30353(13-06-07) — Corte Suprema

30353(13-06-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 de dicha ley, esto es, con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «El entendimiento que el Tribunal hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma preceptiva, y según el cual la opción del cálculo del IBL teniendo en cuenta todo el tiempo cotizado, no procede sino bajo el artículo 21, aún se trate de afiliados cobijados por el régimen de transición. Para el censor se viola de manera directa esta norma, que sólo es aplicable a quienes no quedaron comprendidos por el régimen de transición. Esta controversia ya había sido desatada por la Sala - sentencia del 18 de mayo del 2004, radicación 22151, en los siguientes términos: “El presente cargo acusa básicamente la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque dice el censor, el Tribunal no calculó el ingreso base de liquidación de la pensión de que aquí se trata, tomando el promedio cotizado durante todo el tiempo debiendo hacerlo, pues en este caso es superior al promedio de lo devengado por el actor durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho. No fue objeto de debate el que el actor al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, el primero de abril de 1994, era beneficiario de la transición pensional y le faltaban menos de diez años para adquirir la prestación por vejez de conformidad con los requisitos de los reglamentos del ISS, concretamente el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que cumplió 60 años de edad el 29 de diciembre de 1996. La controversia radica entonces, en determinar las reglas que rigen en su caso para el cálculo del ingreso base de liquidación. Si el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concede única y exclusivamente la opción de estimar las cotizaciones que se efectuaron por “el tiempo que hiciere falta” para adquirir el derecho para efectos de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas en régimen de transición, o si también contempla la opción excluida expresamente por el Tribunal cuando manifiesta que “y no por todo el tiempo”. Se ha de indicar que la inconformidad con la liquidación del ingreso base de liquidación efectuada por el ISS, radicó en que se hubiera tenido en cuenta el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho pensional, en lugar de promediar lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación. En respuesta a este planteamiento el Tribunal advirtió que el ISS había procedido bien al efectuar la liquidación del ingreso base de liquidación tomando en consideración las cotizaciones entre la vigencia de la Ley 100 y el momento en que el actor cumplió los requisitos concretamente el de la edad de 60 años, y declaró escuetamente que “no procede la liquidación por todo el tiempo”. Este entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 es equivocado, pues la norma contempla las dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes se encuentran en régimen de transición, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la lectura que dio la Sala a la parte pertinente de la disposición en comento. En reciente fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968 se sentó el criterio en los siguientes términos: “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.[...] En el presente caso no se discute y así lo consignó el Tribunal en su providencia, que al actor se le aplica el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues “como el demandante nació el 26 de marzo de 1.936 (Fol.60), debe concluirse en que cuando entró en vigencia el Régimen de Seguridad Social Integral, consagrado en la ley 100 de 1.993, tenía más de 40 años y le es aplicable la norma de transición que él consagra.” Por lo tanto, su IBL debía calcularse de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que bien prevé la alternativa de estimación del IBL ora por el tiempo que hiciere falta para reunir los para el derecho a la pensión, ora el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, siendo por tanto ajena a su gobierno la exigencia de las 1250 semanas que contempla el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993. Anotar, finalmente, que si el legislador de 1993, reguló en dos artículos distintos, 21 y 36, lo referente al IBL, es porque se trata necesariamente, de dos situaciones distintas, o mejor, como se dice en la providencia citada, de dos hipótesis, una referida al régimen ordinario y la otra al régimen de transición. Es importante, precisar, que en el presente caso procede la liquidación del IBL por todo el tiempo trabajado, por ser esa la opción reclamada por el actor como más favorable a sus intereses». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - La prescripción de los elementos constitutivos de la base para liquidar una pensión es un asunto totalmente diferente a aplicar al reconocimiento de la pensión una legislación no pertinente Tesis: «Acierta, el recurrente, en cuanto a que la inconformidad del actor a la liquidación de su pensión de vejez no hace referencia a los elementos o factores tenidos en cuenta para dicha liquidación, sino lo que se pretende es la reliquidación y pago de la pensión de vejez “tomando como base todos los ingresos cotizados durante mi vida laboral y el calculo(sic) del ingreso base de liquidación actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE.”(Folio 10). También le asiste razón en cuanto a que lo regulado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 hace referencia a los períodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso. Finalmente, es oportuno reiterar, que una cosa es la prescripción de los elementos constitutivos de la base para liquidar una pensión y otra muy distinta el aplicar al reconocimiento de dicha pensión una legislación no pertinente. Al respecto, se dijo por esta Corporación: “En la sentencia de esta Corporación de fecha 15 de julio de 2003, radicación 19557 que cita en su providencia el Tribunal se precisó la aplicación de la regla prescriptiva de los factores que inciden en la determinación del monto inicial del derecho pensional, así: 1-. Cuando el presunto factor salarial base de liquidación a pesar de que fue pagado por el empleador, no es incluido en la liquidación de la pensión, la acción prescribirá transcurrido los tres años, contados a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión. 2-. Cuando no fueron reconocidos ni pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de liquidación, la prescripción se contará a partir de la exigibilidad de estos, y si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte corre el reajuste pensional. El caso en estudio no encaja en ninguna de las dos situaciones descritas, ni tampoco asemejarse a alguna de ellas, por cuanto lo que aquí se reclama es el reconocimiento del derecho bajo las normas que consagran su existencia. Ciertamente a los actores le fue reconocida las pensiones de sobrevivientes por riesgos profesionales, pero bajo la regulación prevista en el Decreto 3170 de 1964, cuando se ha establecido que la que le corresponde es la estipulada en el Acuerdo 224 de 1996, por remisión que a él hace el Acuerdo 010 de 1982; obviamente, que el diferente tratamiento repercute en el monto final del derecho pensional, pero es la consecuencia de una pretensión principal, la del reconocimiento del derecho pensional bajo la especie legal que le corresponde, el cual, como lo ha reiterado la doctrina es imprescriptible. En consecuencia, tratándose de una reclamación que entraña el núcleo fundamental de un derecho pensional procede en cualquier tiempo, con la aplicación de la prescripción solamente a las respectivas mesadas que quedaran cobijadas por dicho fenómeno extintivo.”(Rad. 25426 - 22 de agosto de 2005)."». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - La reclamación que entraña el núcleo fundamental de un derecho pensional procede es imprescriptible, se aplicación de la prescripción solamente a las respectivas mesadas que quedarán cobijadas por dicho fenómeno extintivo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN Tesis: «1-. La pensión reconocida por el ISS lo fue en cuantía de $142.125,00 a partir del 26 de marzo de 1996 (folio 2). 2-. El IBL a esa misma fecha, cuando cumplió el actor los 60 años, tomando todo el tiempo trabajado, es de $512.948,92 3-. En atención al número de semanas cotizadas (1.127,1429), le corresponde un porcentaje del 81%, lo que equivale a la suma de $415.125,00. 4-. Realizadas las operaciones, se obtiene una diferencia en las mesadas pensionales desde el 26 de marzo de 1996 hasta el 31 de mayo de 2007 de $83´197.764,45. 5-. Valor de la indexación de $33´366.634,22 6-. Para un valor total de la condena de $116´564.398,67 7-. Valor de la pensión en el mes de junio de 2007 de $1´168.596,72». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » LIQUIDACIÓN PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE DIFERENCIAS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN CONSIDERACIONES El entendimiento que el Tribunal hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma preceptiva, y según el cual la opción del cálculo del IBL teniendo en cuenta todo el tiempo cotizado, no procede sino bajo el artículo 21, aún se trate de afiliados cobijados por el régimen de transición. Para el censor se viola de manera directa esta norma, que sólo es aplicable a quienes no quedaron comprendidos por el régimen de transición. Esta controversia ya había sido desatada por la Sala – sentencia del 18 de mayo del 2004, radicación 22151, en los siguientes términos: “El presente cargo acusa básicamente la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque dice el censor, el Tribunal no calculó el ingreso base de liquidación de la pensión de que aquí se trata, tomando el promedio cotizado durante todo el tiempo debiendo hacerlo, pues en este caso es superior al promedio de lo devengado por el actor durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho. No fue objeto de debate el que el actor al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, el primero de abril de 1994, era beneficiario de la transición pensional y le faltaban menos de diez años para adquirir la prestación por vejez de conformidad con los requisitos de los reglamentos del ISS, concretamente el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que cumplió 60 años de edad el 29 de diciembre de 1996. La controversia radica entonces, en determinar las reglas que rigen en su caso para el cálculo del ingreso base de liquidación. Si el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concede única y exclusivamente la opción de estimar las cotizaciones que se efectuaron por “el tiempo que hiciere falta” para adquirir el derecho para efectos de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas en régimen de transición, o si también contempla la opción excluida expresamente por el Tribunal cuando manifiesta que “y no por todo el tiempo”. Se ha de indicar que la inconformidad con la liquidación del ingreso base de liquidación efectuada por el ISS, radicó en que se hubiera tenido en cuenta el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho pensional, en lugar de promediar lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación. En respuesta a este planteamiento el Tribunal advirtió que el ISS había procedido bien al efectuar la liquidación del ingreso base de liquidación tomando en consideración las cotizaciones entre la vigencia de la Ley 100 y el momento en que el actor cumplió los requisitos concretamente el de la edad de 60 años, y declaró escuetamente que “no procede la liquidación por todo el tiempo”. Este entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 es equivocado, pues la norma contempla las dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes se encuentran en régimen de transición, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la