada de Bogotá, profirió resolución acusatoria contra MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ y SONIA VIVIANA SERRANO GONZÁLEZ, como coautores del delito de tráfico de estupefacientes, descrito en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por la Ley 365 de 1997, agravado según el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, por la cantidad de cocaína incautada.
(Folio 155 cdno. 8) Los defensores interpusieron el recurso de apelación. No obstante, la acusación fue confirmada el 31 de marzo de 2003, por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. (Folio 146 cdno. Fiscalía 2ª instancia) 9. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Dispuso el traslado a que se refiere el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal Ley (600 de 2000), por el término de quince días hábiles para que los sujetos procesales alisten las audiencias preparatoria y pública, soliciten las nulidades originadas en la etapa investigativa y las pruebas pertinentes.
Como quiera que la audiencia preparatoria se suspendió varias veces, por inasistencia de los sujetos procesales y éstos no habían solicitado pruebas, en sesión del 16 de noviembre 2004, se señaló el 10 de marzo de 2005 para esta diligencia y en el mismo auto se indicó que en la misma oportunidad iniciaría la audiencia pública de juzgamiento, de lo cual se notificaron los comparecientes.
Llegado el 10 de marzo de 2005, ninguno de los sujetos procesales solicitó pruebas ni declaratoria de nulidades; tampoco el Juzgado decretó pruebas de oficio; de modo que, el mismo día se llevó a cabo la vista pública de juzgamiento. 10. Cabe anotar que por auto del 27 de octubre de 2003, se declaró extinguida la acción penal por muerte de la procesada SONIA VIVIANA SERRANO GONZÁLEZ, quien fue víctima de homicidio con arma de fuego.
(Folio 30 cdno. 9) 11. Finalizado el debate probatorio, mediante sentencia del 8 de MAYO de 2007, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ, por el delito de tráfico de estupefacientes la pena de ciento cincuenta (150) meses de prisión y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 99 cdno. 9) 12.
El defensor de FLÓREZ DÍAZ interpuso el recurso de apelación, con la pretensión de que se invaliden las diligencias por “indebida calificación jurídica” o se absuelva al implicado en aplicación del principio in dubio pro reo. Con fallo del 30 de enero de 2008, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la sentencia de primer grado. 13.
Inconforme con la decisión anterior, el defensor de MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ interpuso el recurso extraordinario y allegó la demanda cuyos requisitos de admisibilidad se analizan en el presente auto. LA DEMANDA Tres cargos propone el apoderado de MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, con fundamento en la causal tercera de casación –nulidad- prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa.
En todos los casos, afirma se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto prevé la obligación de aplicar las formas propias de cada juicio y el derecho a la defensa en su amplia concepción. PRIMER CARGO. Indebida declaración de persona ausente Luego de disertar acerca de la excepcional posibilidad de vincular a un implicado a través de la declaratoria de persona ausente, el libelista sostiene que en el presente asunto se vulneró el debido proceso, porque el Fiscal instructor cometió el desatino de vincular formalmente a MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ, en calidad de ausente y posteriormente lo emplazó. El yerro es evidente, porque de acuerdo con el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, vigente al tiempo de los hechos y de acuerdo con la Ley 600 de 2000, por lógica era necesario emplazar primero al sindicado, para luego sí proferir la resolución interlocutoria que formalizara la vinculación. Recuerda que ese error fue cometido dos veces.
La primera, que detectó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al decidir la apelación contra la medida de aseguramiento, y por ello detectó la nulidad. Sin embargo, nuevamente el instructor incurrió en el mismo problema, porque emitió la resolución del 15 de mayo de 2000, a través de la cual declaró persona ausente a FLÓREZ DÍAZ y, en el mismo proveído, ordenó emplazarlo.
