SDS CASACIÓN N° 30333 JAIDER CONTRERAS y OTRO 1 8 CASACIÓN N° 30333 JAIDER CONTRERAS y OTRO Proceso No 30333 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 339. Bogotá, D. C., noviembre veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el defensor de los procesados JAIDER CONTRERAS y ARNULFO MORALES GUTIÉRREZ con el objeto de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida el pasado 9 de abril, a través de la cual el Tribunal Superior de Riohacha confirmó la dictada el 21 de enero anterior por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira) que condenó a los mencionados como autores del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado.

HECHOS Los resumió el Tribunal de la siguiente manera: “La policía de vigilancia del municipio de Fonseca, La Guajira, tuvo conocimiento por fuentes de un funcionario de Policía Judicial de la presencia de dos personas quienes se movilizaban en una motocicleta y habían pasado varias veces por el mismo lugar, al interceptárseles y realizárseles una requisa personal, les fueron encontradas al sujeto identificado con el nombre de JAIDER CONTRERAS, en la pretina de su pantalón una pistola 9 mm., marca Gold de fabricación australiana No. interno 3147 con 11 cartuchos, y al parrillero de nombre ARNULFO MORALES GUTIÉRREZ, igualmente se le encontró una pistola 9 mm., marca Pietro Beretta, con 8 cartuchos, una vez solicitados sus respectivos documentos del porte de las mismas, manifestaron los endilgados que estás (sic) se encontraban sin documento respectivo”.

ANTECEDENTES RELEVANTES Con fundamento en los acontecimientos anteriormente narrados, la Fiscalía 002 Seccional del último municipio en mención durante audiencia preliminar ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barrancas en el mismo departamento, cuya realización tuvo lugar el 13 de enero de la presente anualidad, luego de legalizada la captura de CONTRERAS y MORALES GUTIÉRREZ, formuló imputación en su contra por el delito de “fabricación, tráfico o porte de arma de fuego y municiones, en la modalidad de porte de arma de fuego de uso personal, agravado, por las circunstancias descritas en el inciso 1° mismo artículo atendiendo a la modificación hecha por la Ley 1142 del 2007 en su artículo 38”, cargo al cual se allanaron los imputados.

Con base en esa misma imputación, el funcionario judicial acogió la solicitud elevada por el ente acusador en el sentido de decretar en contra de los procesados medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. En virtud de la manifestación de allanamiento a los cargos expresada por los imputados, la actuación se asignó al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, el cual profirió sentencia el pasado 31 de enero por cuyo medio condenó a JAIDER CONTRERAS y ARNULFO MORALES GUTIÉRREZ a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho de tenencia y porte de armas de fuego por el mismo lapso, al encontrarlos autores penalmente responsables de los delitos aceptados.

En la misma oportunidad, además, les negó el sustituto de la prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia por el defensor conjunto de los procesados, el Tribunal Superior de Riohacha, mediante providencia del pasado 9 de abril, le impartió confirmación. Contra el fallo de segundo grado, el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación con el objeto se reconsiderara la negativa de conceder en favor de sus prohijados el beneficio de la prisión domiciliaria, por cuyo motivo la demanda presentada con el fin de sustentarlo se remitió a esta Sala, aprestándose al estudio sobre su admisibilidad.

LA DEMANDA En el capítulo del libelo denominado como “petición principal”, comienza por señalar el defensor conjunto de los procesados que es “menester desvirtuar desde el punto de vista probatorio que a mis clientes no se le (sic) desvió (sic) imputar el agravante estipulado en el artículo 365 inciso 1, ya que en ningún momento incurrieron en tal situación”, por lo cual depreca “le (sic) sea concedido a los hoy condenados la suspensión de la ejecución de la pena”, pues “se esta (sic) realizando una afectación de los derechos y/o garantía (sic) fundamentales”.

En el siguiente capítulo, intitulado “criterio de la defensa y norma atacada por aplicación indebida”, aduce que se incurre en aplicación indebida de la norma precisada en precedencia alusiva a la agravación de la pena cuando la conducta se cometa utilizando medios motorizados, porque “si nos detenemos a analizar los materiales y elementos de pruebas, evidencias, entrevistas, declaraciones juradas que obran en la carpeta podemos inferir de manera lógica, clara y contundente que la motocicleta en la cual se transportaba (sic) los hoy condenados, no fue utilizada precisamente para el porte de dicha arma”.