lectura que dio la Sala a la parte pertinente de la disposición en comento. En reciente fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968 se sentó el criterio en los siguientes términos: “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Así las cosas el Tribunal al concluir que “no procede la liquidación por todo el tiempo”, dio una lectura restrictiva al contenido normativo de la disposición acusada y en esa medida incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, por lo que el cargo prospera.” En el presente caso no se discute y así lo consignó el Tribunal en su providencia, que al actor se le aplica el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues “como el demandante nació el 26 de marzo de 1.936 (Fol.60), debe concluirse en que cuando entró en vigencia el Régimen de Seguridad Social Integral, consagrado en la ley 100 de 1.993, tenía más de 40 años y le es aplicable la norma de transición que él consagra.” Por lo tanto, su IBL debía calcularse de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que bien prevé la alternativa de estimación del IBL ora por el tiempo que hiciere falta para reunir los para el derecho a la pensión, ora el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, siendo por tanto ajena a su gobierno la exigencia de las 1250 semanas que contempla el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993. Anotar, finalmente, que si el legislador de 1993, reguló en dos artículos distintos, 21 y 36, lo referente al IBL, es porque se trata necesariamente, de dos situaciones distintas, o mejor, como se dice en la providencia citada, de dos hipótesis, una referida al régimen ordinario y la otra al régimen de transición. Es importante, precisar, que en el presente caso procede la liquidación del IBL por todo el tiempo trabajado, por ser esa la opción reclamada por el actor como más favorable a sus intereses. En consecuencia prospera el primer cargo. Como los cargos segundo y tercero tienen la misma finalidad, no se procede a su estudio. CONSIDERACIONES II: En cuanto al reparo de orden técnico que se le hace al cargo, basta señalar que en la providencia citada por el Tribunal lo que se interpretó fue la prescriptibilidad de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, y no la institución de la prescripción. Acierta, el recurrente, en cuanto a que la inconformidad del actor a la liquidación de su pensión de vejez no hace referencia a los elementos o factores tenidos en cuenta para dicha liquidación, sino lo que se pretende es la reliquidación y pago de la pensión de vejez “tomando como base todos los ingresos cotizados durante mi vida laboral y el calculo del ingreso base de liquidación actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE.”(Folio 10). También le asiste razón en cuanto a que lo regulado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 hace referencia a los períodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso. Finalmente, es oportuno reiterar, que una cosa es la prescripción de los elementos constitutivos de la base para liquidar una pensión y otra muy distinta el aplicar al reconocimiento de dicha pensión una legislación no pertinente. Al respecto, se dijo por esta Corporación: “En la sentencia de esta Corporación de fecha 15 de julio de 2003, radicación 19557 que cita en su providencia el Tribunal se precisó la aplicación de la regla prescriptiva de los factores que inciden en la determinación del monto inicial del derecho pensional, así: 1-. Cuando el presunto factor salarial base de liquidación a pesar de que fue pagado por el empleador, no es incluido en la liquidación de la pensión, la acción prescribirá transcurrido los tres años, contados a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión. 2-. Cuando no fueron reconocidos ni pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de liquidación, la prescripción se contará a partir de la exigibilidad de estos, y si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte corre el reajuste pensional. El caso en estudio no encaja en ninguna de las dos situaciones descritas, ni tampoco asemejarse a alguna de ellas, por cuanto lo que aquí se reclama es el reconocimiento del derecho bajo las normas que consagran su existencia. Ciertamente a los actores le fue reconocida las pensiones de sobrevivientes por riesgos profesionales, pero bajo la regulación prevista en el Decreto 3170 de 1964, cuando se ha establecido que la que le corresponde es la estipulada en el Acuerdo 224 de 1996, por remisión que a él hace el Acuerdo 010 de 1982; obviamente, que el diferente tratamiento repercute en el monto final del derecho pensional, pero es la consecuencia de una pretensión principal, la del reconocimiento del derecho pensional bajo la especie legal que le corresponde, el cual, como lo ha reiterado la doctrina es imprescriptible. En consecuencia, tratándose de una reclamación que entraña el núcleo fundamental de un derecho pensional procede en cualquier tiempo, con la aplicación de la prescripción solamente a las respectivas mesadas que quedaran cobijadas por dicho fenómeno extintivo.”(Rad. 25426 – 22 de agosto de 2005). Por lo dicho el cargo prospera. Como consideraciones de instancia, además de lo dicho en las del cargo, se señalan: 1-. La pensión reconocida por el ISS lo fue en cuantía de $142.125,00 a partir del 26 de marzo de 1996 (folio 2). 2-. El IBL a esa misma fecha, cuando cumplió el actor los 60 años, tomando todo el tiempo trabajado, es de $512.948,92 3-. En atención al número de semanas cotizadas (1.127,1429), le corresponde un porcentaje del 81%, lo que equivale a la suma de $415.125,00. 4-. Realizadas las operaciones, se obtiene una diferencia en las mesadas pensionales desde el 26 de marzo de 1996 hasta el 31 de mayo de 2007 de $83´197.764,45. 5-. Valor de la indexación de $33´366.634,22 6-. Para un valor total de la condena de $116´564.398,67 7-. Valor de la pensión en el mes de junio de 2007 de $1´168.596,72

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.30353 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.30353 Acta No. 48 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MANUEL UBERTY ORTIZ ARBOLEDA, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado instituto para que se le condene a reliquidar y pagar la pensión de vejez y las mesadas adicionales de junio y diciembre, tomando como base todos los ingresos cotizados durante su vida laboral y el cálculo del ingreso base de liquidación actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE.

A reconocer y pagar la diferencia en las mesadas ordinarias y adicionales adeudadas por vejez desde el 26 de marzo de 1996 hasta la fecha del reconocimiento del derecho, al igual que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que nació el 26 de marzo de 1936 y por lo tato el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y en consecuencia se le debe aplicar la totalidad del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

El ISS le reconoció pensión de vejez mediante resolución 003213 de 1997 con 1160 semanas cotizadas, ingreso base para la liquidación $144.545 y para una pensión de salario mínimo a partir del 26 de marzo de 1996 de $142.125,00. Agrega, que presentó ante la entidad demandada petición de reliquidación de su pensión, pues cotizó más de 1160 semanas en atención a que su vida laboral transcurrió desde antes del 1967 hasta 1996, y además que para el cálculo de su ingreso base de liquidación se tuvieran en cuenta los ingresos sobre los cuales cotizó durante toda su vida laboral.

Las semanas cotizadas se aumentaron a 1216, pero no se accedió a liquidar la pensión con los ingresos de toda su vida laboral, sino que se tuvo en cuenta las cotizaciones entre el 1 de abril de 1994 y el 26 de marzo de 1996. Agotó la vía gubernativa. El Ministerio Publico manifestó no constarle los hechos y propuso la excepción de prescripción. El Instituto demandado aceptó los hechos, pero manifestó que liquidó la prestación ajustada a los parámetros legales.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y la innominada. Mediante sentencia del 5 de septiembre de 2003 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, absolvió al demandado de las pretensiones formuladas por el demandante y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 20 de junio del 2006, confirmó el fallo del juzgado. El Tribunal, luego de anotar que como el actor al momento de entrar en vigencia el Régimen de Seguridad Social Integral tenía más de 40 años de edad, se le aplica el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Pero de conformidad con el artículo 21 de la misma ley para optar por los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, para calcular el promedio del ingreso base ajustado por inflación, se requiere haber cotizado 1.250 semanas como mínimo, y es un hecho cierto que el demandante no alcanzó esta densidad de cotizaciones. Pero, aún, suponiendo que le fuera aplicable dicho procedimiento al actor, el derecho ya se habría extinguido, pues el ministerio público propuso la excepción de prescripción oportunamente, pues la pensión se liquidó el 21 de marzo de 1997 a través de la resolución No. 003213, la vía gubernativa se agotó el 2 de julio de 1997 y la demanda fue presentada el 15 de junio de 2001, cuando ya habían transcurrido 4 años y 2 meses de concedido el derecho pensional y 3 años y 11 meses de haberse agotado la vía gubernativa, y como lo que se pretende es el reconocimiento de factores salariales que no se incluyeron al liquidar la pensión, el derecho se encuentra prescrito.

