CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 30357 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 30357 Acta No. 96 Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado de EDI ESPERANZA MARÍN DE VÁSQUEZ contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha 30 de junio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el BANCO POPULAR.

I.

ANTECEDENTES Edi Esperanza Marín de Vásquez demandó al Banco Popular S. A. en procura de dejar sin efecto la Resolución 028 del 21 de octubre de 1998 mediante la cual el demandado reconoce la pensión de jubilación a partir del 30 de septiembre del 1998, por ignorar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en su lugar ordenar el pago de la pensión que realmente le corresponde, manteniendo su poder adquisitivo, después de descontar los valores a ella pagados a titulo de pensión de jubilación, debiendo indexar el monto a pagar, además del pago de los intereses moratorios y las costas del proceso.

Para fundamentar esas pretensiones afirmó que trabajó al servicio del Banco desde el 11 de junio de 1969 hasta el 1 de diciembre de 1996, esto es 24 años, 2 meses y 26 días; recibió como último salario la suma de $329.252.43; que se retiro voluntariamente 8 años antes de cumplir la edad reglamentaria para adquirir el derecho a su pensión de jubilación; que mediante Resolución No 028 del 21 de octubre de 1998 el banco demandado le concedió la pensión de jubilación a que era acreedora pero desconociendo lo estipulado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, el Banco se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y formuló a su favor las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar y petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción y compensación, falta de integración del litis consorcio necesario por cuanto afilió y cotizó por la actora al Instituto de Seguros Sociales durante la vigencia de todo el contrato de trabajo, luego es ésta entidad la primera llamada a responder por la pensión de la actora, correspondiendo al Banco sólo el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pagada por el Instituto de Seguros Sociales, y lo que a ella le pueda corresponder por tal derecho.

Finalmente propuso la excepción de cosa juzgada. Vinculado el Instituto de Seguros Sociales como litisconsorte necesario dió contestación a la demanda manifestando que por sustracción de materia no puede hacer pronunciamiento alguno respecto a los hechos, puesto que la actora sólo cumple el requisito de la edad (55 años) para adquirir el derecho a la pensión de vejez el 29 de septiembre de 2003, conforme al articulo 33 de la Ley 100 de 1993 y que no debió aceptarse la integración del contradictorio.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló en su defensa la excepción de inexistencia de la obligación y la excepción previa de no haberse presentado prueba de la calidad en que se cita al proceso. El Juzgado décimo Laboral del Circuito de Calí, en sentencia del 29 de noviembre de 2005, condenó al Banco Popular a pagar a la demandante la suma mensual de $355.373, correspondientes a la diferencia entre el valor de la mesada pensional reconocida y el pago a la actora en el año 1998; cuantía que habrá de reajustarse a partir del 1 de enero de 1999 en el porcentaje legal mensual, y que estará a cargo del Banco demandado hasta el 29 de septiembre de 2003.

Declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por el Instituto de Seguros Sociales. Absolvió al Banco Popular de las demás pretensiones de la demanda y lo condenó en costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Banco recurrente, con la sentencia aquí acusada el Tribunal revocó la sentencia del juzgado.

Consideró el ad quem que lo pretendido por la actora es que se le indexe la primera mesada pensional, toda vez que se desconoció el mandato del articulo 36 de la Ley 100 de 1993. Asentó que la actora percibió el pago de la pensión 58 meses después de terminar su contrato de trabajo con la demandada, debiendo advertir que al término del contrato aunque ya se había proferido la Ley 100 de 1993, aún no estaba vigente, como si lo estaba en el momento mismo del reconocimiento y pago efectivo de su pensión, razón por la cual la demandada al momento de cuantificar su derecho, promedió los salarios por ella percibidos en el año anterior a su desvinculación, los cuales ascendieron a $3.951.029.19, arrojando un promedio mensual de $329.252.43, de donde se desprende la mesada en cuantía de $246.252.33 equivalentes al 75% del promedio.

Arguyó que el criterio asumido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Calí respecto de la indexación de la primera mesada pensional ha sido unánime en casos como éste en cuanto a que no se puede imputar al empleador responsabilidad alguna respecto de esa decisión del trabajador para que quien fuera su empleador asuma las consecuencias económicas de allí derivadas.

