CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.30362 JULIO CESAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ Vs. FAVIDI CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Rad. No.30362 Acta No. 64 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JULIO CESAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL “FAVIDI”.

ANTECEDENTES El señor JULIO CESAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ demandó al FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL “FAVIDI”, con la finalidad de obtener el reajuste de su pensión vitalicia de jubilación desde el 26 de junio de 1998, con aplicación de los reajustes legales sobre el mayor valor reclamado y la indexación, mes a mes, de las sumas reconocidas, a partir del 26 de junio de 1998, hasta la fecha del pago de las mismas.

Como fundamento de tales pretensiones y en lo que al recurso extraordinario interesa, afirmó que: Prestó sus servicios al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, entre el 14 de septiembre de 1967 y el 30 de enero de 1996; el último cargo que desempeñó fue el de Cajero II de la Sección Caja, de la División de Tesorería de la Subdirección Financiera; cumplió los requisitos para tener derecho a la jubilación con 50 años de edad y 20 de servicios, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 3 y 62 de 1985, la convención colectiva de trabajo suscrita por el IDU, y el convenio interadministrativo celebrado entre esa última entidad y la Caja Social de Previsión Social del Distrito; cuando adquirió el derecho a la pensión, el 26 de julio de 1998, lo solicitó al ISS, quien se lo negó, y reclamado a FAVIDI, se lo concedió, en cuantía inicial de $442.032.00; mediante escrito que presentó el 15 de marzo de 2001 solicitó a FAVIDI la revisión de la liquidación de la pensión que le reconoció, teniendo en cuenta que no se tomaron todos los factores que sirvieron de base para los aportes, equivalentes al 5%, concretamente las primas de servicios, semestral, de navidad, de vacaciones, quinquenios, horas extras, dominicales y festivos, subsidio de almuerzo y de transporte; mediante la resolución 1868 del 29 de agosto de 2001, FAVIDI reajustó su pensión para fijarla en la suma de $465.985.00, teniendo en cuenta solamente los factores salariales determinados en los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994 y 7° del Decreto 1068 de 1965; señaló que no se le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto resulta contradictorio y desfavorable frente al inciso segundo, que prevé la pensión de acuerdo con las preceptivas antes citadas.

RESPUESTAS A LA DEMANDA FAVIDI se opuso a las pretensiones del actor, pues adujo que el reajuste solicitado no está en consonancia con los requisitos exigidos por el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que modificó el 6° del Decreto Reglamentario 691 de 1994; agregó que el artículo 7° del Decreto Reglamentario 1068 de 1994, determina los factores que conforman el salario base de cotización al sistema general de pensiones a que se refiere ese decreto.

Propuso las excepciones de incapacidad de FAVIDI para comparecer al proceso e indebida acumulación de pretensiones, como previas y, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción, de fondo. La Secretaría de Hacienda Pública de Bogotá, a quien también se le notificó el auto admisorio de la demanda, se opuso en términos semejantes y señaló que no existió equivocación en la liquidación de la pensión de jubilación del actor, por cuanto que el Decreto Reglamentario 1158 de 1994 señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, normatividad que forma parte de ese régimen y en ella no se hace ninguna exclusión. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 29 de noviembre de 2004, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., reajustó la pensión del demandante, reconocida por FAVIDI mediante resoluciones 1209 de mayo 18 de 2000 y 1668 de agosto 29 de 2001, “sobre la base de un monto inicial” de $796.204.00, con los aumentos legales y mesadas adicionales, a partir del 26 de junio de 1998.

Esa decisión la revocó el Tribunal, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes, para absolver a la demandada de las pretensiones del demandante. En la sentencia acusada se anotó que son hechos acreditados en el proceso que el señor JULIO CESAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ laboró para el Instituto de Desarrollo Urbano del 14 de septiembre de 1976 al 30 de enero de 1996, como también que cumplió 50 años de edad el 26 de junio de 1998 y que el Fondo de Pensiones Públicas de Santa fe de Bogotá le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $442.032.00 a partir de la citada fecha.

