SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30378 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30378 Acta N° 46 Bogotá, D.C. seis (6) de junio de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de abril de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora LAIDOBER GARCÍA a nombre propio y en representación de sus hijos menores LUIS ALBERTO Y ANDRÉS FELIPE ÁLVAREZ GARCÍA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la parte actora, que se condene a la entidad demandada al pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Luis Alberto Álvarez López, a partir del 23 de agosto de 2000, quien fue el compañero de la demandante y padre de los citados menores; a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que Luis Alberto Álvarez López, quien fue compañero de la accionante y padre de los menores Luis Alberto y Andrés Felipe Álvarez García, falleció el 23 de agosto de 2000, por causas de origen no profesional; que solicitaron al I.S.S. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pero éste se le denegó a través de la Resolución 007271 de 2001, por considerar que si bien el asegurado cotizó 360 semanas durante toda su vida laboral, no reunió las 26 semanas anteriores a su muerte; que pese a ello tienen derecho a tal prestación, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para el caso, el Decreto 758 de 1990.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que son ciertos los relacionados con el fallecimiento del señor Luis Alberto Álvarez López y la expedición de la resolución por medio de la cual negó la pensión deprecada; de los demás expresó que no le constan, y que no le asiste derecho a la parte actora a la pretendida pensión de sobrevivientes, por no contar el asegurado con la densidad de semanas exigidas por la ley.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 28 de octubre de 2005, en la que absolvió de todas las pretensiones de la demanda, y condenó a la actora a pagar las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 19 de abril de 2006, confirmó la de primera instancia. Para esa decisión consideró en resumen, que no le asiste derecho a la parte actora a la pretendida pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, toda vez que el asegurado Luis Alberto Álvarez López, no tenía 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni 150 sufragadas en los seis años anteriores a su fallecimiento Al respecto expresó: “Es cierto que nuestra Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral ha venido estructurando una teoría respecto de la condición más beneficiosa para lo cual se ha basado en lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

(……) Lo que pretende ésta condición más beneficiosa es la conservación o respeto por las condiciones laborales derivadas de normas anteriores ya derogadas. Esta condición nos lleva a considerar que las mejoras disfrutadas por el trabajador, adquiridas a título individual, se imponen sobre cualquier otra norma, así sea posterior y por lo tanto resultan inatacables por normas legales o convencionales.

Este ha sido el entendido que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia le ha dado al tema de la condición más beneficiosa, al considerar que el afiliado que tuviera 300 semanas cotizadas para pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 conservaba un derecho a que la pensión de sobrevivientes se rigiera por las normas anteriores y no por la ley nueva, porque aunque menor en densidad de semanas ésta última resultaba drástica cuando no se completaban esos mínimos en el último año de servicio, a pesar de que en su vida laboral llevara muchas semanas cotizadas.

Por ello, la Corte decidió mantener esos privilegios como un derecho que se podía pasar a los causahabientes. En éste proceso está demostrado que el fallecido señor Luis Alberto Álvarez no tenía 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y tampoco tenía 150 semanas cotizadas en los seis años anteriores a su fallecimiento, razón por la cual no podía trasmitir derecho alguno a sus beneficiarios.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia impugnada, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda, disponiendo lo pertinente en costas.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, no obstante estar dirigidos por distinta vía, toda vez que denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, para su demostración se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de “…los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de similar anualidad), en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Como único error de hecho cometido por el Tribunal relaciona: “NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE QUE EL ASEGURADO FALLECIDO TENÍA COTIZADAS MÁS DE 150 SEMANAS ENTRE EL 1 DE ABRIL DE 1988 Y EL 1 DE ABRIL DE 1994”. Y como prueba erróneamente apreciada señala la “HISTORIA LABORAL DE FOLIOS 22 A 25.” En su demostración transcribe apartes de las consideraciones hechas por el ad quem y agrega: “Siempre bajo la premisa de que el Tribunal acepta pacíficamente que al sub lite lo gobierna el principio de condición más beneficiosa- lo que comporta que para verificar requisitos deba acudirse a la normatividad del Acuerdo 049 de 1990-, es palmar que la decisión recurrida aprecia erróneamente las piezas procesales aludidas en la prueba calificada, como pasará a verse.

