21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30339 Instituto de Seguros Sociales vs Imelda del Socorro Suárez Velásquez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30339 Acta No. 96 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de junio de 2006, en el juicio que le promovió IMELDA DEL SOCORRO SUÁREZ VELÁSQUEZ.

ANTECEDENTES IMELDA DEL SOCORRO SUÁREZ VELÁSQUEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reliquidar su pensión de vejez que le reconoció desde el 1 de diciembre de 2001, teniendo en cuenta para ello todos los aportes realizados como trabajadora dependiente e independiente, es decir, que se le tenga en cuenta el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, aplicándole el 65%, con el índice de inflación de cada año; a pagarle el reajuste en forma retroactiva desde el 1 de julio de 2001, con las mesadas adicionales y los incrementos anuales; a pagarle la mesada adicional de diciembre de 2001; la indexación de lo anterior.

Fundamentó sus peticiones en que cumplió 55 años de edad el 13 de junio de 2000; el ISS le concedió la pensión de vejez, desde el 1 de diciembre de 2001, en cuantía de $751.080.00, con base en 1.035 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $1.155.508.00; el ISS para establecer el IBL negó los aportes que como trabajadora dependiente e independiente realizó, y solo aceptó como salario lo recibido como rectora del Colegio Integrado Laureles CIA, desde el año 1990 hasta el año 2001, con desconocimiento del Acta de la Junta que consignó, “…por el aumento desmesurado del trabajo en el año de 1999 el Colegio decide y mi poderdante acepta que no se le pagarían salarios sino HONORARIOS y se le pasa el sueldo que era de $1.900.000.00 a $3.000.000.00 de honorarios y por este ingreso y ya como trabajadora independiente mi poderdante comienza a cotizar.”; que el ISS no puede desconocer esta transacción; que, por lo anterior, el ISS le debe reconocer, por el período de abril de 1999 a abril de 2000, los aportes que como trabajadora independiente realizó; que para el año 2000 la Junta Directiva la nombró nuevamente como empleada y decidió que su sueldo sería de $4.000.000.00, hasta el mes de diciembre de ese año; después de retirada del colegio, para completar sus semanas, se afilió en el mes de marzo de 2001, como trabajadora independiente, con ingresos provenientes de asesorías, comisiones, etc., de $5.720.000.00, sobre los cuales pagó por los meses de abril a julio de ese año; agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 229 - 235), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido pensión de vejez a la actora en la suma indicada, de acuerdo a la resolución correspondiente; respecto al IBL manifestó que ante el incremento exagerado ordenó una investigación administrativa, la que concluyó que solo justificaba legal y contablemente un ingreso de $1.600.000, desde diciembre de 1998 hasta agosto de 2000; que las cotizaciones realizadas como independiente no corresponden a la realidad y solo se tomaron para engrosar la base de cotización, ya que no se tomaron para otros fines legales y contables; que dado que no existía un soporte contable ni legal, procedió a dar aplicación al artículo 26 del Decreto 2665 de 1998, incrementando los salarios con el IPC anual a partir de enero de 1999, y liquidó la pensión conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en un monto porcentual del 65%.

Sobre los demás hechos dijo que eran apreciaciones del demandante. En su defensa propuso las excepciones que denominó como falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, prescripción de los derechos reclamados a un año, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas.

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de marzo de 2006 (fls. 277 - 28), condenó al ISS a pagar a la demandante la suma de $74.411.387.93, por concepto de reajuste de pensión; la indexación de la anterior suma y las costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 21 de junio de 2006 (fls. 313 – 321), confirmó el del a quo, excepto en lo que respecta a la indexación, cuya condena revocó, para, en su lugar, absolver a la demandada, “…puesto que en el monto de reajuste adeudado ya está incluida la indexación.” En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en lo que respecta a la pertinencia de la reliquidación solicitada, lo siguiente: “Pues bien, lo primero que debe indicarse es que en el proceso sí se acreditó una forma de liquidación que beneficiaba más los intereses de la demandante, ello se desprende de la prueba pericial decretada de oficio por el a quo, quien, como director del proceso, consideró necesaria tal prueba a fin de hallar la verdad real”.

“Ahora, los argumentos de la parte demandada, respecto a que las cotizaciones efectuadas por la demandante sólo buscaban engrosar el monto de la pensión, no son de recibo, pues si bien los salarios con que la señora Suárez Velásquez cotizó durante los últimos años sufrieron modificaciones considerables, lo cierto es que con base en dichos salarios aquella aportó al sistema, presentándose una proporcionalidad innegable ‘ a mayor salario, mayor aporte’, lo que permite afirmar que no existió defraudación al sistema pensional”.

