FALLO CASACIÓN 30341 INDIRECTA FRACIONAMIENTO DE CONTRATOS LEY 600 IX CASACIÓN RAD. No. 30341 ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO PAGE 38 CASACIÓN RAD. No. 30341 ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO Proceso No 30341 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 225 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009).
VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO contra la sentencia dictada 7 de abril de 2008 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de la cual lo condenó como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, providencia revocatoria del fallo absolutorio proferido el 12 de junio de 2003 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de igual ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En pretérita oportunidad la Sala sintetizó estos aspectos en los siguientes términos: “Los días 15 y 16 de diciembre de 1999, ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO, alcalde del municipio de Cepitá (Santander), celebró directamente con la Compañía A y C Ltda. dos contratos de obra para la construcción de la vía que conduce de esa localidad a la vereda El Laurel, cuyos valores sumados hacían necesario agotar el procedimiento de la licitación pública.
Con fundamento en la información, la Fiscalía Primera Seccional de Bucaramanga adelantó una investigación previa, tras lo cual dispuso la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria, entre otros, a ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO, a quien resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva que sustituyó por domiciliaria, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.
Igualmente, le impuso medida cautelar personal de caución prendaria por el punible de peculado por apropiación. Practicadas algunas pruebas, clausuró la investigación y el 23 de julio de 2001 calificó el sumario con resolución de acusación en contra del encartado ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO por su presunta responsabilidad en los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, a quien a su vez le precluyó la instrucción por la infracción de falsedad ideológica en documento público.
Al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la decisión, también le precluyó la investigación al inculpado por el delito de peculado por apropiación, mediante determinación del 13 de agosto de 2001, la cual cobró firmeza el día 24 de igual mes y año. La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga donde, una vez agotada la audiencia preparatoria, se admitió la demanda de constitución de parte civil y concedió la libertad provisional al procesado, tras lo cual se llevó a cabo el debate oral y luego, el 12 de junio de 2003, fue absuelto.
Apelado el fallo por la Fiscalía y el apoderado de la parte civil, con proveído del 7 de abril de 2008 el Tribunal Superior de Bucaramanga lo revocó y condenó a ROBERTO VALDERRAMA CAMARGO «a las penas principales de 4 años de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de la consumación de los hechos e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 1 año», al hallarlo autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Igualmente, se abstuvo de obligarlo a pagar perjuicios, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la sustitutiva de la prisión domiciliaria. En desacuerdo con la anterior determinación, el apoderado judicial del enjuiciado interpuso recurso de casación, presentando en tiempo el respectivo libelo y, admitida la demanda por el doctor ALFREDO GÓMEZ QUINTERO en calidad de Magistrado ponente, se dispuso correr traslado al Ministerio Público para rendir concepto.
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, emitió concepto a través del cual solicitó no casar el fallo impugnado con fundamento en el cargo contenido en la demanda. Finalmente, con escrito del 26 de marzo de 2009 el doctor GÓMEZ QUINTERO manifiesta su impedimento para conocer del presente asunto [y por auto del 22 de abril se declara fundado]”.
En consecuencia, procede la Corte a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda. LA DEMANDA Cargo Único Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, el impugnante acusa la sentencia por haber incurrido en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980.
En respaldo de la censura el actor inicialmente expresa que debido al yerro anotado, el Tribunal predicó del procesado haber cometido el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por cuanto las dos convenciones celebradas con la Compañía A y C Ltda. tenían el mismo objeto, es decir, “la construcción de la vía Cepitá – El Laurel”, cuya cuantía sumada hacía obligatoria la licitación pública, razón por la cual se verificó su fraccionamiento ilegal.
Por consiguiente, el demandante aduce que si el Juez Colegiado no hubiera dejado de apreciar algunas pruebas, no habría pregonado dicho fraccionamiento. En ese sentido sostiene que el ad quem omitió valorar el informe del Cuerpo Técnico de Investigación, donde se indica que los contratos contenían “dos actividades completamente diferentes, pues en cada una se utiliza tanto maquinaria, equipos y mano de obra especializada diferente”.
Agrega que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta la experticia elaborada por el ingeniero Luís Francisco López Muñoz, quien sostuvo que “si bien es cierto que las actividades de corte en roca y corte en tierra son ítems incluidos en las labores de apertura de vías, éstos a discreción de la entidad contratante pueden o no ejecutarse en forma conjunta”.