Además, recuerda que “nuestra Corte Constitucional ha venido señalando de que se puede (sic) al dictarse el fallo correspondiente proceder por una conducta que se encuentre y sea del mismo genero (sic), la cual este (sic) dentro del mismo delito y capitulo (sic) a la cual (sic) hace referencia el código lo cual ocurre en este caso; no con el agravante si no (sic) partiendo de una mínima de 4 años y una máxima de 8 años”, con mayor razón, cuando, como también lo ha sostenido esa misma corporación, esa situación comporte agravar la situación del imputado.

Sin la agravante en cuestión, agrega, se partiría del mínimo de 4 años, sobre el cual debe aplicarse la deducción del 50 % por razón del allanamiento, resultando así viable “concederles la suspensión de le ejecución de la pena conforme al artículo 75 del Código Penal además de sus (sic) personalidad y las naturaleza del hecho punible”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El casacionista carece de interés para recurrir la sentencia a través de esta forma extraordinaria de impugnación en relación con los temas referidos en el único reparo contenido en la demanda por lo que procederá de conformidad con la consecuencia procesal prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, según la cual “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen” (subrayas fuera de texto).

Ciertamente, a efecto de establecer si asiste o no interés jurídico para recurrir, como en forma reiterada lo ha sostenido la Sala, es preciso que concurra la denominada legitimación sustancial, entendida como el perjuicio efectivo que una decisión produce para el inconforme y que justifica el acceso al medio de impugnación. Lo anteriormente dicho por cuanto constituye presupuesto esencial del derecho a impugnar el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial con el objeto de que se remueva, mejore o atempere una situación gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte de manera pacífica ha expuesto que la no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia quien invoque a última hora un agravio con el fin de legitimarse en casación. Dicho de otro modo: si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida.

Esta exigencia, sin embargo, como también lo ha precisado esta Corporación, encuentra excepción en los siguientes casos: (i) Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. (ii) Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa.

(iii) Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio, para los eventos en que aún resulte procedente. (iv) Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria. La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de impugnar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos e intervinientes procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente.

A partir del anterior marco conceptual, precisa la Sala que la defensa no cumplió con la obligación de interponer recurso de apelación contra el fallo de primer grado en relación con los temas específicos que ahora plantea en el único cargo del libelo casacional concernientes a que se aplicó indebidamente a sus defendidos la circunstancia de agravación contenida en el inciso primero del artículo 365 del Código Penal, modificado por el 38 de la Ley 1142 de 2007 -la cual, dicho sea de paso los imputados aceptaron libre, informada y voluntariamente al expresar su allanamiento- situación incidente en la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional a su favor, en tanto la apelación interpuesta por el mismo sujeto procesal contra el fallo de primer grado, como fácil se corrobora tras consultar el registro audiovisual de la audiencia de sustentación realizada ante el Tribunal de Riohacha, se circunscribió al otorgamiento del sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Dicha circunstancia, evidentemente, margina al censor de la posibilidad de efectuar reproche alguno sobre los aspectos ahora propuestos por vía del recurso extraordinario de casación. Máxime cuando, como ya lo ha dicho la Sala, aunque no existe norma específica que refiriera a la competencia del superior para resolver el recurso de apelación en la Ley 906 de 2004, como sí ocurría con la Ley 600 de 2000, se entiende que la ostenta exclusivamente para pronunciarse sobre los aspectos impugnados por el apelante.

Así las cosas, como la inconformidad del impugnante en casación gira en torno de aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación que el defensor instauró contra la sentencia de primer grado y que por lo mismo tampoco fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia, resulta ostensible su falta de interés jurídico para acudir en casación. Conclusión a la cual se aúna el hecho de que no le es permitido alegar en su favor la conjugación de una cualquiera de las cuatro hipótesis referidas en precedencia como excepción a la carga de impugnar la sentencia de primer grado sobre los mismos tópicos ahora objeto del recurso extraordinario de casación, en cuanto la de segundo grado confirmó, en lo que fue objeto de impugnación, el fallo recurrido.

Como el requisito del interés para recurrir es un presupuesto para acceder al medio extraordinario de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el referido inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la decisión que razonablemente corresponde adoptar, de acuerdo con la misma preceptiva, es la de inadmitir la demanda. Además, por cuanto no se observa la necesidad de superar sus defectos para decidir de fondo ni que se haya incurrido en vulneración de garantías fundamentales que imponga a la Sala casar el fallo oficiosamente.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por defensor de los procesados JAIDER CONTRERAS y ARNULFO MORALES GUTIÉRREZ, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. sentencia del 11 de abril de 2007, rad. 26128. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.