Tal desconocimiento del debido proceso es de aquellos que no se sanea por convalidación y, por ello, solicita a la Corte casar la sentencia, en el sentido de declarar la nulidad, a partir de la vinculación del procesado, como persona ausente. SEGUNDO CARGO. Vulneración del principio de investigación integral A decir del censor, tanto en la etapa instructiva como en la fase de juzgamiento, los funcionarios judiciales se limitaron a ahondar exclusivamente en la hipótesis delictiva que relacionaba a MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ con el delito de tráfico de estupefacientes, pero descuidaron la investigación respecto de los verdaderos autores o partícipes del ilícito.
Se refiere a la pasividad de la Fiscalía frente a la posibilidad de identificar y localizar dos hombres conocidos como Felipe y Martín, quienes ingresaban a la casa donde se produjo el allanamiento y llevaron hasta ese lugar las maletas y los alijos de la droga; como lo declararon oportunamente Digna Marcela Serrano González (hermana de la coprocesada), María Isabel Tapias Figueroa (empleada doméstica de FLÓREZ DÍAZ) y el patrullero Jame Cañas Zuluaga, quien en las labores de seguimiento observó cuando dos hombres arribaron en un automóvil Sprint a la misma residencia, ingresaron y volvieron a salir a los pocos minutos.
A este mismo episodio se refirieron los policiales Herman López López y Jhon Jairo Bermúdez Duque. La investigación integral era en tales circunstancias un derecho fundamental que no podía transgredirse, porque al no extenderse las gestiones de inteligencia hacia los autores materiales, Felipe y Martín, se posibilitó conocer la verdad y, entonces, el Tribunal Superior no tuvo la oportunidad de despejar las innumerables dudas con relación a la supuesta participación de MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ, a quien se responsabilizó por el sólo hecho de no haber comparecido al proceso.
Aspira a que la Corte declare la nulidad, a partir del cierre de la investigación, con el fin de que se rehagan las diligencias con el pleno de las garantías procesales. TERCER CARGO. Irregularidades al programar y notificar la realización de la audiencia de juzgamiento Recuerda el libelista que el 16 de noviembre de 2004, fecha previamente señalada, la audiencia preparatoria no se pudo llevar a cabo, debido a que el Fiscal delegado no compareció. En esa misma oportunidad, se fijó el 10 de marzo de 2005 para realizar la audiencia preparatoria y para iniciar la vista pública, decisión que no se notificó a todos los sujetos procesales, entre ellos al delegado del Ministerio Público, quien no compareció. La preparatoria transcurrió el 10 de marzo de 2005, sin que los sujetos procesales solicitaran la práctica de pruebas; y tampoco el Juez de conocimiento las decretó de oficio.
Entonces, en el mismo acto, y sin solución de continuidad, en Juez dispuso dar inicio a la audiencia de Juzgamiento, lo cual dio al traste con el debido proceso, ya que impidió a los sujetos procesales desempeñar adecuadamente su labor, al no contar con el tiempo suficiente. Por lo antes expuesto, pretende que la Corte Suprema de Justicia case el fallo impugnado, en el sentido de decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA I. SOBRE LA DEMANDA El libelo presentado por el defensor de MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ no satisface los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, será inadmitida. Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente –si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales.
Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y adecuadamente desarrolladas en la demanda.
El recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente o de la ley, que hubiese ocurrido y se refleje en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.
No se trata de exigir que el libelista estructure fórmulas únicas o sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que utilice la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de errores en la estimación probatoria. Sin embargo, sí es de esperarse que el casacionista discurra de un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia. 1.1 Sobre el primer cargo: indebida vinculación como persona ausente Se queja el libelista porque el Fiscal instructor utilizó una misma resolución para declarar persona ausente y luego emplazar a MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ, siendo ello irregular por conspirar contra el debido proceso y las garantías fundamentales. 1.1.1 Si bien el planteamiento de la nulidad en sede de casación, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.
En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y, por ello, quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.
Cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos sustanciales que atentan contra la estructura del sistema procesal en uno de sus eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al procesado, no definir la situación jurídica si el delito tiene prevista medida de aseguramiento, no clausurar la investigación, no convocar a audiencia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzgamiento. 1.1.2 El censor se limita a relatar la impropiedad cometida por el Fiscal instructor en la providencia del 15 de mayo de 2000, cuando dispuso “declarar persona ausente” (sic) a los implicados y “emplazarlos”, como si por ese sólo hecho se generara algún perjuicio al implicado.
Con soslayo de la realidad procesal, el libelista aparentemente desconoce que MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ sí fue emplazado, y que ninguna carencia tuvo con relación al derecho a la defensa, porque, él mismo, ocultándose de las autoridades, confirió poder a dos abogados de confianza y en algún momento de las actuaciones se le designó defensor de oficio.
Es así que, el casacionista destaca reiteradamente aquella irregularidad al redactar la resolución del 15 de mayo de 2000, que textualmente declaró persona ausente y a renglón seguido dispuso emplazarlo, y olvidó relatar a la Corte si tal yerro tuvo alguna trascendencia que pudiese constatarse en el expediente. Olvidó el censor explicar cuál agravio fue inferido al sindicado y de qué manera la equivocación del Fiscal quebrantó la estructura del proceso penal, generando consecuencias negativas que únicamente pudiesen enmendarse invalidando lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente.
Por lo anterior, sin que el casacionista hubiese enlazado la repetición de las diligencias con la necesidad de realizar algún desagravio en concreto, el cargo es inadmisible por no superar las exigencias del principio de trascendencia que gobierna el instituto jurídico de la nulidad. 1.2 Sobre el segundo cargo: violación del principio de investigación integral.
Asegura el libelista que actitud pasiva de la Fiscalía frente a la posibilidad de identificar y localizar dos hombres conocidos como “ Felipe y Martín ”, responsables de llevar hasta la casa allanada la cocaína que se encontró en la diligencia de allanamiento, comportó vulneración del principio de investigación integral, en perjuicio del derecho a la defensa y del debido proceso, dado que no se descubrió la verdad y no se hizo posible que el Ad-quem reconociera el beneficio de la duda. 1.2.1 Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: -.
Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. -. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. -.
En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. -.
Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. -.
En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso. 1.2.2 En el caso de MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ el censor protesta genéricamente por la supuesta transgresión del debido proceso y del derecho a la defensa, porque no se desplegaron gestiones tendientes a individualizar ni a identificar a “ Felipe y Martín ”, quienes serían los responsables del tráfico de estupefacientes, de acuerdo con lo declarado por Digna Marcela Serrano González (hermana de la coprocesada), María Isabel Tapias Figueroa (empleada doméstica de FLÓREZ DÍAZ) y los agentes de policía Jame Cañas Zuluaga, Herman López López y Jhon Jairo Bermúdez Duque.
El libelista parte de un supuesto que no compagina con la realidad, pues en la etapa instructiva se confirieron misiones de trabajo a los organismos de policía judicial, con el fin de que identificaran a los autores o partícipes; y si no se lograron resultados positivos, fue debido a la escasa colaboración de la sindicada SONIA VIVIANA SERRANO GONZÁLEZ, quien una vez capturada apenas suministró algunos datos sobre ellos, y a la contumacia de MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ.
Además, se compulsaron copias para que continuaran las averiguaciones con relación a otros presuntos copartícipes. De modo que sin guardar plena fidelidad con lo registrado en el expediente y el devenir procesal, los argumentos del censor se relegan al plano de una postura personal, distanciada de la lógica argumentativa del recurso extraordinario. 1.2.3 Adicionalmente, en este reproche ni siquiera se menciona el fundamento del fallo, conformado por las sentencias de instancia convergentes en el mismo sentido, lo cual es un grave defecto que da al traste con la posibilidad de admitirlo en casación, pues a las afirmaciones que contiene no se acompaña un análisis acerca de la trascendencia del supuesto yerro de actividad, ya que no se menciona alguna prueba específica que tuviese que haberse practicado, ni se dice cómo o de qué manera de haberse vinculado a “Felipe y Martín”, quedaban sin sustento los testimonios e indicios sopesados por los funcionarios judiciales para arribar a la convicción de certeza sobre el compromiso de FLÓREZ DÍAZ en el tráfico de estupefacientes como uno de sus coautores.