Con fundamento en estos medios de convicción el actor considera acreditado el hecho de que los dos contratos suscritos por el procesado con la Compañía A y C Ltda. no tenían el mismo objeto contractual y, por ello, el Juzgador de segunda instancia se equivocó al concluir que guardaban identidad. Al respecto añade que cada contrato tenía especificaciones técnicas diferentes y, por consiguiente, no bastaba que hicieran referencia a la misma vía para poder pregonar identidad de objeto, pues no debe perderse de vista que incluso en la experticia del ingeniero Luís Francisco López Muñoz se expresó que no coincidía la localización de los trabajos.
En esa medida, aduce que fueron razones técnicas “las que motivaron las dos contrataciones que no pueden tomarse como una sola. Un contrato se refiere a remoción de tierra en un segmento específico de la carretera y el otro contrato, que exige una maquinaria distinta, trabaja en otro segmento de la vía en la remoción de otro material, como son las rocas”.
Afirma que “a la anterior conclusión llegaron los funcionarios del CTI cuando al rendir su informe advierten que la remoción de tierra y de roca contratada en la vía Cepitá – Laurel «es posible que tanto técnicamente como económica (sic) se pueda realizar en contratos diferentes»”. Igualmente, recuerda el contenido del salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal, quien con apoyo en las pruebas anotadas y las versiones de Jorge Eliécer Aguilar Calderón, Humberto Jiménez Gil, Nelson Francisco Luna González y José Gregorio Rincón Suescún, señaló que “los contratos no corresponden a las mismas especificaciones técnicas ni a los mismos trazos viales”.
Así las cosas, el demandante reitera que los medios de convicción omitidos acreditan que los contratos aludían a “dos actividades diferentes que no pueden ser ejecutadas por la misma maquinaria y personal… [además], cada uno de los contratos se ejecutó en zonas distintas de la vía Cepitá – El Laurel, con lo que queda totalmente probado el objeto disímil de los dos contratos estatales y la imposibilidad de predicar un fraccionamiento ilegal de los mismos”, conclusión que respalda en criterio de autoridad.
Asevera que el Tribunal al dejar de apreciar los elementos de persuasión reseñados, incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, “pues tomó como hecho cierto la identidad de los objetos contractuales, sin reparar que, de acuerdo con las probanzas ya estudiadas, tal presupuesto fáctico sencillamente no puede tomarse como premisa válida”.
De otra parte, reprocha “la técnica usada por el Tribunal, pues en vez de hacer una valoración de pruebas, toma apartes de la resolución de acusación como si los argumentos del ente investigador fueran pruebas y no lo que son: argumentos”… falencia [que] facilitó el yerro cometido, pues terminó la sala mayoritaria del Tribunal partiendo de unos supuestos fácticos que no tuvieron ocurrencia y que carecen de una (sic) respaldo probatorio”.
Por consiguiente, anota que el yerro indicado condujo a la aplicación indebida del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, pues de lo contrario se habría concluido que los contratos no tenían identidad de objeto y, por ende, no se produjo se fraccionamiento irregular, si se mira la menor cuantía de entonces. Además, las pruebas anotadas “tampoco permiten predicar la existencia de un hecho necesario para la tipicidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, cual es, el ingrediente subjetivo «con el propósito de obtener provecho para sí, para el contratista o para un tercero», pues es evidente, se reitera, que la normatividad aplicable de la contratación directa era la que había que adoptar en razón a la menor cuantía de los contratos y a la imposibilidad de predicar el fraccionamiento irregular”.
En consecuencia, pide casar la sentencia y absolver al procesado. Concepto del Ministerio Público Cargo Único: Inicialmente expresa que pese a cuestionar el libelista las pruebas de carácter pericial y testimonial, sólo se ocupa de las primeras, inconsistencia argumentativa que estima no se debe soslayar en razón del principio de limitación, la cual, en todo caso, entiende superada con la admisión de la demanda.
En cuanto a la propuesta casacional del demandante, de entrada la considera carente de fundamento, por cuanto del texto de la sentencia se concluye no haberse incurrido en el error denunciado. Al respecto asegura que el Tribunal analizó el contenido de las experticias cuya valoración echa de menos el impugnante, a pesar de lo cual el Juez Plural no varió su convencimiento sobre la irregular celebración de los contratos.