En apoyo de sus tesis cita apartes de la sentencia de fecha 15 de julio de 2003, radicación 19.557 de esta Corporación. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “DECLARACIÓN DEL ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con todo respeto solicito al Magistrado Ponente y a los demás miembros que con él conforman la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que conozca de este asunto, casar totalmente la Sentencia 073 del 20 de Junio de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali y en sede de instancia revocar totalmente el fallo proferido por el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Cali y en su defecto se acceder (sic)a las pretensiones del actor, esto es, ordenar al ISS a que liquide su Pensión de Vejez de la forma mas favorable para sus intereses, con el promedio de los ingresos de toda su vida laboral, como se señala en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable a su situación jurídica; ignorando de una parte las consideraciones de aplicación del Artículo 21 de dicha ley, norma que no es aplicable al caso, pues el actor es beneficiario del Régimen de Transición y de otra, declarar que el derecho reclamado por el actor no se encuentra prescrito, como lo señaló el a quem.

MOTIVOS DE LA DEMANDA CASACIÓN. CARGO PRIMERO: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR APLICCIÓN INDEBIDA DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993.” (Folios 8 y 9). En el desarrollo del cargo sostiene que el Tribunal se equivocó al aplicar el inciso 2° del artículo 21 de la ley 100 de 1993, pues esta norma es exclusiva de quienes se encuentren cobijados por el régimen ordinario y no a quienes se encuentren dentro del régimen de transición del artículo 36 de la misma ley 100 de 1993.

Como el actor estaba cobijado por el régimen de transición y solicitó que se le calculara el IBL con todos los ingresos de su vida laboral, no se le podía exigir el requisito de las 1.250 semanas cotizadas, que se repite es solo para las personas que están dentro del régimen ordinario. Manifiesta que sobre este punto ya se pronunció esta Corporación en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13.092.

El opositor manifiesta que el Tribunal aplicó el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues para obtener el IBL del actor tuvo en cuenta el tiempo cotizado entre el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100, hasta la fecha en que cumplió la edad para tener derecho a la pensión de vejez, el 26 de marzo de 1996.

Además, sostiene que el artículo 21 de la ley 100 de 1993, se aplica única y exclusivamente a las pensiones propias del sistema, nunca a las amparadas por el régimen de transición, como la del actor que se le reconoció con fundamento en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El entendimiento que el Tribunal hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma preceptiva, y según el cual la opción del cálculo del IBL teniendo en cuenta todo el tiempo cotizado, no procede sino bajo el artículo 21, aún se trate de afiliados cobijados por el régimen de transición. Para el censor se viola de manera directa esta norma, que sólo es aplicable a quienes no quedaron comprendidos por el régimen de transición. Esta controversia ya había sido desatada por la Sala – sentencia del 18 de mayo del 2004, radicación 22151, en los siguientes términos: “El presente cargo acusa básicamente la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque dice el censor, el Tribunal no calculó el ingreso base de liquidación de la pensión de que aquí se trata, tomando el promedio cotizado durante todo el tiempo debiendo hacerlo, pues en este caso es superior al promedio de lo devengado por el actor durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

No fue objeto de debate el que el actor al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, el primero de abril de 1994, era beneficiario de la transición pensional y le faltaban menos de diez años para adquirir la prestación por vejez de conformidad con los requisitos de los reglamentos del ISS, concretamente el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que cumplió 60 años de edad el 29 de diciembre de 1996.

La controversia radica entonces, en determinar las reglas que rigen en su caso para el cálculo del ingreso base de liquidación. Si el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concede única y exclusivamente la opción de estimar las cotizaciones que se efectuaron por “el tiempo que hiciere falta” para adquirir el derecho para efectos de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas en régimen de transición, o si también contempla la opción excluida expresamente por el Tribunal cuando manifiesta que “y no por todo el tiempo”.

Se ha de indicar que la inconformidad con la liquidación del ingreso base de liquidación efectuada por el ISS, radicó en que se hubiera tenido en cuenta el tiempo que le hacía falta al demandante para adquirir el derecho pensional, en lugar de promediar lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación. En respuesta a este planteamiento el Tribunal advirtió que el ISS había procedido bien al efectuar la liquidación del ingreso base de liquidación tomando en consideración las cotizaciones entre la vigencia de la Ley 100 y el momento en que el actor cumplió los requisitos concretamente el de la edad de 60 años, y declaró escuetamente que “no procede la liquidación por todo el tiempo”.

Este entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 es equivocado, pues la norma contempla las dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes se encuentran en régimen de transición, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Esa fue la lectura que dio la Sala a la parte pertinente de la disposición en comento. En reciente fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968 se sentó el criterio en los siguientes términos: “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Así las cosas el Tribunal al concluir que “no procede la liquidación por todo el tiempo”, dio una lectura restrictiva al contenido normativo de la disposición acusada y en esa medida incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, por lo que el cargo prospera.” En el presente caso no se discute y así lo consignó el Tribunal en su providencia, que al actor se le aplica el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues “como el demandante nació el 26 de marzo de 1.936 (Fol.60), debe concluirse en que cuando entró en vigencia el Régimen de Seguridad Social Integral, consagrado en la ley 100 de 1.993, tenía más de 40 años y le es aplicable la norma de transición que él consagra.” Por lo tanto, su IBL debía calcularse de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que bien prevé la alternativa de estimación del IBL ora por el tiempo que hiciere falta para reunir los para el derecho a la pensión, ora el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, siendo por tanto ajena a su gobierno la exigencia de las 1250 semanas que contempla el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993.

Anotar, finalmente, que si el legislador de 1993, reguló en dos artículos distintos, 21 y 36, lo referente al IBL, es porque se trata necesariamente, de dos situaciones distintas, o mejor, como se dice en la providencia citada, de dos hipótesis, una referida al régimen ordinario y la otra al régimen de transición. Es importante, precisar, que en el presente caso procede la liquidación del IBL por todo el tiempo trabajado, por ser esa la opción reclamada por el actor como más favorable a sus intereses.

En consecuencia prospera el primer cargo. Como los cargos segundo y tercero tienen la misma finalidad, no se procede a su estudio. “CUARTO CARGO VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTÍCULOS 488 DEL C.S.DEL T. Y LA S.S. Y 151 DEL C.DE P.L.” En el desarrollo del cargo sostiene que el actor está reclamando que se le tenga en cuenta como beneficiario del régimen de transición y en consecuencia se le calcule el IBL con lo cotizado durante toda su vida laboral y no como lo hizo el ISS, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacia falta para adquirir el derecho.

Es decir, que no está reclamando sumas de dinero dejadas de computar para liquidar el monto de su pensión de vejez, sino que el cálculo de su IBL se haga de la forma más favorable a sus intereses. Lo anterior llevó al Tribunal a aplicar de manera indebida las normas que regulan la prescripción de los derechos laborales a un derecho pensional que es imprescriptible.