Concluyó que la demandante adquirió su derecho pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al contabilizar más de 20 años de servicio y por su propia voluntad resolvió terminar su contrato de trabajo, pero sólo la pudo disfrutar a partir del 30 de septiembre de 1998 y por lo tanto es imposible proceder a reliquidar el monto de su pensión bajo la óptica de la mencionada ley.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme en todas y cada una de las partes la sentencia del a quo que fue condenatoria de las pretensiones de la demandante. Con esa finalidad propuso un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO: Denuncia la sentencia impugnada por interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que el Tribunal consideró para su aplicación que los dos elementos que conforman el derecho pensional, edad y tiempo de servicios, debieron darse en vigencia de ésta ley, soportando su fallo en la sentencia 26579 de marzo 29 de 2006, de la Honorable Corte Suprema de Justicia cuyos apartes transcribe; en que el actor cumplió la edad para acceder al derecho pensional en vigencia de la referida Ley 100 de 1993, sin observar los alcances de la nueva normativa y en que la Sala Laboral, reiteradamente viene sosteniendo que si el derecho a la pensión de jubilación fue exigible en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta procedente la actualización así el retiro se hubiere causado antes de la vigencia de la nueva preceptiva.

Al respecto cita la sentencia de la Corte radicada bajo el número 27920. Afirma la recurrente que las consideraciones transcritas son perfectamente aplicables al presente caso, concluyendo que le fallador de alzada incurrió en las equivocaciones que se le señalan y que “Más claros y contundentes no pueden haber sido los raciocinios y conclusiones a los que ha llegado la Corte en reiterados fallos, para concluir que el derecho impetrado se mantiene incólume a pesar de cualquier error de interpretación”.

LA OPOSICIÓN La parte replicante se opone a que se case la sentencia dictada en segunda instancia y contra la cual el impugnante formula un único cargo por la vía directa y en el concepto de la interpretación errónea. Sostiene que el Tribunal al revocar las condenas del Juzgado y absolver al Banco de la indexación solicitada en la demanda, procedió conforme a derecho, toda vez que la consideración fundamental de su decisión fue la de haber terminado el contrato de trabajo de la actora cuando no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y estarlo el 29 de septiembre de 1998, cuando se produce el reconocimiento y pago efectivo de la pensión que el Banco concedió en audiencia pública especial de conciliación suscrita el 16 de junio de 1993, en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Calí. Señala que en la sentencia impugnada el Tribunal precisó que esa Corporación ha sido unánime al indicar que no se puede imputar responsabilidad alguna respecto de la decisión del trabajador para que quien fuera su empleador asuma las consecuencias económicas de allí derivadas.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que resulta de interés de cara a lo argumentado cumple precisar que, pese a que transcribió una decisión de esta Sala en la que se utilizó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró el Tribunal de Cali que en este asunto no era posible aplicar ese precepto porque el derecho pensional de la actora se consolidó antes de su vigencia, pero sólo pudo disfrutarlo cuando cumplió los 50 años de edad.

Al discurrir de esa manera incurrió el juzgador de la alzada en el quebranto normativo que se le imputa porque el citado artículo 36 tiene plena aplicación en asuntos como el aquí debatido, en los que el tiempo de servicios se cumple antes de su vigencia, pero la edad exigida en la ley se cumple bajo el amparo de esa normatividad, pues en realidad de verdad mientras no se cumpla esta última condición no puede hablarse estrictamente de la consolidación del derecho pensional, que, por lo tanto y para efectos de la utilización de las reglas dispuestas en el susodicho artículo 36, sólo se adquiere cuando se reúnen plenamente los requisitos que resulten necesarios dependiendo del régimen que, por razón de la aplicación del régimen de transición pensional, sea el pertinente para definir el derecho del trabajador beneficiario, en este caso el establecido en la Ley 33 de 1985, dado el carácter de trabajadora oficial de la actora.

En efecto, ha explicado esta Sala de la Corte en asuntos como el que ahora ocupa su atención que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir, pues en el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. Por esa razón es que resulta pertinente la utilización del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que precisamente está concebido para quienes al momento en que entró a regir el sistema pensional creado por esa ley no habían consolidado su derecho a la prestación por vejez y que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, de modo que frente a esa expectativa, la ley le dio a los beneficiarios de ese régimen, como la aquí demandante, la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial, siempre y cuando pertenecieran a él por más de 20 años.