Sobre el particular recuerda que el ad quem sostuvo que si bien las obras se podían realizar aparte, jurídicamente no era posible por cuanto su trámite estaba reglado por la Ley 80 de 1993. Agrega que el contenido de la prueba testimonial mencionada en el salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal, en efecto fue recogida en el fallo de segundo grado, pues basta acudir a su parte considerativa.
Así las cosas, para el Ministerio Público es claro que el ad quem no marginó de su análisis la prueba técnica ni la testimonial mencionada por el demandante, sino que a la par obran otros elementos de persuasión por cuyo medio el Tribunal arribó a la conclusión según la cual, pese a la posibilidad técnica de desarrollar separadamente las obras, en virtud de lo establecido en los artículos 24 y 30 de la Ley 80 de 1993, por superar su valor en conjunto la menor cuantía, debían contratarse por licitación pública y no fraccionadamente.
En concepto del Representante de la Sociedad, como en este caso no se verificó la selección objetiva del contratista como expresión de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de acuerdo con los postulados que rigen la función administrativa, se incurrió en el delito consagrado en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980.
Expresa, además, que en el sub judice el desconocimiento de los principios de la contratación estatal es evidente, porque existiendo unidad de objeto, es decir, la remoción de tierra y roca para la construcción de una misma vía, debía agotarse la licitación pública. Igualmente, aduce que si bien las pruebas periciales señalan que por ser las actividades diferentes podían ejecutarse independientemente, la valoración de tales medios de convicción no debe hacerse aisladamente o recortando su tenor literal como lo hace el censor.
Al efecto anota que en el caso particular la experticia elaborada por el Cuerpo Técnico de Investigación informa que las actividades objeto de contratación generalmente se pactan en bloque y la preparada por el ingeniero Luís Francisco López Muñoz arriba a similar conclusión, al expresar que el contratista debe estar en condiciones de asumir las actividades inherentes a la construcción de vías, salvo situaciones excepcionales, no obstante, como en este asunto la invitación a cotizar se hizo en la misma fecha, es claro que previamente se había realizado el estudio pertinente.
En esa medida, expone que tal “como lo concibió el Tribunal, las explicaciones del alcalde orientadas a justificar la contratación separada de las obras con fundamento en la falta de presupuesto y la obligatoria ejecución secuencial del corte de tierra y excavación de roca según esta última fuera apareciendo, no resultan coherentes, puesto que ello fue descartado con las invitaciones a cotizar para ambos contratos del mismo día, la celebración casi simultánea de los mismos con escasa diferencia de un día, la existencia de una sola licencia ambiental… y la posibilidad cierta de desarrollar las actividades por un mismo contratista dotado de los equipos para ejecutar este tipo de trabajos”.
Así las cosas, en concepto del Ministerio Público el cargo no debe prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo Único Como el impugnante denuncia errores de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión respecto de la prueba pericial y testimonial, a consecuencia de lo cual expresa que, de no haber incurrido el Tribunal en esos yerros habría concluido que el objeto de cada uno de los dos contratos suscritos por el procesado con la firma A y C Ltda. era diferente y, por ende, no era necesaria la licitación pública en virtud de la menor cuantía de las convenciones, motivo por el cual no se configuró el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, corresponde a la Sala examinar si le asiste razón al libelista en su propuesta casacional, para lo cual es necesario confrontar el contenido de sentencia y la realidad procesal.
En esa medida, inicialmente resulta indispensable cotejar el texto del fallo con el tenor material de las pruebas presuntamente dejadas de valorar, en orden a confirmar la existencia de la censura propuesta por el demandante, por cuanto sólo después de agotada esa labor se logra fijar con absoluta precisión el supuesto de hecho en efecto demostrado a través de los medios de convicción legalmente incorporados a la actuación, para luego entrar a determinar la eventual incidencia del yerro denunciado por el actor frente a la declaración de justicia consignada en el fallo impugnado.
