CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN RAD. No. 30362 RICARDO MANUEL MORALES LUNA PAGE 21 CASACIÓN RAD. No. 30362 RICARDO MANUEL MORALES LUNA Proceso No 30362 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 348 Bogotá, D.C., diciembre dos (2) de dos mil ocho (2008).

VISTOS Procede la Corporación a estudiar el cumplimiento de las exigencias de lógica y adecuada fundamentación respecto de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RICARDO MANUEL MORALES LUNA contra el fallo proferido el 13 de marzo de 2008 por el Tribunal Superior de Cartagena, confirmatorio del dictado el 3 de diciembre de 2007 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor presuntamente responsable de los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y violencia contra servidor público.

HECHOS En la tarde del 3 de agosto de 2007, en inmediaciones de la urbanización Gabriel García Herreros de la ciudad de Cartagena, al patrullero Richard de Jesús Barrios Cervera le correspondió atender el hurto de la bicicleta del adolescente F. P. A., de la que había sido despojado por RICARDO MANUEL MORALES LUNA mediante amenaza con arma de fuego, quien al ser ubicado minutos después con la ayuda de la víctima, se exaltó y le quitó al policial su revolver de dotación y lo accionó, a raíz de lo cual le causó un hematoma en la pierna derecha cuando éste procedía a recuperarlo.

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la información obtenida, la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Cartagena dispuso la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a RICARDO MANUEL MORALES LUNA, en tanto la Fiscalía Cuarenta y Nueve de igual jerarquía y ciudad, luego de practicar algunas pruebas, le resolvió la situación jurídica provisional con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y violencia contra servidor público.

Manifestada por el procesado su voluntad de acogerse al instituto de la sentencia anticipada el 25 de octubre de 2007 se agotó la respectiva diligencia de formulación de cargos, imputándosele los mismos delitos que se le dedujeron al imponerle la medida cautelar personal, los cuales aceptó en su integridad. En consecuencia, el 3 de diciembre de 2007, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena condenó a RICARDO MANUEL MORALES LUNA a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo autor responsable de los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y violencia contra servidor público.

A su vez, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el defensor el Tribunal Superior de Cartagena, con decisión del 13 de marzo de 2008 lo confirmó en su totalidad; determinación contra la cual el mismo impugnante interpuso recurso de casación, presentando en tiempo el respectivo libelo.

LA DEMANDA Cargo único: violación directa Al amparo de la causal primera, cuerpo inicial, el censor acusa la sentencia por haber incurrido en la aplicación indebida el numeral 5º del artículo 60 del Código Penal y, a su vez, en la exclusión evidente de los artículos 31 y 268 ibídem. Con el propósito de dar sustento a esta formulación, señala que el Tribunal, al realizar la dosificación de la pena, antes de aplicar la rebaja por concepto de la sentencia anticipada, consignó que el primer cuarto para el delito de hurto calificado agravado iba de 84 a 126 meses y para el caso del ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones oscilaba entre 48 y 60 meses y, respecto de la infracción de violencia contra servidor público fluctuaba de 12 a 18 meses.

Además, sostiene que no obstante el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 prevé que el procesado en caso de concurso de conductas punibles “quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto”, en el sub judice se realizó una suma aritmética, por cuanto a la sanción mínima para el delito de hurto calificado agravado (84 meses), se le adicionó el extremo inferior del ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, es decir, 48 meses, y lo propio ocurrió respecto de la infracción de violencia contra servidor público, pues se tomaron 12 meses, arrojando un total de 144 meses, a lo cual se rebajó la mitad por razón de la sentencia anticipada (72 meses), para una pena definitiva de 6 años de prisión. Así las cosas, estima que el “otro tanto” aludido por la norma en cita, no hace referencia a sumar al delito base (hurto calificado agravado) el mínimo de cada una de las demás infracciones.

De otra parte, pone de presente que al momento de dosificar la pena se debió tener en cuenta la circunstancia de atenuación punitiva contemplada en el artículo 268 del Código Penal, por cuanto no está “acreditado en la actuación que el valor de lo hurtado supera el salario mínimo legal mensual”, en consecuencia, estima que el proceso de determinación del castigo debió ser el siguiente: A los 84 meses derivados del hurto calificado agravado, se les debió reducir la mitad —en virtud de lo dispuesto en el artículo 268 y en concordancia con lo consagrado en el numeral 5º del artículo 60 de la Ley 599 de 2000 — para quedar en 42 meses, es decir, “3 años y medio”; por consiguiente, aun acudiendo a la mayor severidad posible, el “otro tanto” sería de “un año y medio”, por lo cual se estaría “hablando de cinco años, pero como el sentenciado se acogió a sentencia anticipada, se le debe reconocer la mitad (porcentaje reconocido en los fallos de instancia), entonces la pena debió haber quedado en dos años y medio y no es seis años de prisión”.