El casacionista no informó a la Corte si se trataba de testimonios, documentos, experticias o de otros medios de convicción de indispensable recaudo; no hizo referencia aproximada a su contenido, ni explicó si en forma individual o conjunta, tenían potencialidad para desvirtuar el fundamento de la sentencia condenatoria. Se explaya en una protesta genérica y pese a la insistencia sobre los mismos aspectos, olvidó señalar en concreto cuáles pruebas era preciso practicar, no informó a la Corte qué se hubiese logrado en cada evento, ni expuso los motivos que la movían a pensar que la ausencia de tales pruebas condujo indefectiblemente a la sentencia condenatoria.
Se trata, pues, de otro enunciado de que hace el demandante en su afán de pregonar la ausencia de certeza para condenar, que por falta de fundamentación no se será admitido. 1.3 Sobre el tercer cargo: la audiencia preparatoria y la vista pública de juzgamiento se realizaron en la misma fecha En el marco de la causal tercera de casación, pretende el defensor que se anule lo actuado en la etapa de juzgamiento, para que se disponga la realización de la audiencia preparatoria, alegando indistintamente el supuesto desconocimiento del debido proceso, o vulneración del derecho a la defensa de MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ, porque el funcionario de conocimiento señaló la misma fecha para realizar las audiencias preparatoria y de juzgamiento. 1.3.1 El reproche presentado de la manera escueta como lo hace el censor, se agota en el relato histórico consistente en la manera como se adelantaron las diligencias, tópico sobre el cual redunda, sin demostrar con la argumentación lógica necesaria la trascendencia del supuesto defecto de procedimiento que denuncia. No indica las premisas que anteceden a ese aserto según el cual las actuaciones de juzgamiento carecen de validez, de modo que esa queja se agota en el mero postulado, sin alcanzar la entidad que amerita la lógica del recurso extraordinario. 1.3.2 Las glosas pertinentes a los reproches anteriores aplican también en esta oportunidad, dado que el censor tampoco ausculta la realidad procesal, en cuanto deja de lado relatar que el Juez de conocimiento surtió normalmente el traslado para alistar dichas audiencias, que señaló la fecha para llevar a cabo la preparatoria con antelación y notificación de los sujetos procesales, que ninguno solicitó pruebas y quizá, por ello, algunos no acudieron a las diversas sesiones programadas.
En tales circunstancias específicas, a las que el libelista no concede importancia, en sesión del 16 de noviembre 2004, se señaló nuevamente el 10 de marzo de 2005 para la audiencia preparatoria y en ese auto se indicó que en la misma fecha iniciaría la audiencia pública de juzgamiento, de lo cual se notificaron los comparecientes; entre ellos el defensor de confianza de MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ.
Como instalada la audiencia, el 10 de marzo de 2005, ninguno de los sujetos procesales solicitó pruebas ni declaratoria de nulidades y tampoco el Juzgado decretó pruebas de oficio; el mismo día se llevó a cabo la vista pública de juzgamiento, con asistencia e intervención del Fiscal delegado y el defensor de FLÓREZ DÍAZ. 1.3.3 El libelista no refiere algún perjuicio que hubiese derivado para FLÓREZ DÍAZ por la manera particular como se desarrollaron las actuaciones; no explica por qué piensa que las diligencias deben rehacerse a partir de la audiencia preparatoria, cuando en la oportunidad procesal ninguno de los sujetos procesales solicitó la práctica de pruebas, ni alude a la manera como la eventual repetición de esa diligencia beneficiaría al implicado.