Por su parte el opositor aduce que el cargo se orienta por aplicación indebida, cuando lo indicado era la interpretación errónea, en atención a que la sentencia se fundamenta en una jurisprudencia de esta Sala. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto al reparo de orden técnico que se le hace al cargo, basta señalar que en la providencia citada por el Tribunal lo que se interpretó fue la prescriptibilidad de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, y no la institución de la prescripción. Acierta, el recurrente, en cuanto a que la inconformidad del actor a la liquidación de su pensión de vejez no hace referencia a los elementos o factores tenidos en cuenta para dicha liquidación, sino lo que se pretende es la reliquidación y pago de la pensión de vejez “ tomando como base todos los ingresos cotizados durante mi vida laboral y el calculo del ingreso base de liquidación actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE.” (Folio 10).

También le asiste razón en cuanto a que lo regulado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 hace referencia a los períodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso. Finalmente, es oportuno reiterar, que una cosa es la prescripción de los elementos constitutivos de la base para liquidar una pensión y otra muy distinta el aplicar al reconocimiento de dicha pensión una legislación no pertinente.

Al respecto, se dijo por esta Corporación: “En la sentencia de esta Corporación de fecha 15 de julio de 2003, radicación 19557 que cita en su providencia el Tribunal se precisó la aplicación de la regla prescriptiva de los factores que inciden en la determinación del monto inicial del derecho pensional, así: 1-. Cuando el presunto factor salarial base de liquidación a pesar de que fue pagado por el empleador, no es incluido en la liquidación de la pensión, la acción prescribirá transcurrido los tres años, contados a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión. 2-.

Cuando no fueron reconocidos ni pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de liquidación, la prescripción se contará a partir de la exigibilidad de estos, y si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte corre el reajuste pensional. El caso en estudio no encaja en ninguna de las dos situaciones descritas, ni tampoco asemejarse a alguna de ellas, por cuanto lo que aquí se reclama es el reconocimiento del derecho bajo las normas que consagran su existencia. Ciertamente a los actores le fue reconocida las pensiones de sobrevivientes por riesgos profesionales, pero bajo la regulación prevista en el Decreto 3170 de 1964, cuando se ha establecido que la que le corresponde es la estipulada en el Acuerdo 224 de 1996, por remisión que a él hace el Acuerdo 010 de 1982; obviamente, que el diferente tratamiento repercute en el monto final del derecho pensional, pero es la consecuencia de una pretensión principal, la del reconocimiento del derecho pensional bajo la especie legal que le corresponde, el cual, como lo ha reiterado la doctrina es imprescriptible.

En consecuencia, tratándose de una reclamación que entraña el núcleo fundamental de un derecho pensional procede en cualquier tiempo, con la aplicación de la prescripción solamente a las respectivas mesadas que quedaran cobijadas por dicho fenómeno extintivo.” (Rad. 25426 – 22 de agosto de 2005). Por lo dicho el cargo prospera. Como consideraciones de instancia, además de lo dicho en las del cargo, se señalan: 1-.

La pensión reconocida por el ISS lo fue en cuantía de $142.125,00 a partir del 26 de marzo de 1996 (folio 2). 2-. El IBL a esa misma fecha, cuando cumplió el actor los 60 años, tomando todo el tiempo trabajado, es de $512.948,92 3-. En atención al número de semanas cotizadas (1.127,1429), le corresponde un porcentaje del 81%, lo que equivale a la suma de $415.125,00. 4-.

Realizadas las operaciones, se obtiene una diferencia en las mesadas pensionales desde el 26 de marzo de 1996 hasta el 31 de mayo de 2007 de $83´197.764,45. 5-. Valor de la indexación de $33´366.634,22 6-. Para un valor total de la condena de $116´564.398,67 7-. Valor de la pensión en el mes de junio de 2007 de $1´168.596,72 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 20 de junio de 2006, en el proceso seguido por MANUEL UBERTY ORTIZ ARBOLEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia REVOCA el fallo del Juzgado y en su lugar CONDENA al demandado a pagar al demandante por concepto de diferencias de mesadas pensionales desde el 26 de marzo de 1996 hasta el 31 de mayo de 2007, la suma de $83´197.764,45, por concepto de indexación la suma de $33´366.634,22, para un total de $116´564.398,67. El valor de la mesada pensional en junio de 2007 es de $1´168.596,72.

Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria