CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2004 Casación No. 30.318 Eduardo José Cantillo Gutiérrez PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 600 de 2004 Casación No. 30.318 Eduardo José Cantillo Gutiérrez Proceso n.º 30318 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 216 Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por el defensor de EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Soledad Atlántico, que lo condenó a la pena principal de 156 meses de prisión, como autor responsable del punible de acceso carnal violento en concurso heterogéneo con el delito de incesto.

H E C H O S El 12 de julio de 2005, Carmen Alicia Cantillo Bolaños -quien para esa época contaba con 19 años de edad- presentó denuncia penal contra su progenitor EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, natural de Remolino (Magdalena), de 46 años de edad, con una escolaridad de tercero elemental, profesión u oficio pescador, padre de siete hijos y casado con Menfis del Carmen Bolaños.

Narró la ofendida que desde los 13 años de edad, su padre biológico, el aquí procesado EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, venía accediéndola carnalmente en su casa o en el monte y para que no le dijera nada a la mamá, la amenazaba con matarla; ella por temor y miedo no dijo nada. Anunció, igualmente, que producto de esas relaciones incestuosas nació su hijo D. E. C. B., a quien registró como madre soltera.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 2 de abril de 2007, la Fiscalía Tercera Seccional de Soledad (Atlántico), dictó resolución de acusación contra EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, como presunto autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado - en concurso con incesto. 2. El 4 de junio del mismo año, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, confirmó la anterior decisión al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica; sin embargo, modificó la providencia porque en su concepto no se había realizado el delito de incesto. 3.

El 9 de noviembre de 2007, el Juzgado Penal del Circuito de Soledad (Atlántico), condenó a EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, a la pena principal de 156 meses de prisión, al pago de perjuicios morales consistentes en cincuenta (50) smlmv y a la accesoria de “interdicción” de derechos y funciones públicas por un término de 10 años por el delito de acceso carnal violento en concurso heterogéneo con incesto. 4.

El 12 de marzo de 2008, el Tribunal de Barranquilla, confirmó la decisión apelada por la defensa contra la sentencia condenatoria. 5. El mismo sujeto procesal, impugnó en casación el fallo de segundo grado, el que fue admitido el 19 de agosto de 2008 y, una vez incorporado a la actuación el correspondiente concepto de la Procuraduría, procede la Sala a fallar, en atención a las pretensiones consignadas en el libelo.

D E M A N D A Fue formulada por incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia de segundo nivel, por la causal 2ª de casación, bajo la égida del artículo 220 del Decreto 2.700 de 1991. El actor, como era su deber, transcribió los diversos apartes de las providencias objeto de ataque, en donde el Fiscal Delegado, excluyó de la imputación el delito de incesto; a su turno, el Juez y Tribunal condenaron a su protegido jurídico por la misma infracción en concurso con acceso carnal violento.

Con base en lo anotado, expuso: “Confrontadas las Sentencias con la Resolución Acusatoria, se logra establecer la ruptura de la congruencia, pues, como viene dado, la Resolución Acusatoria lo fue únicamente por el delito de ACCOSO (sic) CARNAL VIOLENTO, de tal manera que al condenarse al único procesado por el delito de INCESTO, se desbordó el marco fáctico-jurídico de la acusación. Erraron los jueces y, frente a ello, dichos actos no son remediables sino, mediante la declaratoria de NULIDAD”.

Concluyó, su petición con otra: “En atención al principio de favorabilidad, de encontrarse violación de garantías constitucionales y legales, conforme lo señala el Novísimo Código de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004), se falle oficiosamente”. M I N I S T E R I O P Ú B L I C O La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, después de realizar un resumen de los hechos, de la actuación procesal relevante, de la demanda y luego de exponer sus argumentos, le sugirió “a la Sala… CASAR la sentencia impugnada, declarar la nulidad del fallo a efectos de proferir la decisión de reemplazo, acorde con los cargos formulados en la resolución de acusación”.

Indicó que le asistía razón al libelista en su planteamiento, pues el examen del proceso “permite concluir que en efecto, el señor Eduardo Cantillo Gutiérrez fue acusado por la Fiscalía Tercera Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Soledad, como autor del delito de acceso carnal violento, en concurso con el delito de incesto”.

Apelado el anterior proveído por el defensor, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, modificó la acusación, eliminando el punible de incesto, para lo cual, transcribió los párrafos pertinentes de la citada decisión. En la audiencia pública la Fiscalía no se manifestó al respecto, solamente pidió la condena por los delitos imputados en la primigenia resolución de acusación. El Juez de conocimiento sentenció al procesado por las dos conductas ilícitas, “en desconocimiento absoluto de la decisión de la Fiscalía Delegada”, sin que el Tribunal corrigiera el yerro demandado.

Acto seguido expuso la Procuradora Tercera: “Así, es evidente que se produjo el error denunciado por el libelista pues no existe congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, toda vez que se emitió condena por un delito por el cual no fue acusado, toda vez que la sentencia de segunda instancia suprimió la imputación por el delito de incesto al modificar en tal sentido el fallo revisado en sede de apelación. Luego de parafrasear el criterio de esta Sala, afirmó: “luego ninguna duda milita en torno a la existencia de la nulidad deprecada por el actor, así la decisión del Tribunal de suprimir la acusación por el delito de incesto sea desafortunada, dada la carencia de fundamento fáctico-jurídico.

C O N S I D E R A C I O N E S La Sala procede a constatar con la realidad vertida en la actuación, si el vicio alegado tiene vocación o no de éxito, para ello, es menester recurrir a los actos judiciales que sustentaron tanto la imputación jurídica como los fallos en donde se materializó la misma con la declaratoria de responsabilidad penal contra EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ. a) Resolución de acusación: La Fiscalía Tercera Seccional Delegada de Soledad (Atlántico), el 2 de abril de 2007, resolvió: “PRIMERO: Acusar, como en efecto se acusa, ante el Juez Penal del Circuito de Soledad a EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, de condiciones y características consignadas en la actuación, como Autor responsable del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO EN CONCURSO CON EL DELITO DE INCESTO, de que resultara víctima la menor C.A.C.B., de acuerdo con las consideraciones y fundamentaciones de la presente resolución.

SEGUNDO: Consecuencia de la decisión anterior, manténgase la detención preventiva impuesta en su contra, con la modificación de la adecuación típica de ACCESO CARNAL AGRAVADO EN CONCURSO CON EL DELITO DE INCESTO. Tal y como se dijo en la resolución sin tener derecho a la libertad provisional ni a la sustitución por Domiciliaria”. b) Recurso de apelación: El 4 de junio de 2007, el Fiscal de segunda instancia, desató la alzada interpuesta por la defensa técnica contra la imputación anterior y, en tal decisión, modificó la calificación jurídica acoplada a los actos antijurídicos por el instructor, cuando resolvió: “PRIMERO: CONFIRMAR la resolución interlocutoria de fecha abril (sic) de 2007, mediante la cual la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO de Soledad (Atlántico), al calificar el mérito del sumario de la presente averiguación penal, radicó en juicio al procesado EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, como presunto AUTOR del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO EN CONCURSO CON EL DELITO DE INCESTO, pero MODIFICÁNDOLA en el sentido de que la calificación jurídica provisional es solo por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, en razón de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: MODIFIQUESE (sic) el numeral segundo de la resolución apelada en el sentido de que solo es por el reato de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO y no por el de INCESTO, tal y como se dejó plasmado en el cuerpo de este proveído ”. c) Juez de conocimiento: El 9 de noviembre de 2007, el referido funcionario, responsabilizó penalmente al acusado EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, de la siguiente manera:

PRIMERO: CONDENAR a EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, de condiciones civiles conocidas en autos, a la pena principal de CIENTO CINCUENTA Y SEIS (156) MESES DE PRISIÓN, como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO, en concurso heterogéneo con el delito de INCESTO.

SEGUNDO: CONDENAR a EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de DIEZ AÑOS.

