CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 30337 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.30337 Acta No. 57 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por WILLIAM DE JESÚS POSADA ACEVEDO contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a la citada entidad para que se le condenara, en cuanto interesa al recurso de casación, a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios debidamente indexado, y a partir del 1 de octubre de 2002.

Al igual que la indexación de cada mesada con sus correspondientes intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada sin solución de continuidad desde el 4 de octubre de 1971 hasta el 9 de noviembre de 1992, cuando se le notificó que su nombramiento había sido declarado insubsistente. Aclara, que tuvo la calidad de funcionario público del orden municipal, que tenía más de 20 años de servicios antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y antes de la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado, y por lo tanto la normas que regulan la materia pensional son la ley 6ª de 1945, ley 33 de 1985, acuerdo municipal 082 de 1959 y artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Nació el día 30 de septiembre de 1947 y cumplió 55 años de edad el 30 de septiembre de 1992. Agotó la vía gubernativa ante la demanda y ante el ISS, y ambas entidades negaron estar obligadas al reconocimiento de dicha pensión. La demandada en la contestación de la demanda, negó la mayoría de los hechos, manifestó que no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión a partir del 30 de septiembre de 2002, al cumplimiento de los 55 años de edad del actor, por cuanto no tiene aplicabilidad la ley 6ª de 1945, en razón de la aplicabilidad de la ley 33 de 1985 y la ley 11 de 1986.

Además, los acuerdos municipales son inaplicables. Propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio o litisconsorcio necesario, inaplicabilidad de los acuerdos municipales, subrogación total del riesgo de vejez en el ISS, prescripción trienal e irretroactividad de la ley 100 de 1993. Mediante sentencia del 9 de septiembre de 2005 y aclarada el 21 de octubre de 2005, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín condenó a la demandada a pagar la pensión vitalicia de jubilación desde el 30 de septiembre de 2002, en cuantía igual al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta las prestaciones y demás rubros recibidos con carácter salarial, conforme a la ley 33 de 1985, cancelando además las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales a que haya lugar, pensión de jubilación que en su monto deberá ser indexada por la accionada al momento en que satisfaga el pago de la pensión. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 15 de junio de 2006, confirmó el fallo del juzgado, y lo adicionó en cuanto facultó a la demandada para que continué realizando cotizaciones en pensiones por el demandante en el Seguro Social, igualmente en cuanto al reconocimiento de la indexación de la primera mesada y al reconocimiento de los intereses moratorios.

El Tribunal, con fundamento en que el actor laboró para la demandada por más de 20 años y que no se encontraba vinculado al Seguro Social cuando entró a regir la ley 100 de 1993, puesto que estaba desvinculado desde el 10 de noviembre de 1992, la normatividad aplicable lo es la ley 33 de 1985, y en consecuencia para tener derecho a la pensión de jubilación debía tener 20 más años de servicios y 55 años de edad.

Como el demandante nació el 30 de septiembre de 1947, la demandada le debe reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 30 de septiembre de 2002, como lo ordenó el juzgado. En apoyo de sus tesis transcribió en extenso la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de julio de 1998, radicación 10803, la que también le sirvió de sustento para concluir que la empresa debe continuar cotizando al ISS en pensiones, hasta cuando se cumpla con los requisitos para que dicha entidad le reconozca la pensión de vejez, en cuyo caso la demandada solo estará obligada a pagar el mayor valor, si lo hubiere entre las dos pensiones.

En cuanto a que se debe indexar la primera mesada pensional y pagar intereses moratorios, recurrió a las sentencias de esta Sala de la Corte Suprema (radicaciones 25245 y 15689), para acceder a dichas peticiones. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el fin de que se “case el fallo acusado y luego, en instancia, revoque el pronunciado por el Juez y su adición o aclaración y, finalmente, absuelva a las Empresas Públicas de Medellín de todo lo que impetró contra ellas el señor William de Jesús Posada Acevedo.” Para ello formuló un solo cargo así: “ Único cargo.

Como consecuencia del error de hecho consistente en no haberse dado cuenta, siendo clarísimo, que las Empresas Públicas de Medellín mantuvieron afiliado al señor William de Jesús Posada Acevedo al ISS y, por consiguiente, amparado y cotizante para el sistema de la seguridad social, desde el 4 de octubre de 1971 hasta el 1° de julio de 1987, o sea durante más de 15 años, el fallo acusado aplicó indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el artículo 1° del Decreto 2527 de 2000 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dejó de aplicar, siendo aplicables en este caso, los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 12 del Acuerdo 49 de 1990 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto 758 de 1990, 12, 13, 33, 34, 53, 115, 116, 117, 118, 122 y 129 de la Ley 100 de 1993, (Cuando el cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se asimila a la aplicación indebida según enseñanza constante de la H. Sala.