Así se explicó en la sentencia que cita la recurrente y, entre muchísimas otras, en la proferida el 27 de marzo de este año, radicado 29178, en la que se dijo por la Sala: “Tal como lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 17 de octubre de 2000, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

“Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." Por lo expuesto, el cargo demuestra el desacierto interpretativo del Tribunal y por ello habrá de casarse la sentencia. En sede de instancia, importa anotar que el Juzgado de primer grado para efectos de indexar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante decidió aplicar el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, norma que de acuerdo con el reiterado criterio de esta Sala no es pertinente para esos efectos, en tratándose de pensiones de trabajadores beneficiarios del régimen de transición pensional que, como la aquí demandante, no devengaron ninguna suma ni cotizaron al sistema pensional entre la fecha de entrada en vigencia de ese sistema y aquella en que consolidaron su derecho.

En efecto, en tales casos se había considerado que lo que corresponde es tomar “el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el ultimo año y – dejándolo constante – se le actualiza, año por año, con la variación anual del IPC certificada por el Dane, para llevarlo al año de fecha de causación de la pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L, y a esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión”.

Sin embargo, el anterior criterio fue reexaminado en la sentencia proferida bajo el radicado 30602, en la que se adoptó un nuevo discernimiento en torno al ingreso base de liquidación de pensiones de trabajadores que, como la promotora del pleito, no devengaron salarios ni cotizaron después del 1º de abril de 1994, en los siguientes términos: “ Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en:.

Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Siguiendo el anterior criterio, y tomando como base un salario promedio del último año de servicios de $329.252,43, se tiene que el monto de la mesada pensional que corresponde a la actora sería de $634.784,06. Pero como esa suma es superior a aquella por la cual se impuso condena en el primer grado y en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario se solicitó la confirmación de esa providencia, a ello se procederá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dictada el 30 de junio de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió EDI ESPERANZA MARÍN DE VÁSQUEZ contra el BANCO POPULAR, en cuanto absolvió al demandado de la condena por la diferencia en el valor de la mesada pensional, dispuesta en el fallo de primera instancia. En sede de instancia, CONFIRMA el fallo proferido el 29 de noviembre de 2005 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali.

Sin costas en casación, las de las instancias a cargo del demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 30357 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de trabajadores beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el ámbito de utilización de ese régimen, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Sin embargo, discrepo de los razonamientos efectuados en la sentencia del 20 de abril de 2007, a la que se acudió, sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial.

Las razones que me llevan a separarme de ese entendimiento son las siguientes: 1. De tiempo atrás esta Sala de la Corte reiteradamente había expuesto su discernimiento jurídico según el cual “Si una norma acusada de ser contraria a la Constitución se declara exequible, no solo se está descartando la acusación que se le formuló sino que se están ratificando su contenido y su expresión, tal como fue expedida.

Es decir, no sufre cambio alguno y por tanto continúa idéntica dentro del ordenamiento jurídico pertinente. Si ella no corresponde en rigor al orden constitucional, en su lugar lo que procede es declararla inexequible, total o parcialmente”. (Sentencia del 11 de mayo de 2000. Radicado 12561). Aunque estimo que ese criterio ameritaba un replanteamiento, pues en realidad no se corresponde con las modernas tendencias doctrinales en materia de control constitucional a cargo de órganos con funciones jurisdiccionales, por razones de seguridad jurídica y para cumplir cabalmente la función de unificación de la jurisprudencia que cumple esta Sala, su rectificación bien merecía una explicación, así ella fuese somera.

Sin embargo, sobre ese particular, nada encuentro en el fallo. 2. Para lo que estrictamente concierne a esta aclaración de mi voto no discuto si la Corte Constitucional está o no facultada para reemplazar al órgano que ha sido encargado por la Constitución de la función legislativa, cuando quiera que encuentre, en una norma legal, una omisión que resulte contraria a los postulados constitucionales; como tampoco cuestiono si esa atribución se puede utilizar respecto de leyes derogadas por una en la que sí se cumple el mandato constitucional que se echa de menos. Empero, estimo conveniente señalar que si al actuar de esa manera el Tribunal Constitucional cumple una función jurisdiccional, su decisión adquiere una clara naturaleza de providencia judicial, a la que le resulta entonces aplicable lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, según el cual, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Esa disposición a mi juicio tiene aplicación respecto de todas las sentencias que profiere la Corte Constitucional, lo que incluye desde luego tanto aquellas que declaran la inexequibilidad de una ley, como las que deciden que la norma analizada se aviene a los mandatos de la Constitución Política. A esa regla legal, que fija “los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad”, no escapan, por lo tanto, las que se han dado en denominar sentencias moduladas o interpretativas, como las aditivas en las que se pretende suplir una omisión legislativa parcial que se considera contraria a la Constitución, que es el caso de las arriba reseñadas, a las que, por cierto, no se les fijó un efecto retroactivo, por lo menos en su parte resolutiva. 3.