En relación con la trascendencia, aduce que la aplicación indebida y la falta de aplicación de las normas anotadas, condujo a imponer una pena injusta “porque en lugar de ser seis años como lo determinaron los falladores, debía ser de dos años y medio”, en consecuencia, pide casar la sentencia. Consideraciones de la Sala Con el propósito de comprender el sentido del estudio que corresponde adelantar a la Sala frente a la admisibilidad de la demanda de casación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, éste se contrae a verificar la satisfacción de ciertas exigencias de lógica y adecuada fundamentación, unas previstas por el legislador y otras desarrolladas por la jurisprudencia, con lo cual se pretende impedir la transformación del recurso en una instancia adicional a las ordinarias ya agotadas en el proceso.

Por lo tanto, cuando se discute la violación directa de la ley sustancial, el debate se circunscribe al escenario exclusivamente jurídico y de allí que el casacionista deba plegarse a la apreciación de los elementos de persuasión conforme fue precisada por el fallador, así como a la realidad fáctica declarada en la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Ahora, de acuerdo con la causal anotada, puede ocurrir que el fallador omita aplicar la norma encargada de atender la situación concreta, por cuanto yerra sobre su existencia o validez (falta de aplicación o exclusión evidente), realice una defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado frente a la hipótesis contemplada en el precepto (aplicación indebida) o asigne a la disposición un sentido ajeno a ella o le atribuya un efecto diverso o contrario al que se desprende de su contenido (interpretación errónea).

En el caso particular, se observa que el impugnante, al estilo de las instancias, enfrenta su criterio al del Tribunal y, a la par, propone su personal visión sobre las pruebas con el propósito de reflejar una realidad que satisfaga sus aspiraciones, enfoque totalmente contrario a los postulados que gobiernan el recurso de casación, a través del cual en modo alguno logra desnudar un error trascendente que evidencie haberse afectado el principio de legalidad en virtud del fallo impugnado.

En efecto, nótese que se limita a referir la forma como cree que el Juez Colegiado dosificó la pena en el caso particular, de quien dice tomó la sanción mínima prevista para cada delito y al resultado obtenido le rebajó la mitad por concepto de la sentencia anticipada, con lo cual es claro que no ofrece razones en derecho para demostrar que tal procedimiento condujo a la exclusión evidente del artículo 31 del Código Penal.

Además, para rematar, simplemente sostiene que en el sub judice se realizó una suma aritmética y a ello no apunta la expresión “otro tanto” contenida en la norma en cita. Tal presentación además envuelve un yerro casacional protuberante, pues nótese que mientras la formulación alude a la “falta de aplicación” del artículo 31, la argumentación expuesta pone de manifiesto que tal norma sí se utilizó pero no de la manera que correspondía. En consecuencia, si alguna razón acompañara a las disquisiciones del censor, debió orientar su esfuerzo argumentativo a señalar la forma correcta de interpretar la norma, cómo en el caso particular se entendió y cuál la repercusión derivada de su hermenéutica acertada.

Obviamente sobre nada de esto se ocupa el discurso del recurrente, quien, reiterase, se limita a sostener que la expresión “otro tanto” contenida en el artículo 31, no se refiere a sumar al delito base el mínimo de la pena de cada una de las demás infracciones que concurren. Por tanto, con esa particular postura deja totalmente huérfana la censura en cuanto hace a la alegada “falta de aplicación” del artículo 31 del Código Penal.

Conviene entonces recordar que el Tribunal, al individualizar la pena, en modo alguno atentó contra el principio de legalidad, pues, como se sabe, cuando se está en presencia de un concurso de conductas punibles, se precisa identificar la que tenga la sanción más grave, tras lo cual surgen tres limitaciones: La primera, relativa a que por las demás infracciones concurrentes no es posible imponer una pena que exceda del doble de la más grave inicialmente seleccionada.

La segunda, conforme a la cual el incremento no puede ser mayor al producto de sumar las sanciones que resultarían de hacer la dosificación separada para cada uno de los restantes ilícitos que concursan. Finalmente, la tercera se contrae a que el máximo castigo definitivo no puede ser superior a sesenta años. Entonces, se tiene que el Juez Colegiado tuvo en cuenta tales limitaciones, pues sobre el tema razonó de la siguiente manera: “Debe decirse, entonces, que los delitos por los cuales el Juzgado de primer grado condenó al señor RICARDO MORALES LUNA, fueron los de Hurto Calificado Agravado, Fabricación, Tráfico y Porte de Arma (sic) de Fuego y Violencia contra Servidor Público, en situación de concurso.

En consecuencia, y a efectos de determinar la pena correspondiente, siguiendo los lineamientos normativos antes referenciados determinó los límites mínimos y máximos de movilidad, luego de lo cual, en aras de individualizar la pena, verificó la división de los correspondientes cuartos, ubicándose en todos ellos en el primero, por no existir circunstancias genéricas de mayor punibilidad y presentarse la atenuante de ausencia de antecedentes judiciales.

(…) Realizado lo anterior, la judicatura seleccionó en forma acertada a la primera de las referidas conductas como delito base, en atención a su gravedad, ubicándose para ello en el extremo mínimo del primero de los referidos cuartos, en atención a no haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad y venir establecida la atenuante de carencia de antecedentes penales, fijando así una pena para el mismo de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, tras lo cual, en atención a la situación de concurso advertida, realizó un incremento correspondiente al «otro tanto», en razón de sesenta (60) meses para los punibles restantes, logrando una pena total de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. Advierte la Colegiatura que el proceso de dosificación realizado por el Judex A Quo (sic) para nada contraviene la legalidad, pues, en primer lugar, con fundamento en la limitada discrecionalidad que le ha permitido el legislador tuvo a bien tomar como pena para el delito base el extremo mínimo del primer cuarto de movilidad, cuando bien pudo hacerlo, sopesando aspectos como la intensidad del dolo, la gravedad del comportamiento y demás criterios orientadores del art. 61 ibídem, hasta un máximo de ciento veintiséis (126) meses; valoración que igualmente podía hacerse respecto de los restantes comportamientos en concurso para la determinación del anotado «otro tanto», sin que de la sentencia cuestionada se pueda establecer, más allá del ámbito de las conjeturas y suposiciones, la cuantificación asignada a cada uno de ellos”.

Por consiguiente, es claro que el Tribunal atendió rigurosamente al contenido del artículo 31 del Código Penal. De otra parte, el descuido por los postulados que informan el recurso de casación se proyecta al segundo sector de la censura, es decir, cuando se denuncia la exclusión evidente del artículo 268 del Código Penal, pues abiertamente se discuten aspectos fácticos para concluir que en el sub judice procede su aplicación por cuanto está demostrado que el objeto sobre el cual recayó la conducta punible no tuvo un valor superior a un salario mínimo legal mensual.

Al margen de esta mayúscula inconsistencia, en gracia de discusión se observa que ni siquiera se ocupa de demostrar la configuración de todos y cada uno de los elementos que integran la norma cuya aplicación reclama, pues olvida que a pesar de obrar constancia acerca del valor del bien, también debe constatarse “que no se haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.

Igualmente, si como lo sostiene el libelista, se aplicó indebidamente el numeral 5º del artículo 60 del Código Penal, es claro que le correspondía ofrecer los argumentos jurídicos para desnudar el error denunciado, no obstante, prefiere guardar silencio sobre el particular, ya que simplemente se ocupa de hacer la operación aritmética que estima es la correcta, la cual incluso tampoco es acertada.

En síntesis, como el impugnante pretende convertir el recurso de casación en una tercera instancia y además, de forma constante desatiende las exigencias de lógica y adecuada fundamentación, se procede a inadmitir el cargo. En otro sentido, se observa que este caso se tramitó con fundamento en la Ley 600 de 2000 y que en razón del principio de favorabilidad se reconoció al procesado por haberse acogido al instituto de la sentencia anticipada la reducción punitiva prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, decisión que se ajusta al nuevo criterio fijado por la Sala, el cual fue reiterado recientemente.

Finalmente, es oportuno destacar que examinado el diligenciamiento y la providencia impugnada, la Sala no advierte violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia imponga el ejercicio de la facultad oficiosa conferida por el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de RICARDO MANUEL MORALES LUNA por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN Salvo Parcialmente el Voto JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvo Parcialmente el Voto Salvo Parcialmente el Voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respecto por la decisión mayoritaria, consigno a continuación los motivos que me llevaron a salvar parcialmente el voto, así: Considero que resultaba improcedente haber aplicado en este asunto la figura consagrada en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es decir, que se hubiese concedido al procesado la rebaja de pena allí contemplada, cuando es evidente que dicha normatividad resultaba inaplicable en la medida en que la antigua sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000 no encuentra igualdad en el nuevo juicio oral que, sin duda alguna, varió radicalmente el sistema procesal penal colombiano. Surge evidente que la comparación institucional de las dos figuras, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos actualmente reglada en la citada Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la aplicación del principio de favorabilidad, pues si bien es cierto que la jurisprudencia de Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la “coexistencia” de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos jurídicos de hecho, evento que en este caso no ocurre.

Es verdad que en la legislación anterior (Ley 600 de 2000) y en la actual (Ley 906 de 2004) se contempló la terminación anticipada del proceso. No obstante, estos institutos no coinciden en sus estructuras, pues si bien ambos finalizan la actuación de manera “ anormal ” o “ abreviada ”, también hay reconocer que tal como fueron concebidos obedecen a una mecánica jurídica distinta, pues contemplan desarrollos y alternativas procesales disímiles.

Y si bien es cierto que la sentencia anticipada y la aceptación de cargos tienen génesis en el derecho penal premial, también lo es que cada una guarda características propias que adheridas a un sistema determinado las hacen diferentes. Recuérdese que en el Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, y de acuerdo con el sistema mixto que operaba para ese entonces, se incorporaron los institutos de sentencia anticipada y de audiencia especial, según los artículos 37 y 37A, respectivamente.

En el primero, el procesado podía manifestar la aceptación de cargos tanto en la etapa de instrucción como en la del juicio, posición que le hacía acreedor a una determinada rebaja de pena; mientras que en el segundo, el fiscal y el sindicado, luego de haberse resuelto la situación jurídica de éste y antes del cierre de la etapa de la instrucción, llegaban a un acuerdo en torno a “ la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, la circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista duda probatoria sobre su existencia ”, acuerdo de voluntades que debía ser aprobado por el juez de conocimiento, llegando incluso su competencia a formular observaciones acerca de la legalidad del mismo o dictar el correspondiente fallo de mérito, dentro del cual determinaba el quantum punitivo.

Luego, con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, en su artículo 40 se consagró la sentencia anticipada, excluyéndose la llamada audiencia especial, instituto aquél que mantuvo la estructura inicialmente prevista por el legislador, toda vez que la iniciativa siguió siendo un acto unilateral y voluntario del procesado y la consecuencia penológica debidamente delimitada, según la etapa procesal en que se presentara la solicitud, es decir, una tercera parte en la investigación y una octava en la causa.

Posteriormente, expedida la Ley 906 de 2004, normatividad que no sólo comportó la simple promulgación de un nuevo Código de Procedimiento Penal, sino un cambio estructural del modelo de procesamiento en materia penal, según la reforma constitucional que al respecto se llevó a cabo a través del Acto Legislativo 03 de 2002, conllevando la inclusión de trascendentales principios e institutos para su cabal funcionamiento que, sin duda, difieren notoriamente del anterior sistema, contempló las modalidades de la aceptación de cargos y los preacuerdos entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el Título II, capítulo Único, artículos 348 a 354).

De igual modo, consecuente con la filosofía de la nueva legislación penal, debe precisarse que el actual sistema se encuentra edificado sobre varios principios fundamentales, dentro de los cuales se halla el de celeridad y eficacia de la administración de justicia, postulados que necesariamente llevan a la búsqueda de una actuación que implique el menor desgaste de la justicia sin desconocer lo valores superiores de justicia, equidad y efectividad del derecho material y que, al mismo tiempo, se constituya en un instrumento que prevenga y combata de manera eficaz la criminalidad en todos sus órdenes.

Siendo ello así, el sistema está diseñado para que el derecho penal premial sea, en gran medida, parte estructural de la solución de los conflictos que conoce el derecho penal. Por ello es que el legislador previó en este nuevo modelo de proceso penal el Título de “ PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO ”, institutos jurídicos de los cuales tanto la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, podrán utilizar como una manera de terminar de manera “ abreviada ” el proceso.

En otros términos, el novedoso sistema está diseñado para que a través de las modalidades del allanamiento o aceptación de cargos y las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, previendo que estas alternativas sean las que en mayor porcentaje resuelvan los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.

Teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera “ anormal ”, es decir, a través de la “ terminación abreviada ”, procurándose que ésta sea la vía que normalmente de fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, insisto, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones.

Y no hay duda que el allanamiento o aceptación de cargos se puede presentar en varias ocasiones procesales, identificables y precisas en su invocación, dentro de las cuales el legislador de manera expresa regula la intervención tanto del fiscal como del juez, al punto que, según su regulación en cada momento procesal, necesariamente se impone entender que las consecuencias jurídicas de éste difieren notoriamente de la sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000, premisa que me permite concluir que la Sala no debió dar aplicación en este caso del mencionado artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Dejo en esta forma expresados los motivos de mi discrepancia frente a una decisión que respeto, pero que parcialmente considero que no se ajusta a los lineamientos jurídicos que permitan la aplicación del principio de favorabilidad frente a la citada preceptiva. Cordialmente, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. � Se utiliza el término “adolescente” en atención a lo preceptuado en el artículo 3º de la Ley 1098 de 2006, según el cual “se entiende… por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”. � Como esta decisión eventualmente puede ser publicada, se omite mencionar el nombre del adolescente víctima del delito.

Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), según el cual los medios de comunicación no deben “dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos”. � Artículo 31 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004. � Cfr. f. 8 vuelto c. o. 1. � Cfr. Sentencia del 8 de abril de 2008, Radicado No. 25306. � Cfr. Sentencias del 10 de junio y del 23 de septiembre de 2008, Radicados No. 25349 y 24184. _1097413356.doc