Sentado lo anterior concluyó que, teniendo en cuenta que el demandante cumplió la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el 26 de junio de 1998, es conforme con la Ley 100 de 1993 que se debe definir la litis, toda vez que ésta entró en vigencia, en el Distrito, en 1995; citó el artículo 36 de dicha ley, para apuntar que ampara al actor, dado que al comenzar a regir, él tenía más de 40 años de edad y 15 de servicio a la institución. Indicó que la demandada tomó, para liquidar la pensión de jubilación del accionante, los factores salariales determinados en los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994 y 7° del Decreto 1068 de 1995; mientras el juez del conocimiento tuvo en cuenta lo devengado por el actor durante el último año de servicios certificado por el IDU, sobre los cuales hizo aportes del 5% a la Caja de Previsión Social Distrital (f. 223), sin tomar en consideración que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro al señalar la forma como se obtiene, en tal evento, el ingreso base de liquidación; criterio que señala se encuentra en la sentencia de instancia de esta Sala, de 30 de noviembre de 2000.

Concluyó que al tomar aquellos factores, la entidad halló el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, actualizado anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, de manera que su proceder se ajustó a la ley. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case la sentencia acusada en cuanto revocó la decisión de primer grado que accedió a las súplicas de la demanda, para que esta Corporación, en sede de instancia, confirme lo resuelto por el juez del conocimiento.

A fin de lograr tal propósito formula dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales tuvieron réplica oportuna. PRIMER CARGO Por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, denuncia los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994; además, acusa por infracción directa, los artículos 11 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 33 de 1985, 34 de la convención colectiva de trabajo, 4°, 13 y 53 de la Constitución Nacional.

El ataque comienza la demostración del cargo con la cita textual de las normas que señala como violadas y aduce que en la sentencia recurrida se encontraron demostradas, entre otras cosas, que desde el comienzo de la vinculación laboral del demandante con el IDU se le practicaron descuentos por concepto de aportes, con destino a la Caja de Previsión Social Distrital, equivalentes al 5% de todos los factores del salario, como prima de servicios, semestral, de navidad, de vacaciones, quinquenios, horas extras, dominicales, festivos, subsidio de almuerzo y de transporte, lo cual se evidencia con la certificación que para el efecto expidió la Subdirectora Técnica de Recursos Humanos del Instituto de Desarrollo Urbano (fls. 14 y 15 del C. P.).

Posteriormente hace una sucinta descripción de algunos principios y reglas que gobiernan los regímenes de pensiones de la Ley 100 de 1993, para precisar que conforme con su artículo 11 la edad, en lo que respecta a las pensiones, es únicamente una condición para la exigibilidad de esa prestación, pero no para su nacimiento, hasta el punto que ese requisito no tiene relevancia en algunos eventos, como sucede con la pensión de sobrevivientes.

Apunta que la pensión de jubilación o la de vejez, en cualquiera de los dos regímenes de la Ley 100 de 1993, es un salario diferido del trabajador, de manera que la pensión no es una dádiva, sino el simple reintegro del ahorro constante durante largos años, según se expresó por la Corte Constitucional en la sentencia C-546. Ahorro o contribución que, estima la impugnación, será exigible una vez se cumpla con el tiempo de servicios o semanas cotizadas y se llegue a la edad requerida o suceda la muerte del trabajador según sea el caso, de manera que el requisito de la edad sólo tiene trascendencia en algunos casos.

Agrega que, de acuerdo con el citado artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el Estado debe respetar a los servidores que han cotizado o trabajado el tiempo requerido para adquirir el derecho a la pensión en el régimen vigente al momento de completar tal exigencia. Anota que no comparte que se respete y proteja jurídicamente el tiempo de servicios o aportes del trabajador, en los casos de sustitución pensional, y no ocurra así en los cambios de legislación, respecto de las personas que a la entrada en vigencia de la nueva normatividad no hubieren alcanzado la edad cronológica, pero sí las contribuciones exigidas o el tiempo de vinculación laboral.

También resalta que en la historia legislativa del país, particularmente en el ámbito prestacional, ha primado como constante en la expedición de nuevas disposiciones el propósito de no afectar a quienes, si bien no han adquirido el derecho, están próximos a consolidar la garantía laboral. A propósito de tal afirmación se remite al Decreto 3135 de 1968, a la Ley 33 de 1985 y a la Ley 100 de 1993; resalta, respecto de esta última, el régimen de transición que prevé en su artículo 36.

Afirma que en el proceso obra la certificación en la que se informa los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, sobre los cuales cotizó y enuncia cada uno de de los rubros enlistados en ese documento. Sostiene en síntesis la acusación que la pensión del actor en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotización y monto de la pensión, se rige por la normatividad anterior, de manera que para su liquidación no se aplican las previsiones del Decreto 1158 de 1994, puesto que éste es un Decreto Reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Explica que si bien al actor le es aplicable el régimen de edad establecido convencionalmente, el ingreso base de liquidación de su pens ión no se regía por el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, por cuanto al momento de entrar en vigencia esta normatividad su derecho ya estaba consolidado. LA REPLICA Indica que los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994 señalan de manera precisa tanto el régimen de transición como los factores de liquidación a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Advierte que la primera disposición nombrada no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso; luego, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación es preciso remitirse al artículo 18 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual el salario base de cotización para los trabajadores particulares se determina conforme a lo dispuesto en el Código Sustantivo de Trabajo y la base de cotización para los servidores del sector público será el que se indique de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Agrega que no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias. SE CONSIDERA Por la vía directa, no es acertado citar el artículo 34 de la convención colectiva de trabajo, habida consideración que no tiene la condición de norma sustancial de alcance nacional, sino de prueba, de manera que su examen únicamente es procedente por la vía indirecta.

También se observa que se entremezclan, en la demostración del cargo, aspectos fáctico probatorios relacionados con la resolución a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación y la certificación que informa sobre los factores salariales que devengó el actor durante el último año de servicios, a pesar de enderezarse el cargo por la vía jurídica ajena a los hechos y al contenido de las pruebas.

En todo caso, respecto del tema jurídico a que se refiere finalmente el impugnante, esto es, que tratándose de las pensiones de jubilación y de vejez, la edad es únicamente una condición para la exigibilidad, pero de ninguna manera para su nacimiento, y que debe tenerse por derecho adquirido, cuando se reúne el número de aportes o el tiempo requerido para el reconocimiento de esta prestación, la Sala observa que tal criterio resulta opuesto a la constante y uniforme jurisprudencia de acuerdo con la cual el derecho a la pensión de vejez y de jubilación se consolida cuando se cumplen a cabalidad los requisitos consagrados en las normas respectivas, que establecen tal garantía, pues en tanto falte alguno de ellos, el trabajador sólo tiene una expectativa, y queda sujeto a los cambios legislativos que tengan lugar, habida consideración de que el derecho no ha ingresado al patrimonio de la persona.

Y, si bien el establecimiento de regímenes de transición procuran mantener algunos aspectos favorables de la normatividad social modificada, para un grupo importante de destinatarios que se hallen relativamente próximos a obtener los respectivos derechos, ello no significa que se entiendan superados o innecesarios los requisitos que venían rigiendo, sino que se mantienen precisamente vigentes para garantizar el reconocimiento del derecho en la forma prevista en la correspondiente normatividad.

En ese sentido, corresponde reiterar que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, beneficia con régimen de transición, a todas las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad, si son mujeres o 40 o más años si son hombres, o 15 o más años de servicios o cotizaciones. Dicho régimen de transición respeta, para las personas que cobija, solamente tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, pero el ingreso base de liquidación se rige por el inciso 3° del citado artículo 36.

El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO En relación con este ataque solicita que se case la decisión recurrida y en sede de instancia adicione la proferida por el juez del conocimiento, respecto al reajuste, con la corrección monetaria, aplicable sobre la mesada reconocida. Para el efecto denuncia, por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la Ley 4ª de 1976 y 1° de la Ley 71 de 1988.

Afirma que el Tribunal nunca se pronunció respecto del recurso de la parte actora y que, por su parte, el a quo admitió que el monto de la pensión fue indexado y por tanto no era procedente el pedimento que en tal sentido se hizo en la demanda, de manera que el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá incurrió en una interpretación errónea, pues admite que la mesada pensional debió ser del orden de $796.204.00, que fue el resultado de tomar el 75% de los aportes para su pensión durante el último año de servicios; de allí que tal suma desvalorizada deba ser reajustada, en virtud de las previsiones del artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Reitera que el juzgador de primer grado interpretó equivocadamente la naturaleza de la indexación, al concluir que conforme con la liquidación efectuada por la entidad demandada en la resolución 1209 del 18 de mayo de 2000, la indexación se había concretado, pero no advirtió que ella se hizo con base en una interpretación escindida y por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que arrojó un monto de la mesada pensional equivalente a $465.985.00, debidamente indexados, contrariando el monto que le era más favorable, que sin ser indexado arroja un valor de $796.204.95.

En síntesis dice la censura que conforme con las pruebas que militan en el expediente se estableció que en el último año de servicios, esto es 1995, el salario promedio devengado por el actor fue de $1.061.606.07, de modo que su mesada pensional atendiendo las pautas de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, específicamente la Ley 33 de 1985, debió ser equivalente al 75% de los aportes efectuados para dicho cometido, arrojando un monto del orden de $796.204.00, suma que indiscutiblemente debe ser indexada para el momento de su exigibilidad, el 28 de junio de 1998.

LA REPLICA Resalta que al expedir FAVIDI las resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación atendió los parámetros legales vigentes, adecuados y actualizados con el índice de precios al consumidor; que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 todas las pensiones se reajustan, al 1° de enero de cada año, conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor.

SE CONSIDERA La censura se equivoca al acusar la interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 19 del C. S. del T., 1° de la Ley 4ª de 1976 y 1° de la Ley 71 de 1988, dado que en la sentencia acusada no se hizo la más mínima alusión a tales disposiciones ni se entienden implícitamente analizadas por el adquem; luego se descarta la existencia de la infracción legal denunciada, pues esa modalidad de violación de la ley requiere que el juzgador otorgue, en sus consideraciones, una exégesis a la norma, a la cual puede referirse de manera explícita o, al menos, debe ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición, dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica, lo que no acontece en este caso, según ya se indicó. Así mismo, se advierte que la acusación en realidad controvierte lo resuelto por el juzgador de primera instancia, lo cual no está acorde con las disposiciones que regulan el recurso extraordinario de casación, pues por regla general éste procede contra las decisiones de segunda instancia y, excepcionalmente, contra las de primer grado, en la denominada casación per saltum, que exige a quien pretende saltar la instancia obtener el consentimiento escrito de la contraparte; pero si existe sentencia de segunda instancia, el ataque necesariamente debe dirigirse en su contra.

Luego aquella irregularidad sería suficiente para desestimar el cargo. Además, corresponde advertir que la acusación parte del supuesto referente a que el Tribunal “nunca se pronunció acerca del recurso interpuesto en este sentido por la parte actora” –refiriéndose a la indexación-, luego, menos puede atribuírsele la exégesis equivocada de unas preceptivas que regulan el punto que no analizó, en concepto del actor.

En ese sentido, si lo que se pretendía era un pronunciamiento del ad quem, por haberlo omitido, debió utilizarse el medio procesal previsto para el efecto, esto es la adición (artículo 311 del C. de P. C.). Sin embargo, encuentra la Sala que el Tribunal consideró que en la resolución mediante la cual se reconoció al actor la pensión de jubilación, se establece que la entidad liquidadora obtuvo el ingreso base de liquidación conforme con los factores salariales señalados en los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994 y 7° del Decreto 1068 de 1995 y el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a dicha prestación (1.073 días), “actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”; de modo que tales asertos apoyan la decisión del ad quem y sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que, en casación laboral, opera respecto de la sentencia recurrida.

En consecuencia, este cargo se desestima; por tanto, las costas son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de marzo de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que JULIO CESAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ adelanta contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL –FAVIDI-.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 19