Ahora bien, en asuntos como los concernientes a las sentencias de exequibilidad en comento, para hacer prevalecer la fuerza normativa de la Constitución Política y neutralizar los efectos de la omisión del legislador, la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado que debe incluir el precepto que se estima faltante en el texto legal controlado, con lo que es dable considerar que profiere una norma con la misma fuerza de la que ha examinado.

Con mayor razón, cabe advertir, si con esa forma de actuar reemplaza al órgano legislativo. En este caso específico, las normas que en sentir de la Corte Constitucional adolecían del defecto omisivo que las hacía inconstitucionales eran leyes laborales: El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, derogados ambos por la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, las normas que dictó ese Tribunal para adicionarlos, tienen su misma naturaleza laboral y por ello resulta lógico inferir que les resultan por completo aplicable el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que con precisión establece que “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”.

Si ello es así, las normas integradoras dictadas por la Corte Constitucional no pueden tener efecto retroactivo, de tal suerte que no pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas. 4. Se afirma en el fallo que “…si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma, sea este privado o público”.

Del contexto de la sentencia y de las deliberaciones entendí que el cambio en la orientación de la Sala respecto de la actualización del ingreso base de la liquidación de una pensión se apoyaba en la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional, en cuanto suplían un vacío normativo que había servido a la jurisprudencia laboral para negar la indexación en tales casos.

Bajo ese entendimiento, consideré, y lo sigo haciendo, que la adición normativa efectuada en las sentencias de exequibilidad no puede ser trasladada a una norma legal cuya constitucionalidad no fue materia de examen, como lo es en este caso el artículo 1o de la Ley 33 de 1985, que debe entenderse vigente en los mismos términos en que fue concebido por el legislador, sin que sea posible adicionarle ninguna disposición no dispuesta por aquel o, incluso, por el órgano que en ejercicio del control de constitucionalidad lo reemplace para suplir las omisiones inconstitucionales.

No obstante, si con el aparte de la sentencia arriba trascrito se quiso dar fuerza normativa a la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad tantas veces comentadas, (fuerza normativa de la cual en mi opinión en este asunto específico carecen con efectos retroactivos), pienso que en tal caso también resultaba conveniente una explicación sobre el cambio del criterio de la Sala, hasta ese momento pacífico, pero explícito, según el cual: “De acuerdo con el artículo 48 de la ley 270 de 1996 las sentencias de la Corte Constitucional en materia de juzgamiento sobre exequibilidad de las leyes “solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva” y la parte motiva constituye criterio auxiliar para la actividad judicial.

Naturalmente debe entenderse como integrante de la parte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión misma sobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrario puede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva una simple consideración o justificación de la decisión correspondiente, se le pretenda revestir de un carácter obligatorio que en esencia no tiene.

Lo obligatorio, entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley”.( Sentencia 13561 de 1º de mayo de 200, arriba citada) Aunque estimo que ese criterio debía ser reexaminado, también considero que se necesitaba una explicación de las razones de su cambio, con más veras si en realidad los argumentos jurídicos sobre la indexación, de los que ahora se echa mano por la Sala, no son novedosos y habían sido expuestos por el Tribunal Constitucional en muchísimas decisiones, anteriores a las C- 862 y C-891 A, tal como en estas se destaca, sin que en esas ocasiones la Sala los atendiera.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 30357 Magistrado Ponente: Gustavo Gnecco Mendoza Demandado: Banco Popular La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión ora de la indexación de la primera mesada pensional, ora de los elementos para la fórmula de su medición, conduciendo a escenarios inadmisibles a mi aviso; a) que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho; b) que el fundamento básico para indexar las pensiones – la autorización legal- es prescindible según el tipo de pensión que se trate, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2) La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 5.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

No se opone lo anterior a que por vía del principio de la igualdad se acuda a precisiones técnicas para la medición de la pérdida del poder adquisitivo, como es la de que esta es anual, esto es tomando como índices del IPC los de los sendos 31 de diciembre de cada año. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 27