En ese orden de ideas, se observa que el actor pone de manifiesto haberse dejado de apreciar la prueba pericial, en concreto el informe del Cuerpo Técnico de Investigación que obra de folios 194 a 202 en el cuaderno No. 3; no obstante, una mirada desprevenida del fallo revela asunto distinto, por cuanto el Tribunal expresó lo siguiente al ofrecer las razones por las cuales los contratos celebrados por el procesado han debido someterse a licitación pública: “ Y es que materialmente se pueden elaborar dos contratos y realizar por separado las obras, como incluso lo insinúa uno de los experticios (sic) (f. 201, Cuad. 3) pero jurídicamente no, porque se trata de un trámite reglado que se rige por el principio de legalidad, de ahí el Estatuto de la contratación pública (Ley 80 de 1993), que debe cumplirse por encima de los resultados de la obra, incluso así resulten más benéficos para la administración, porque deben respetarse y aplicarse los principios de la transparencia y selección objetiva, que son precisamente los que buscan evitar las posibilidades de corrupción…” (subraya fuera de texto).
Al margen de la imprecisión del actor puesta de presente, igualmente se observa que el medio de convicción en cuestión tiene un contenido más amplio que el referido por el impugnante, de tal modo que apreciado en su verdadera dimensión respalda las conclusiones del Tribunal. En efecto, en el informe del Cuerpo Técnico de Investigación se sostuvo: Como se trata de dos actividades complemente diferentes, pues en cada una se utiliza tanto maquinaria, equipos y manos (sic) de obra especializada diferente, es posible que tanto técnicamente como económica (sic) se pueda realizar en contratos diferentes, pero en la práctica y como se puede observar en cualquier contrato de construcción de vías, generalmente se contrata en bloque estos dos ítems ” (subraya fuera de texto).
En estas condiciones, se aprecia que en forma clara el informe bajo estudio arriba a la conclusión según la cual las obras anotadas se deben pactar en un solo contrato, tal como se sostuvo por el Tribunal para luego derivar la existencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. De otra parte, la denuncia del falso juicio de existencia por omisión en torno del dictamen preparado por el ingeniero Luís Francisco López Muñoz también carece de fundamento, por cuanto si se observa su contenido real y no el aparte referido por el actor, se concluye que el Juez Colegiado efectivamente lo valoró: Nótese que el perito en cuestión consignó en su dictamen lo siguiente: “La invitación a contratar que a la final dio como resultado los contratos firmados el 15 y 16 de diciembre de 1999 se realizaron (sic) en la misma fecha, lo que indica que existía un análisis geológico en el cual se había determinado la existencia de las dos (02) clases de material, en tal circunstancia es necesario realizar la contratación de los dos (02) ítems (corte en tierra y corte en roca).
(…) Si bien es cierto que las actividades de corte en roca y corte en tierra son ítems incluidos en las labores de apertura de vías, estos a discreción de la entidad contratante pueden o no ejecutarsen (sic) en forma conjunta… (…) La existencia de los diferentes estratos de material es previsible antes de la contratación siempre y cuando se conozca la geología de la región, bien sea por tradición o porque se haya hecho un estudio geológico; como ambos contratos tienen una misma fecha de invitación a cotizar se supone que este estudio fue realizado ” (subrayas fuera de texto).
Ahora, lo señalado en precedencia, como enseguida se verá, fue apreciado por el Tribunal al analizar los principios y previsiones normativas consagradas en la Ley 80 de 1993, pues en ese momento hizo suyas las palabras de la convocatoria a juicio y explícitamente se refirió al contenido de la prueba anotada en los siguientes términos: “La resolución de acusación encontró sustento en la información suministrada por la personera municipal en su denuncia…, a la que le otorgó suficiente credibilidad, porque esta recibe apoyo de los demás elementos de convicción acopiados, y, sobre todo, en los dictámenes de los expertos.
Resalta de la queja que: “la obra de construcción de la vía… tal como consta en la licencia ambiental concedida por la Corporación Autónoma de Santander es una sola, y se puede observar que el alcalde municipal está realizando una serie de contratos con la firma A y C Ltda., verbi gracia, los de fecha diciembre 15, diciembre 16… denominándolos construcción de carretera, y fraccionándolos por sectores… El mandatario hace un contrato aparte, dejando la excavación en roca como un contrato anexo, sin tener en cuenta que uno de los factores que surgen de la misma construcción es la roca y por ende debe ser excavada, [por] lo cual en los ítem de los precios unitarios de la construcción debe ser contemplado todo factor que se presente en la construcción ” (subrayas fuera de texto).
Así las cosas, es inocultable que el contenido material de la prueba no sólo es más amplio que el registrado por el demandante, sino que tal como ocurrió con el informe del Cuerpo Técnico de Investigación, permitió arribar a la conclusión según la cual ha debido realizarse un solo contrato, porque se conocía tanto la necesidad de remover tierra como de excavar roca para construir la vía. Ahora, la falta de apreciación de las versiones de Jorge Eliécer Aguilar Calderón, Humberto Jiménez Gil, Nelson Francisco Luna González y José Gregorio Rincón Suescún tampoco se dio, por cuanto si éstos pusieron de presente que (i) los trabajos fueron realizados por la firma A y C Ltda. a través de dos contratos, (ii) la obra comprendía tramos distintos de la vía, (iii) la ejecución recaía sobre tierra y roca y (iv) para poder adelantar los trabajos sobre este último material se requería de determinada maquinaria y condiciones técnicas, tales circunstancias fueron efectivamente valoradas por el Tribunal, pues al respecto señaló: “…El objeto de los contratos celebrado (sic) el 15 y 16 de diciembre de 1999, era el mismo y único: La construcción de la carretera Cepitá – El Laurel, solo que se dividió en dos contratos: Uno, para el corte de tierra, y otro, para la excavación en roca, labores que son comunes en este tipo de obras, pues es de conocimiento general que en la construcción de una carretera hay que remover tierra y piedras dependiendo el terreno por donde se haya trazado la vía, y normalmente la maquinaria que se utiliza para dicho menester es el buldózer, y si se encuentran rocas muy grandes se utilizan taladros y dinamita para facilitar su remoción, labor conjunta que cumplió la misma empresa A y C Ltda., que fue la que se contrató para terminar la carretera, cuya obra ya había iniciado en un contrato anterior.
Y tan cierto es esto y que no se necesitaba maquinaria tan sofisticada y que no pudieran conseguir los contratistas para ejecutar la obra, que algunos de los que presentaron la propuesta ni siquiera fueron a mirar el terreno ”. Lo anterior, por lo tanto, deja en claro que las expresiones ofrecidas por los citados deponentes fueron apreciadas por el ad quem, así que a pesar de la presencia de otros medios de prueba como los supuestamente dejados de valorar, gracias a la denuncia y al análisis sobre la forma como se llevó a cabo la contratación, permitieron derivar responsabilidad al procesado en el delito contra la administración pública imputado en la convocatoria a juicio, como con acierto lo indicó el Ministerio Público.
De otro lado, desvirtuados los errores de hecho denunciados por el libelista, resulta indiscutible que el supuesto fáctico al cual arribó el Tribunal se mantiene incólume, esto es, los dos contratos suscritos por el procesado con la firma A y C Ltda. tenían un solo objeto. En este sentido expresó el Juez Plural: “… si se observan con detenimiento… fácilmente se advierte que el objeto final de la obra o de los contratos era el mismo, esto es, la construcción de la vía Cepitá – El Laurel, la invitación a ofertar fue simultánea para los dos contratos, tal como lo precisó la Fiscalía. Se adjudicaron al mismo contratista y se celebraron en fecha muy próxima, con la mínima diferencia de un día, el 15 y 16 de diciembre de 1999, todo lo cual indica que la división del contrato en dos y su realización por separado con la misma firma A y C Ltda. tenía como finalidad exclusiva esquivar o rehuír el deber de selección objetiva, pues al haberse celebrado uno solo, como tenía que ser, para respetar la legalidad, la cuantía… sumados los dos superaba ampliamente el tope… y, por tanto, la escogencia del contratista debió efectuarse a través de licitación o concurso público…”.
Lo anotado en precedencia igualmente permite indicar que resulta equivocado por parte del impugnante traer a colación el criterio de esta Sala para desvirtuar el fraccionamiento contractual, por cuanto en la oportunidad aludida por aquél se reiteró que ello exigía como condición que el objeto y los contratistas debían ser distintos y en el caso particular, según ha quedado evidenciado, tales aspectos fueron los mismos en las dos convenciones celebradas por el procesado.
No sobra advertir que si bien el fraccionamiento de contratos ya “no aparece regulado expresamente en la Ley 80 de 1993, como ocurría con las disposiciones legales que le antecedieron; no por ello está permitido, al contrario, la prohibición se infiere implícitamente a partir de reglas y principios como el contenido en el artículo 24, numeral 8, según el cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al mismo tiempo proscribe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos consagrados en dicho estatuto”.
Además, de acuerdo con la postura constante de la Corporación, se ha dicho que el fraccionamiento tiene lugar “en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. [Por lo tanto,] en su demostración deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues sólo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”.
En esa medida, como se ha señalado en esta providencia, el Tribunal encontró demostrado que los contratos se sustentaban en la misma licencia ambiental, estaban incluidos en igual vigencia presupuestal, la invitación a contratar de manera directa se produjo en una sola fecha en los dos eventos, había identidad de objeto en los contratos celebrados y éstos fueron suscritos con la misma empresa con el escaso intervalo de un día, circunstancias que pusieron de manifiesto el fraccionamiento contractual, conclusión a la que se arribó en la sentencia de segundo grado con apoyo en decisión de la Corte donde se expone la postura recién recordada.
Debe señalarse igualmente, que tampoco es de recibo la crítica según la cual el Juez Colegiado simplemente acogió los argumentos de la resolución de acusación sin realizar la valoración de las pruebas legalmente aportadas a la actuación, por cuanto, de un lado, cuando el ad quem inicialmente se refirió al contenido de esa pieza procesal, lo hizo con el propósito de introducirse en el caso concreto para luego hacer un análisis del proceso de la contratación administrativa en general y, finalmente, aterrizar el discurso en punto del asunto sometido a su consideración. De otra parte, en una segunda oportunidad el Juez Colegiado se ocupó de la convocatoria a juicio para desvirtuar los argumentos ofrecidos por la Fiscalía al impugnar el fallo respecto de otro de los procesados, pues el sustento de tal recurso coincidía con las consideraciones expresadas en aquella pieza procesal, inculpado al que dicho sea de paso, se le confirmó la absolución. Por consiguiente, en modo alguno se puede afirmar que el Tribunal se limitó a reproducir los argumentos contenidos en la resolución de acusación y, por ello, dejó de realizar el correspondiente análisis de las pruebas incorporadas legalmente a la actuación. En tal virtud, en realidad los argumentos de la convocatoria a juicio no fueron la fuente de la valoración probatoria consignada en el fallo de segunda instancia. Además, si así hubiera ocurrido, no hay norma instrumental que impida al juzgador simpatizar con las consideraciones de la resolución acusatoria.
Ahora, como el actor finalmente sostiene que las pruebas allegadas al proceso no demuestran el ingrediente subjetivo del tipo: «con el propósito de obtener provecho para sí, para el contratista o para un tercero»; en primer lugar se ofrece oportuno recordar que de manera pacífica la Corte ha señalado que tal ingrediente “resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa”.
En segundo término, como evidentemente en este caso el Tribunal concluyó que en efecto se había omitió la licitación pública en contra del principio de transparencia, pues la suma de los valores de los dos contratos celebrados por el procesado con la firma A y C Ltda. imponía acudir a ese proceso de selección objetiva del contratista, es claro que esta queja igualmente carece de fundamento.
Para mayor abundamiento basta recordar que el Juez Colegiado expresó sobre el particular: “Según el literal a) del art. 24, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, en las entidades públicas con presupuesto anual igual o superior a 12.000 smlm e inferior a 120.000 smlm, la menor cuantía va hasta 250 smlm, si es inferior a 12.000 smlm, la menor cuantía será hasta 125 smlm.
El Presupuesto con sus adiciones para el municipio de Cepitá por el año de 1999… ascendió a la suma total de $1037.171.820 (fs. 1 al 49 cuad.3), equivalentes a 4.386.24 smlm de la época… De suerte que por tener el municipio de Cepitá un presupuesto inferior a 12.000 smlm en el año de 1999, resultaban ser de menor cuantía los contratos que no superaran los 125 smlm, que para la época equivalían a $29.557.500; por manera que por ese monto máximo podría contratar en forma directa el burgo maestre del ente territorial, conforme al art.24 del Estatuto de contratación estatal… Empero… la cuantía de $47.439.500, sumados los dos [contratos], superaba ampliamente el tope de los 125 smlm y, por tanto, la escogencia del contratista debió efectuarse a través de licitación o concurso público…” En síntesis, como los yerros de apreciación probatoria pregonados por el casacionista no tuvieron ocurrencia y, por el contrario, las conclusiones del Tribunal se ajustaron al contenido de la realidad procesal en punto, entre otros asuntos, de la identidad de objeto de cada uno de los dos contratos suscritos por el procesado con la firma A y C Ltda., hecho que obligaba a la licitación pública porque sumados sus valores superaban la menor cuantía prevista en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a raíz de lo cual se configuró el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es claro que el cargo no prospera.