Al folio 22 a 25 aparece la historia laboral del asegurado LUIS ALBERTO ÀLVAREZ LÓPEZ, emanada del ISS seccional Antioquia, Departamento de Atención al Pensionado, en que se consigna lo siguiente: entre TRANSPORTES HATO VIEJO 1988- 07-16 Y TRANSPORTES CASTILLA 1993-11-30, se totalizan los siguientes días: 63, 64, 113, 105, 58, 37, 25, 35, 256, 52, 163, 52, 129, 65: 1273 días, que divididos por 7 arroja un resultado de 173 semanas cotizadas entre el 1 de abril de 1988 y el 1 de abril de 1994, semanas suficientes para que los demandantes accedan al derecho pensional deprecado.” VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por interpretación errónea de “…los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el decreto 758 de 1990), en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, y los artículos 50, 141, 142 y 151 de la Ley 100 de 1993”. Para su demostración presenta los siguientes planteamientos: “El Tribunal, en punto al régimen aplicable a los demandantes, consideró: “En este proceso está demostrado que el fallecido señor Luis Alberto Álvarez no tenía 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y tampoco tenía 150 semanas cotizadas dentro de los seis años anteriores a su fallecimiento, razón por la cual no se podía trasmitir derecho alguno a sus beneficiarios ” Luego copia la parte pertinente de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y continúa diciendo: “Para fijar el alcance de estas disposiciones y siempre bajo la premisa de encontrarnos amparados por el postulado de la condición más beneficiosa, es dable precisar que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha puntualizado que para tales eventos se debe satisfacer 300 semanas en cualquier tiempo, eso si con antelación a la vigencia de la nueva Ley de seguridad Social, esto es, la Ley 100 de 1993 (Abril de 1994, artículo 151 ibídem) o 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la vigencia de la ley y no “150 semanas cotizadas dentro de los seis años anteriores a su fallecimiento”, razón por la cual no se podía trasmitir derecho alguno a sus beneficiarios ”, (subrayado y negrillas propias) pues el punto de partida para contar hacía atrás, según la jurisprudencia de la Corte, es la fecha de vigencia de la ley y no la de fallecimiento.

Así las cosas, el Tribunal le fijó a las disposiciones acusadas un alcance que no tienen, lo que da lugar a la quiebra del fallo recurrido y la consecuente revocatoria del de primer grado para, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.” VIII. REPLICA La oposición expresa respecto al primer cargo, que a las claras aparece que el Tribunal no incurrió en el error de hecho que le atribuye el recurrente, por no haber contado las semanas del 1º de abril de 1988 al 1º de abril de 1994, pues dicho cómputo lo hizo tomando en consideración únicamente los seis años anteriores al fallecimiento del asegurado, que se produjo el 23 de agosto de 2000, y no el 1º de abril de 1994.

Del segundo cargo afirma, que de la sola lectura de los artículos del Acuerdo 049 de 1990, que cita la censura, se establece que el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de vejez por riesgo común, se cuentan tomando como referencia el estado de invalidez, y que las 150 ó 300 semanas exigidas por dicho acuerdo, deben haber sido cotizadas para el seguro de IVM, con anterioridad al estado de invalidez.

IX. SE CONSIDERA No se controvierte en el presente proceso que Luis Alberto Álvarez López, estuvo afiliado al I.S.S., habiéndole cotizado durante toda su vida laboral 360 semanas para los riesgos de IVM, que falleció el 23 de agosto de 2000, que dicha entidad mediante la Resolución 007271 de 2001 le negó a la parte demandante la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de la muerte no estaba cotizando al sistema, y de las semanas aportadas, entre ellas algunas en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía ninguna sufragada en su último año de vida.

Como pudo verse, la inconformidad de la parte recurrente radica en que el sentenciador de segunda instancia restringió el alcance de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al considerar que para dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa, el citado señor debía haber cotizado al I.S.S. para los riesgos de IVM, un mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, cuando ese requisito, siguiendo los lineamientos de esta Sala, según la censura, debe entenderse cumplido entre el 1° de abril de 1988 y el mismo día y mes de 1994, es decir dentro de los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; condición ésta última que se cumplía en el presente caso, al haber cotizado 173 semanas, dentro de este último período.

Bajo los anteriores supuestos, debe decirse que no tiene razón el recurrente, en cuanto afirma que las cotizaciones efectuadas por el afiliado Álvarez López, dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a ser 173, sean suficientes para que los beneficiarios de éste puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues según el criterio actual de esta Sala, que en esta oportunidad se mantendrá, para ello, el afiliado que fallece en vigencia de la citada ley, también debe dejar cotizadas 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, en el entendido de que ésta ocurriere antes del 1° de abril de 2000, que no es el caso que nos ocupa, pues éste murió el 23 de agosto de 2000.

Verbigracia, en sentencia del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, que rememora la del 4 de diciembre de 2006, radicado 28893, se dijo: “ De otro lado, no tiene razón el recurrente, en cuanto afirma que las cotizaciones efectuadas por el afiliado Osorio Carmona, dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a ser 158.94, según sus cuentas, o 158.8571 como se constató en los documentos visibles a folios 9 a 11 del cuaderno principal, sean suficientes para que los beneficiarios de éste puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues según recientes pronunciamientos de esta Sala, para ello, el afiliado que fallece en vigencia de la citada ley, también debe dejar cotizadas 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, en el entendido de que ésta ocurriere antes del 1° de abril de 2000, que no es el caso que nos ocupa, pues el afiliado murió el 11 de octubre de 2001.

La doctrina que se anota se plasmó, en sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, en la cual se precisó: “En sede de instancia además de lo dicho con ocasión del recurso extraordinario, es de anotar que según se observa a los folios 69 y 70, el afiliado fallecido durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 390,57 semanas.

Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 ó 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.

En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042,….

(……) De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución n° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10).

De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier época antes de la Ley 100 de 1993. Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas.”.

(Resalta la Sala) Así las cosas, de acuerdo a lo que aparece demostrado en el proceso, el causante no satisfizo ninguna de las hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el 6° ibídem, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes con base en las exigencias de ese ordenamiento, es decir como mínimo 300 semanas en cualquier época, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni las 150 semanas tomando los parámetros explicados, en el sentido de que se debe tener este último número de semanas cotizadas tanto en los 6 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como la misma cantidad dentro de los 6 años que anteceden al fallecimiento, auque éste ocurra después de regir la citada ley, pero se reitera, tal hecho debe acaecer antes del 6° año de vigencia de la nueva ley de seguridad social, para el caso, el 1° de abril de 2000; y por consiguiente en este asunto en particular no tiene aplicación el principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa.

Colofón a todo lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la no prosperidad de la acusación obedeció a la fijación de un nuevo criterio jurisprudencial.. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de abril de 2006, en el proceso ordinario adelantado por la señora LAIDOBER GARCÍA a nombre propio y en representación de sus hijos menores LUIS ALBERTO Y ANDRÉS FELIPE ÁLVAREZ GARCÍA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 30378 Magistrada Ponente: Luis Javier Osorio López Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES El anterior concepto traspapelado se precisa así: Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala, tanto pro suponer en la sentencia la tesis de la condición más beneficiosa, como mi precisión sobre la lectura de la jurisprudencia sobre el tema, pro la que se propone una redacción imprecisa que puede llevar a establecer una nueva regla para su aplicación. a) Respecto a la condición más beneficiosa 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine:una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación. ” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos. b) Respecto a la lectura imprecisa y la redacción propuesta que no puede conducir a una nueva regla en materia de condición más beneficiosa.

Ha sido reiterada la posición de la Sala en considerar que la condición más beneficiosa que se ha de constatar es la que se hubiere establecido para el 1 de abril de 1994, esto es en vigencia del Acuerdo 049 de 1994; esto es, considerar como únicamente válidas las cotizaciones efectuadas antes del sistema general de pensiones para determinar si se cumplía con la densidad de cotizaciones de la normatividad anterior.

La tesis que pregone que para establecer si el afiliado satisfizo la condición más beneficiosa del Acuerdo 049 de 1990, se deban reunir requisitos después de su vigencia, contiene una contradicción en sus términos. A esa tesis no conduce la sentencia del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, que si bien, alude al plazo del 1 de abril de 2000, - día en que se cumplen los seis años de vigencia de la Ley 100 de 1993-, no es para establecer un término, sino para abundar en razones en el caso que se analizaba, al indicar que quien fallece después de esa fecha, lejos está de poder acreditar que las 150 cotizaciones son anteriores a las de su muerte, y que al mismo tiempo hayan sido sufragadas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990; ni tampoco para crear una tertia norma, de que las 150 semanas son dobles, unas antes de la ley 100 de 1993, y otras después de ellas, para así convalidar, eventualmente, lo que realmente no cumple lo requerido: que dentro de las primeras haya cotizaciones que no estén comprendidas en el arco de seis años anteriores a la muerte.

De esta manera, cuando en la sentencia de la que me aparto se dice de las 150 semanas que deben ser cotizadas tanto en los seis años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como la misma cantidad dentro de los 6 años que anteceden al fallecimiento, se ha de entender, para no traicionar la condición más beneficiosa contemplada en el 049 de 1990, de que no se tratan de cotizaciones diferentes, sino que las mismas 150 deben cumplir tanto uno como otro requerimiento.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 24