Tampoco refiere por qué en la audiencia pública, antes que se declarara cerrado el ciclo probatorio, la defensa no solicitó al Juez la práctica de alguna prueba que estimara importante; no informa en concreto por qué estima obstaculizado el derecho a la defensa, ni alude a la existencia de maniobras impeditivas de la praxis defensiva. 1.3.4 En lugar de discurrir en el anterior sentido, libelista se concentra en protestar por la realización en la misma fecha de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, como si indefectiblemente la presencia de toda supuesta irregularidad generara en modo automático la invalidez de lo actuado; cuando se ha reiterado en la jurisprudencia de diversos órdenes que en el tema de las nulidades gravita el principio de trascendencia, de suerte que la verificación objetiva de la irregularidad no afecta de inmediato las diligencia, salvo que se demuestre la afectación sustancial de algún derecho correlacionado.
Así las cosas, el cargo no será admitido, toda vez apenas refleja la expresión de la manera de pensar del censor, a la que no acompaña la demostración de algún agravio que debieran enmendarse a través en sede extraordinaria a través de la declaratoria de nulidad. Las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que en la revisión del expediente no se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
Lo anterior, con la salvedad que a continuación se aborda. II. CASACIÓN OFICIOSA Como lo precisó esta colegiatura en la Sentencia del 12 de septiembre de 2007 (radicación 26967), pese a que se inadmitirá la demanda, es factible enmendar de manera inmediata un yerro que conspiran contra las garantías fundamentales del implicado, sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que conceptúe al respecto.
Se trata de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dado que por dicho concepto se impuso al implicado una sanción mayor, desbordando los límites de la legalidad. 2.1 El tráfico de estupefacientes que se investigó tuvo ocurrencia la ciudad de Bogotá, el 11 de noviembre de 1999, en vigencia del Decreto 100 de 1980, Código Penal que en su artículo 44 estipulaba que la interdicción de derechos y funciones públicas tenía una duración máxima de diez (10) años.
Sin embargo, el Tribunal Superior impuso a MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ esa pena accesoria fijando su duración en 150 meses, equivalentes veinte, equivalentes a 12 años 6 meses; con lo cual, le vulneró el derecho fundamental a la favorabilidad, toda vez que el citado artículo 44 debió ser aplicado, sin importar que el Código Penal sucedáneo, esto es, la Ley 599 de 2000, hubiese variado el tope máximo de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2.2 En efecto, el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, relativo a la duración de la penas privativas de otros derechos, estipula que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3° del artículo 52 ibídem, según el cual “ en todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2° del artículo 51 ”.
Y dicha excepción, consiste en la sanción intemporal de inhabilitación para el desempeño de funciones públicas, que por mandato del artículo 122 de la Constitución Política, recae en los servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado. 2.3 Con relación a la pena accesoria, el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado, sin mayor reflexión condenó a EDGAR URIBE MENDIZA por un término igual al de la sanción restrictiva de la libertad.
Como se observa, el A-quo tuvo en cuenta equivocadamente la regulación de la pena accesoria como lo hacen los artículos 44 (inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas) y 52 penas accesorias) de Ley 599 de 2000, cuando ha debido aplicar por favorabilidad el Decreto 100 de 1980, vigente al tiempo de los hechos. El Ad-quem no se percató de ese yerro.
Así que, FLÓREZ DÍAZ tenía que ser condenado a interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el máximo de diez (10) años, que el artículo 44 del Decreto 100 de 1980 autoriza; y no a doce (12) años seis (6) meses, como se decidieron los Jueces de instancia. En consecuencia, por este aspecto se casará parcialmente y de oficio el fallo, en el sentido de declarar que el implicado queda condenado a interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ. 2. Casar parcialmente y de oficio el fallo del treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008), proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, exclusivamente en el sentido de declarar que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que corresponde a MILTON ALIRIO FLÓREZ DÍAZ, tiene una duración de diez (10) años. 3.
En todos los demás aspectos la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta permanece incólume. 4. Contra lo decidido en el presente fallo no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El allanamiento se produjo el 11 de noviembre de 1999. _1120657976.doc _1120657978.doc