Casación oficiosa Observa la Sala que en la sentencia al momento de realizarse el proceso de individualización de la sanción fue desconocido el principio de legalidad de la pena en relación con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En efecto, si bien en este caso se aplicó por favorabilidad el artículo 146 del Código Penal de 1980, del cual por virtud de la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 se eliminó la pena principal de “interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años”, se aprecia que el Tribunal impuso dicha sanción con fundamento en tal regulación a pesar de estar derogada.
Por lo tanto, determinó que la duración de la sanción de “interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas” era de un (1) año, cuando de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 52, tanto del Estatuto Punitivo de 1980 como del actual, la pena de prisión conlleva la accesoria antes anotada “por un tiempo igual al de la pena a que accede”.
Así las cosas, como en este caso se impuso una pena privativa de la libertad de cuatro (4) años, en esa misma intensidad debe fijarse la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y no en un (1) año como ocurrió. En efecto, si bien se presenta una tensión entre los principios de legalidad y de no reformatio in pejus, se debe privilegiar la aplicación del primero, por cuanto siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.
Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.
El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha sostenido la Corte Constitucional: “Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado social de derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.
En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».
Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. (…) Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”.
La función judicial no constituye una excepción al mandato superior sobre la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.
En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.
El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.
Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria a su vez se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.
Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus relaciones intersubjetivas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden»”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”.
Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde en sus artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.
El siguiente es el texto de esas disposiciones: “Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”. “Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.
La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.
Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley. “Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.
Así mismo, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de derecho, en el cual, por lo tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento esencial. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.
En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “Suspensión de garantías. 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.
La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (subraya fuera de texto).
De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.
No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la no reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. “ La ponderación es… la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso”.
Entonces, al ponderar la tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, no se debe desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política.
Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, simultáneamente fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad. Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas.
Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas. En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal.
Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él. Entonces, como en el presente caso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas ha debido individualizarse teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 52 del Código Penal de 1980 —normativa además reiterada en la Ley 599 de 2000—, es necesario fijarla siguiendo los criterios del juzgador en cuatro (4) años, y no en uno (1), como incorrectamente se decidió en la sentencia impugnada por vía del recurso extraordinario de casación. Cuestión Final Finalmente, como se observa que entre la sentencia de primera y segunda instancia transcurrieron cerca de 5 años, la Sala ordenará compulsar copias con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se adelante la investigación pertinente, a fin de establecer si se violó la legislación disciplinaria y quién fue el responsable de ello.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. NO CASAR la sentencia impugnada con fundamento en el cargo contenido en la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta determinación.
2. CASAR OFICIOSA y PARCIALMENTE la sentencia, en el sentido de fijar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones en cuatro (4) años. 3. COMPULSAR, por Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, las copias referidas en la parte final de la presente decisión. 4. Las demás determinaciones adoptadas en la decisión impugnada permanecen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Salvo Parcialmente el Voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ PATRICIA CASTRO DE CÁRDENAS Salvo Parcialmente el Voto Conjuez SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS Salvo Parcialmente el Voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ Salvo Parcialmente el Voto TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 3 de abril de 1997, Radicado No. 8554. � Auto del 3 de abril de 1997, Radicado No. 8554. � Sentencia del 6 de mayo de 2009, Radicado No. 25495. � Idem. � Sentencia del 23 de marzo de 2006, Radicado No. 21780. � Sentencia del 6 de mayo de 2009, Radicado No. 25495.
En igual sentido Fallos del 23 de marzo y 22 de junio de 2006, Radicados números 19383 y 23836, respectivamente. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nódier Agudelo Betancur. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.
Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. ob. cit.
Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. � BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal, tomo I, Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 269. _1097413356.doc