“De otro lado, si bien el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, faculta a las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida, para fiscalizar e investigar a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, lo cierto es que al proceso no fue aportada una investigación en tal sentido, pese a que se le menciona tanto en la resolución del reconocimiento como en la respuesta a la demanda”.

“Además, es importante tener en cuenta que la entidad demandada durante varios meses recibió los aportes que efectuó la demandante, sin que el ‘brusco cambio de salarios’ con que se hicieron, la llevara a adelantar una investigación, pues fue sólo al momento de efectivizarse el riesgo – solicitud de pensión – que asume que dichos aportes tenían una finalidad defraudatoria”.

“De manera pues, que para esta Sala de decisión los aportes o cotizaciones que fueron efectuados por la demandante y recibidos de conformidad por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES son válidos – o al menos no fue demostrado lo contrario – y de ahí que haya de concluirse que el IBL tomado por la entidad para efectos liquidatorios fue inferior al que realmente correspondía.” Señaló, así mismo el Tribunal, que si bien en el dictamen pericial practicado en el proceso para reliquidar la pensión se incurrió en error al fijar la mesada inicial en el 75% del IBL, cuando en realidad se había solicitado el 65%, se abstenía de enmendar tal yerro, por cuanto el punto no había sido materia del recurso de apelación. En cuanto a la indexación de la condena, si bien observó que ésta procedía ante la actitud omisiva de la demandada, no compartió la decisión del a quo, por cuanto en el dictamen pericial que se tuvo en cuenta, el perito indexó las diferencias pensionales, por lo que no procedía volver a ordenarla.

Sobre la compensación estimó que no procedía, porque el perito, para establecer la suma adeudada, tuvo en cuenta lo pagado por la entidad. Por último, dijo de la prescripción que el derecho al reajuste pensional nació para la actora desde el momento en que se pensionó, y con la presentación de la reclamación administrativa se interrumpió aquélla.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó las condenas de primer grado, para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la del a quo y, en su lugar, absuelva de todas las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 2, 14, 15, 19, 21, 31, 33, 34, 36, 53 y 146 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 22 y 23 del Decreto 326 de 1996; 22 y 43 del Decreto 692 de 1994; 25 del Decreto 806 de 1998; 6, 20 y 26 del Decreto 2665 de 1988; 20 y 21 del Decreto 1818 de 1996; 8 de la Ley 153 de 1887 y 48 de la Constitución Nacional.

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, el desfase entre lo devengado realmente y lo cotizado; careciendo de soportes legales y contables por aportes irregulares”. “2. No dar por demostrado, en contra de la evidencia, que los aportes realizados por la demandante sufrieron cambios bruscos inaceptables para el Sistema General de Seguridad Social Integral.” Señala que los anteriores errores se dieron por no haber apreciado correctamente la Resolución No. 7045 del 21 de junio de 2003 (fls. 6 y 9), el escrito de apelación (fls. 283 y 289) y los documentos que lo acompañan a partir del folio 289.

En la demostración sostiene que el ad quem se equivocó, porque, sin el profundo análisis de la prueba señalada como indebidamente apreciada, concluyó que eran válidas las cotizaciones realizadas por la actora, en una operación tan avisada de su propósito que en la propia demanda, en el hecho tercero se señaló que el ISS no podía desconocer la transacción, que solo podría anularla un juez de la república; que un correcto análisis de la prueba, hubiera llevado al Tribunal a considerar que la demandante, cuando fungió como independiente, violó los artículos 15, 19 y 20 de la Ley 100 de 1993, 21 del Decreto 692 de 1994, 21 del Decreto 1818 de 1996, que, dice, son coherentes en expresar que las cotizaciones para esta clase de afiliados se entenderán realizados por períodos anticipados y no vencidos; que la prueba echada de menos por el ad quem demuestra que la actora en febrero de 1997, cotizaba sobre una base de $415.000.00, en marzo sobre $1.200.000.00, en enero del año siguiente sobre $1.493.333., al mes siguiente, sobre $1.600.000, en enero de 1999, sobre $1.900.000, en febrero de 2000 sobre $3.000.000, en mayo del mismo año sobre $4.000.000 y en febrero de 2001 sobre $5.700.000, sin que tan notorios incrementos, dice, hubieran sido justificados en forma legal, conforme al artículo 23 Decreto 326 de 1996, como dice que se le manifestó a la actora en la Resolución 7045 del 21 de junio de 2003 y se le dijo al ad quem en el escrito de apelación; que aceptar la conducta de la demandada iría en contra del régimen contributivo y con efectos en el reconocimiento de la prestación. Señala, así mismo, la censura que por la anterior situación fue que el legislador dotó al ISS, con las herramientas previstas en los artículos 53 de la Ley 100 de 1993 y 6, 20 y 26 del Decreto 2665 de 1988; que al proceder, como lo hizo el Tribunal, se violó no solo tal normatividad, sino además el artículo 48 de la Constitución que consagra los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, repetidos en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993; que no fue arbitrario el ingreso base de liquidación tenido en cuenta por el ISS, pues fue producto de un juicioso análisis jurídico y probatorio; que desechar las variaciones del ingreso base era la única manera de salvaguardar los principios de universalidad y solidaridad; que aceptar la tesis del Tribunal implica conceder patentes de corzo para reconocer pensiones ilegales a costa del fondo de recursos públicos.

Señala el censor que los errores evidentes quedaron demostrados de la anterior manera con la prueba calificada, por lo que se ocupa de la prueba pericial, igualmente indebidamente apreciada; señala que, a partir del folio 250, se observa la transparencia con que la doctora María Dolores Estada, concluyó que es imposible hacer la experticia, por no existir bases para ello; que contando con la misma carencia el perito que la sucedió, llegó a la suma de $74.411.387.93, en términos tan precarios, que la propia sentencia no pudo hacerlos a un lado, de la cual transcribe el pasaje sobre el error cometido por el perito, al señalar como monto de la pensión el 75%, cuando en realidad era el 65%, de lo cual ya se dejó reseña atrás al rememorar las consideraciones del Tribunal.

LA RÉPLICA Señala que el recurrente debió desvirtuar la argumentación del Tribunal, acerca de la oportunidad para que el ISS efectúe las investigaciones, para determinar si el cambio abrupto de salarios corresponde a ingresos reales; que el escrito de impugnación no es coherente ni lógico, y solo divaga sobre algunos aspectos tenidos en cuneta por el Tribunal, y hace una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos; que no explica en qué consistió el error de apreciación del ad quem y cuál el verdadero contenido de las pruebas y su trascendencia en la decisión. Cita jurisprudencia de esta Sala y señala seguidamente que los errores endilgados, en realidad no existieron, además que el cargo no se ocupa en demostrarlos de manera razonada y su trascendencia en la decisión; que las pruebas no fueron indebidamente apreciadas y el recurso más parece un alegato de instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el segundo de los errores evidentes de hecho, se le endilga al Tribunal el haber desconocido los cambios bruscos en los aportes realizados por la demandante, cuando lo cierto es que el ad quem sí apreció tal situación, no obstante lo cual la encontró justificada por varias razones a saber: i) si bien los salarios sufrieron aumentos considerables, lo cierto es que la actora cotizó con base en éstos, por lo que se dio una proporcionabilidad entre ellos “a mayor salario, mayor aporte”, lo que, a su modo de ver, no implicaba defraudación al sistema; ii) aunque el ISS estaba facultado para adelantar investigación, conforme al artículo 53 de la Ley 100 de 1993, no aportó al proceso investigación alguna; iii) el ISS recibió los aportes por varios meses sin que el brusco cambio de salarios, lo llevara a adelantar una investigación; iv) los aportes son válidos o, al menos, no se demostró en contrario.

Se compartan o no los anteriores fundamentos de la decisión, lo cierto es que el censor no los combate debidamente, pues su discurso apenas se centra en controvertir la conclusión del Tribunal sobre que los aportes eran válidos y que el actuar del ISS estuvo ajustado a la ley, pero esto sin que lo haga en la forma que es debida en el recurso extraordinario, es decir, señalándole a la Corte en dónde se equivocó el sentenciador al apreciar las pruebas que dice fueron por él mal apreciadas y cómo ello influyó en su decisión. Simplemente se limita a criticar la decisión en la forma que es propia de las instancias, en donde se dilucida el derecho en controversia, lo que es totalmente diferente al objeto de la casación, que tan solo se ocupa de enfrentar la sentencia recurrida con la ley, que implica un análisis diferente que es el que omite realizar el censor.

De la Resolución 7045 del 21 de junio de 2003 solo señala el censor, que allí se manifestó que los mencionados incrementos desmesurados no fueron justificados en forma legal, no obstante ello no controvierte el fundamento de la decisión de que no se aportó al expediente la investigación que dice haber adelantado el ISS, que precisamente acreditara esa situación. Como tampoco lo hace el recurso de apelación, pieza procesal señalada como indebidamente apreciada, que no demuestra otra cosa diferente a que la impugnación se presentó y lo que allí se alegó, no que ello sea cierto, pues las simples alegaciones de las partes solo constituyen prueba en cuanto contengan confesión, y eso solo a favor de la parte contraria, dada la naturaleza de esta prueba.

La documentación aportada con la apelación no es prueba, en tanto solo se refiere a jurisprudencia del Tribunal, por lo que no podría derivarse un yerro de facto con base en ella. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de junio de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta IMELDA DEL SOCORRO SUÁREZ VELÁSQUEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 18