TERCERO: CONDENAR a EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, al pago de perjuicios morales consistentes en CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago efectivo.

CUARTO: No se concede la condena de ejecución condicional, ni se concede la prisión domiciliaria, en consideración a lo expuesto en la parte motiva de este fallo”. d) Apelación del fallo condenatorio. El 12 de marzo de 2008, el Tribunal de Barranquilla, sin elevar alguna consideración sobre el particular, confirmó en su integridad la sentencia apelada.

Reflexiones de la Sala: En el proceso que se examina, la sentencia expedida por el Tribunal de Barranquilla, vulneró el postulado de congruencia, por adición típica, en cuanto la judicatura le añadió un injusto al inculpado que no fue materia de concreción jurídica en la resolución de acusación de segundo nivel, pues allí se limitaron los extremos normativos del juzgamiento, en donde se excluyó el punible de incesto y, por tanto, la sentencia debió convenirse a ese especifico marco jurídico-conceptual, tal como lo ordena la ley y lo viene desarrollando la jurisprudencia. Confrontados los supuestos jurídicos acoplados por las instancias, se evidencia la abrupta ausencia de relación típica entre lo resuelto por la fiscalía y los juzgadores, generando con ese actuar, inconsonancia entre la sentencia última con los cargos formulados, según lo consagraba la causal 2ª de casación del Decreto 2.700 de 1991, artículo 220 y el 207 de la Ley 600 de 2000.

Como esta clase de error afecta de manera exclusiva la sentencia de segundo grado, el vicio deprecado será resuelto casando el fallo recurrido, para corregir el yerro demostrado por el libelista, cuyas consecuencias sustanciales se evidencian en la individualización de la pena expuesta por los juzgadores, como en forma acertada lo observó la Procuradora Tercera, en su concepto.

Redosificación punitiva: La Juez indicó que el delito de acceso carnal violento tenía prevista una pena de prisión de 8 a 15 años, más la agravante atinente a una tercera parte a la mitad, la cual convirtió en meses para un subtotal de 128 a 270 y de allí extractó los cuartos: (128 a 163.5), (163.5 a 199), (199 a 234.5) y (234.5 a 270). En atención al delito de incesto, el Código Penal prevé una pena de 1 a 4 años o 12 a 48 meses: (12 a 21), (21 a 30), (30 a 39) y (39 a 48).

Por esto el juzgador tomó como el reato más grave el primero de los citados (artículo 31 C.P.) y se ubicó dentro del cuarto mínimo: 150 meses; guarismo al que le añadió seis (6) meses más por el concurso heterogéneo, resultando entonces, la suma de 156 meses de prisión, como pena principal impuesta: misma que confirmó en su integridad el Tribunal.

Siendo ello así, la Sala ordenará excluir de la dosimetría expuesta, los seis meses que fueron adicionados para el delito contra la familia, mismo que no fue objeto de reproche, puesto que las sentencias condenatorias dieron por imputado un cargo inexistente en la resolución de acusación, habida cuenta que tales actos procesales, forman una tensión fáctica, jurídica y personal coherente y ligada a los extremos procesales, con el inmediato objetivo de salvaguardar la armonía que invariablemente irriga la garantía del derecho de defensa y, como es obvio, se violenta la organización normativa y esencial del proceso debido en sus manifestaciones cognoscentes.

Así las cosas, la pena a imponer a EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, será la de ciento cincuenta (150) meses de prisión. En el mismo sentido, la Sala dispondrá que el vocablo “ interdicción” utilizado por las instancias, a tono con lo disciplinado en el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, debe ser sustituido por el de “inhabilitación”. Glosas finales.

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, motivó la exclusión del delito de incesto, en los siguientes términos: “(…) se pretende edificar una presunta comisión del punible de incesto que tal como ya se dijo no se avizora por ninguna parte, respecto a su comisión, ya que si existe mutuo consentimiento en la realización de la conducta, tendremos la configuración de un delito bilateral, sí no hay tal consentimiento por parte de uno de los sujetos este será objeto material de infracción contra la libertad y el pudor sexual.

Así mismo, se torna imperativo acotar que con relación a la adecuación típica provisional efectuada por el A quo en lo referente a la imputación del reato de INCESTO (artículo 259 del anterior Decreto 100/80) dentro del proveído apelado, la misma no corresponde a la realidad fáctica, en razón del principio de especialidad que subsume este tipo penal y habrá lugar a revocarla por cuanto dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar la misma no trascendió al mundo fenomenológico, es decir, para el caso en concreto ya está demostrado que no hubo consentimiento mutuo y contrario sensu, hubo una salvaje agresión de tipo sexual reprochable desde todo punto de vista social y moral, por lo que solo deberá responder en juicio por el reato de ACCESO CARNAL VIOLENTO consagrado en el artículo 289 del C.P., suborogado (sic) por el artículo 2º de la Ley 360/97 ”.

(Subrayado fuera de texto). Tal argumentación evidencia los siguientes desafueros e inconvenientes. El ente instructor de segunda instancia, basó su motivación sobre la bilateralidad del punible de incesto, en el criterio expresado en el libro denominado: “Manual de Derecho Penal, Partes General y Especial”, del tratadista Pedro Alonso Pabón Parra, tanto es así, que tomó como suyos y sin comillas uno de los párrafos de la obra citada y le adicionó otras expresiones; obsérvese lo pertinente en el folio 9, aparte 2º de la citada decisión fiscal: “Tipo Bilateral: si hay mutuo consentimiento en la realización de la conducta, tendremos la configuración de un delito bilateral, si no hay consentimiento por parte de uno de los sujetos, este será objeto material de infracción contra la libertad y el pudor sexuales, tal como se explicará oportunamente ”.

El Fiscal aludido parte de la base que en los punibles imputados al procesado “ no hubo consentimiento mutuo y contrario sensu, hubo una salvaje agresión de tipo sexual reprochable desde todo punto de vista social y moral, por lo que solo deberá responder en juicio por el reato de ACCESO CARNAL VIOLENTO”, para suprimir el injusto en estudio, siguiendo el mismo pensamiento del autor citado, quien a propósito se remitió para sustentar su tesis en Luis Carlos Pérez: “EL INCESTO NO ES NECESARIAMENTE DELITO BILATERAL.- Hay autores, como SEBASTIÁN SOLER y MAGIORE, según los cuales en el incesto y en otras conductas sexuales, la intervención de varios sujetos es un derivado necesario, lo que conduce a la aceptación de la bilateralidad.

MESA VELÁSQUEZ Y PACHECO OSORIO critican la bilateralidad, como lo hicieron BARRERA DOMINGUEZ, ARENAS, RENDÓN GAVIRIA y VÁSQUEZ ABAD. MESA VELÁSQUEZ, dice que no viola el principio non bis idem (sic) si se imputa concurso cuando el padre somete a la hija menor de catorce años al acceso carnal. ‘Si el fundamento de la represión del incesto es la inmoralidad que introduce en el hogar, tanta razón existe para castigar el incesto recíprocamente consentido (bilateral), como para aquel en que una de las partes sojuzga o seduce a la otra’.

En el ejemplo citado hay violación e incesto. PACHECO OSORIO anota que las conductas descritas en la norma no entrañan necesariamente bilateralidad y aclara esto con la hipótesis de que uno de los sujetos del manipuleo se encuentre dormido. ‘De consiguiente, si por las circunstancias en que se efectúa la cópula u otro acto erótico sexual alcanza a configurarse la violencia carnal, estupro, abusos deshonestos o corrupción de menores, el delito de que se trata concurre idealmente con el de incesto, puesto que el responsable viola con un mismo hecho varias disposiciones de la ley penal, protectoras de bienes jurídicos diversos’.

En síntesis, concluye, puede haber bilateralidad o no, lo cual significa que esta no es condición inherente del delito”. Sin embargo, el primer tratadista Pabón Parra, sostuvo: “El incesto no concurre con la violencia carnal, porque la posición de violentado rompe la bilateralidad del tipo, es decir el acuerdo que debe mediar entre los agentes, con lo cual se debe incriminar únicamente la violencia carnal ”.

El desacierto de la Fiscalía de segundo nivel de Barranquilla es mayúsculo, por cuanto exhibió una mínima, insuficiente y exigua argumentación a tan importante tema, pues sin mayores reflexiones normativas, excluyó el injusto de incesto, copiando puntualmente apartados de una obra de derecho penal, sin estudiar ni consultar –como era su deber- otros juristas que proponían un criterio diverso para realizar la ponderación dogmática apropiada frente a la posible adecuación de un cuestionable delito bilateral, sobre todo, en las circunstancias en las que se consumaron los hechos antijurídicos en estudio y, de paso, ignoró el funcionario instructor, la línea jurisprudencial que le indicaba otra cosa; como se puede observar en los radicados: 23.790 (7-09-06; 16.368 (22-10-03); 26.620 (28-02-07); 27.575 (11-07-07); 20.213 (2-02-08); 31.307 (1-04-09); 32.418 (9-11-09), que al tratar temas de concurso entre los injustos en estudio, acepta la vigencia de los mismos, al no encontrar en las decisiones referidas un rechazó puntual sobre tal criterio normativo.

Por tanto, para la Sala no es de recibo la conformidad a ojo cerrado de teorías dogmáticas sin un previo, justo y ponderado análisis de las mismas por parte de los funcionarios que administran justicia, con el propósito de elevar los debates jurídicos a un estándar epistemológico coherente y agudo cuando se concreta la actividad judicial, presentar un estudio serio de los hechos denunciados, resolver las inquietudes de las partes, no dejar impunes los delitos e incentivar la seguridad jurídica: no lo inverso.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Casar parcialmente la sentencia impugnada de fecha 12 de marzo de 2008, expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en consecuencia se le impone a EDUARDO JOSÉ CANTILLO GUTIÉRREZ, la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal violento y, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por diez (10) años, con base en las razones plasmadas en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: E n todo lo demás el fallo recurrido permanece incólume. Tercero: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cuarto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 9 de noviembre de 2007 y el 12 de marzo de 2008, respectivamente. � La Sala, en garantía de los derechos de los menores, omite la identificación del mismo, atendiendo el contenido de los artículos 33 y 47, numeral 8 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y Adolescencia. � Con base en el artículo 298 del Decreto Ley 100 de 1980: “El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, estará sujeto a la pena de dos (2) a ocho (8) años de prisión”, modificado por la Ley 360 de 1997.

Agravado por los numerales 2 y 3 del precepto 306: “Circunstancias de agravación punitiva, La pena para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentará de una tercera parte a la mitad en los casos siguientes…1º… 2º: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” y 3º: “Si la víctima quedare embarazada”. �La Ley 360 de 1997, publicada en el Diario Oficial 42.978 el 11 de febrero del mismo año, modificó algunas normas del Decreto Ley 100 de 1980: “El artículo 298 del Código Penal quedará así:

ARTÍCULO 298. ACCESO CARNAL VIOLENTO. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, estará sujeto a la pena de ocho (8) a veinte (20) años de prisión”. � Mismo estatuto punitivo: Art. 259 “El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con un descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) meses a (4) cuatro años”. � Corte Suprema de Justicia, radicado 10.787 de 17 de noviembre de 1999: “De otra parte, ante el planteamiento del Procurador delegado, dígase que si bien la incongruencia por el motivo que se presenta en este caso genera violación o restricción del derecho de defensa, la vía mas apropiada para remediar la situación no es la nulidad sino el reconocimiento de la inconsonancia”. � Conforme al artículo 205 de la Ley 599 de 2000, norma que resulta más favorable que el precepto 259 del Decreto 100 de 1980 con la modificación de la Ley 360 de 1997. � Ediciones Doctrina y Ley, Santafé de Bogotá, D.C., Colombia, 1994, pág. 457. � PÉREZ, Luis Carlos, “Derecho Penal, partes General y Especial, Tomo iv”, editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1985; pág. 318. � Obra, Cit., pág. 459.

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