El error de hecho ya mencionado se produjo por la falta de apreciación de los documentos que obran a folios 84 y 98 del primer cuaderno.” En el desarrollo del cargo manifiesta que basta leer los documentos señalados para darse cuenta de que la empresa mantuvo afiliado al ISS al demandante desde el 4 de octubre de 1971 hasta el 1 de julio de 1987, es decir por un lapso de 15 años 8 meses y 26 días.

Agrega, que a pesar de que el actor cumplió sus 20 años de servicios antes de regir la ley 100 de 1993, pero cumplió la edad tan solo en el año 2002, es inexorable aplicar el artículo 129 de dicha ley que prohibió el pago de pensiones a entidades distintas a las de seguridad social o de previsión social. Como la finalidad institucional de las Empresas Públicas de Medellín es únicamente la prestación de servicios públicos domiciliarios y no la de ejecutar labores de previsión social, se comprende que no están legalmente habilitadas y son absolutamente incompetentes para conceder y pagar pensiones de jubilación. Aclara, que en estos casos es la entidad de previsión o seguridad social a la que haya estado adscrito el demandante, en este caso el ISS, el obligado a pensionar al señor Posada.

Y si quedare algún déficit de aportes para financiar la pensión, los artículos 115 y siguientes de la ley 100 de 1993 prevén la emisión y pago de bonos pensionales, a lo que ha estado dispuesta la demandada desde el inicio del presente proceso. No hubo escrito de oposición. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal para confirmar la sentencia condenatoria del Juzgado, luego de señalar que el actor laboró para la demandada por más de 20 años y que no se encontraba vinculado al ISS al momento en que entró a regir la ley 100 de 1993 pues estaba desvinculado, precisó que la normatividad aplicable lo es la ley 33 de 1985.

Y llegó a esa conclusión con apoyo en la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de julio de 1998, radicación 10803, en la que sintetizando se hicieron las siguientes precisiones: 1- Que los trabajadores oficiales sí pueden ser afiliados al I.S.S. 2-. Que la ley 33 de 1985, instituyó para los trabajadores oficiales el derecho a la pensión plena de jubilación con 20 años de servicio y 55 años de edad, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. 3-.

Que de conformidad con esa misma ley el reconocimiento y pago de la pensión se haría en lo posible a través de la Caja Nacional de Previsión o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. 4-. Que el ISS no es una entidad de previsión social, pues no cumple con los requisitos del artículo 13 de la ley 33 de 1985, actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos y en consecuencia no asume el reconocimiento y pago de las pensiones consagradas en esa ley, y mucho menos puede otorgar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos. 5-.

Que cuando el trabajador no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora y, 6-. En el caso de un trabajador oficial amparado por la ley 33 de 1985, afiliado al ISS pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora como lo ordena el artículo 75 del decreto 1848 de 1969.

Pero si se han realizado aportes al ISS para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar al pensión de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador sólo el mayor valor, si lo hubiere entre las dos pensiones.

Por su parte el recurrente sostiene, que con los documentos visibles a folios 84 y 98 se acredita que el actor estuvo afiliado al ISS durante más de 15 años, y en consecuencia este es el obligado al reconocimiento de la pensión. Al respecto basta señalar, que aun cuando el Tribunal hubiere apreciado los citados documentos, y de ellos se desprenda que el actor estuvo afiliado al ISS, no por ello debía haber concluido que el obligado al reconocimiento y pago de la pensión lo era el Instituto de Seguros Sociales, por las razones anteriores, en especial por cuanto no es entidad de previsión social de los servidores públicos, ni asume las prestaciones que tengan tal carácter, las que corresponden a la entidad empleadora, si para el momento del retiro laboral, como en el sub lite el trabajador no estaba afiliado a alguna que si tuviera esa naturaleza, la de previsión social.

Es decir, que la obligada al reconocimiento de la pensión lo es la demandada y si en un futuro, cumplidos los requisitos para ello, el ISS le reconoce la pensión de vejez, queda obligada solo al pago del mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones, como lo previó el Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de junio de 2006, en el proceso seguido por WILLIAM DE JESÚS POSADA ACEVEDO contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P..

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria