CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 30302 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.30302 Acta No. 39 Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de las partes contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARMEN SOFIA AMARIS DE HERNÁNDEZ contra la empresa GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó a la citada sociedad para que se le condenara, en cuanto interesa al recurso de casación, a pagarle las primas semestrales, vacaciones, cesantías definitivas, intereses de cesantías, devolución de dinero indebidamente deducido, la diferencia por la disminución de comisiones en un 50%, los salarios retenidos en un porcentaje del 40% e indemnización moratoria a partir del 27 de junio de 1997.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada como vendedora desde el 1 de julio de 1992 hasta el 27 de junio de 1997 cuando fue despedida sin justa causa. La empresa le suministraba todos los elementos o insumos para desarrollar su labor y le dictaba cursos de capacitación. Desde un principio se acordó una comisión del 5% si realizaba venta de 91 servicios en adelante, si vendía menos del 91 el 4.5%, si vendía menos de 75 se le pagaba el 4%, si vendía menos de 60 se le cancelaba el 3.5%, y se vendía hasta 30 servicios, se le cancelaba un 3%.

Pero el 1 de enero de 1993 la empresa decide disminuir el factor de liquidación de las comisiones del 5% al 2.5%, por lo anterior se le dejó de cancelar desde el 1 de enero de 1993 hasta el 27 de junio de 1997, la suma de $16.318.771,83. El 1 de julio de 1994 la entidad demandada decide unilateralmente no pagarle el 100% de las comisiones, sino pagarle el 60% de lo devengado y retenerle el 40% de las comisiones para ser pagados en la medida en que la empresa fuera prestando el servicio a los usuarios.

Agregó, que nunca se le afilió a la seguridad social, ni a una caja de compensación familiar, y no se le canceló cesantías ni demás prestaciones sociales. Para evitar la relación laboral se le exigió que constituyera una sociedad y la registrara en la cámara de comercio, para que se le pagara a nombre de esta. Para ello el día 26 de julio de 1995 se le obligó a firmar un contrato comercial de prestación de servicios, pues en caso contrario debía abandonar el empleo.

Aclaró, que en realidad hubo un contrato de trabajo individual verbal y a término indefinido. Siempre se le descontó el 10% del total de sus ingresos, con destino a la DIAN. El 27 de junio de 1997 se le dio por terminado su contrato de trabajo sin previo aviso y sin justa causa. Su último salario promedio mensual fue de $1´618.273,00. La demandada en la contestación de la demanda, negó la mayoría de los hechos, manifestó que la demandante era gerente o representante legal de la sociedad Hernández & Amaris Ltda. con la que tuvo relaciones comerciales.

Se opuso a las peticiones y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Mediante sentencia del 17 de noviembre de 2004, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la demandada a pagar indemnización por despido sin justa causa indexada, cesantías, intereses sobre las cesantías y primas de servicios no pagadas.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 26 de octubre de 2005, modificó el fallo en cuanto a las condenas por concepto de primas semestrales, vacaciones, cesantías definitivas, intereses de cesantías, devolución de dineros indebidamente deducidos, y lo confirmó en lo demás. El Tribunal, luego de analizar la prueba documental visible a folios 5, 13 y 14 (lista de vendedores y asignación de manzanas) 56 y 66 (circulares de nuevos precios para vendedores y vendedores contratistas) 70 (certificado de existencia y representación legal de la sociedad Hernández y Amaris Ltda.) y las declaraciones rendidas por Rosario Mercedes Insignares Guzmán (folios 120 a 124), Ernesto José Burgos Lara (folios 141 a 144), Pablo Helí Patiño Diazgranados (folios 146 a 151), Rosemary Barrios Mercado (folios 154 a 161), Armando José Oviedo Jiménez (folios 162 a 167), Rosa Leonor Cabello Mendoza folios 169 176), Arnoldo Enrique López Guevara (folios 178 a 184) y Román Abad Gutiérrez Morales (folios 185 a 192), los documentos obrantes a folios 2 a 4 (certificado de existencia y representación de la demandada), 197 a 349 y 363 a 374 (comprobantes de pago de las comisiones, cuentas de cobro, cheques), 17 y 460 (comunicación de la demandante a la demandada informando un viaje y presentando un reemplazo), manifestó que de todo lo anterior se infiere que si bien la demandante era la representante legal de una sociedad, con la cual la demandada suscribió un contrato comercial, que los pagos se realizaban a nombre de esa sociedad y se le efectuaba la respectiva retención en la fuente, no es menos cierto que los testimonios dan cuenta que la labor de vendedora desempeñada por la actora se realizaba de manera subordinada por cuanto recibía instrucciones, la labor estaba previamente programada por el jefe de ventas de la demandada y corresponde al giro ordinario de la empresa.

Además, las circulares de asignación de rutas, rotación de vendedores, manual de políticas de venta, papelería preimpresa de la demandada y entrega de las herramientas de trabajo, dan cuenta que la actora laboraba al servicio de la demandada como vendedora de servicio de gas natural, por lo que ante la realidad de los hechos, declaró la existencia de un contrato de trabajo, al igual que lo había hecho el juez a quo.

Con fundamento en lo anterior procedió a reliquidar las primas semestrales, vacaciones, cesantías definitivas e intereses de cesantías, al igual que los dineros descontados por concepto de retención en la fuente. En cuanto al pago del 40% por concepto de salarios retenidos, con apoyo en el contrato suscrito el 28 de julio de 1995 y en los cheques (folios 489 a 498 y 1 a 7 cuaderno 4), sostuvo que la forma de pago pactada por las partes fue cumplida por la demandada.

Y sobre la pretensión de la diferencia dejada de cancelar por haberle disminuido en un 50% el factor de liquidación de las comisiones, señaló, con fundamento en el documento de folio 53, (monto de las comisiones por derecho de instalación de gas natural a partir del 1 de enero de 1993), que si bien antes se utilizaba otra política para liquidar las comisiones de los vendedores, la demandante no allegó pruebas que acrediten los porcentajes para efectuar la liquidación de sus comisiones durante el año 1992, para poder determinar si el nuevo porcentaje era superior o inferior al que se le venía reconociendo.

Finalmente, en cuanto a la indemnización moratoria, anotó, que la actitud del empleador de no pagar durante la ejecución del contrato y a la finalización del mismo las prestaciones sociales a que tenía derecho la trabajadora se basó en el entendido de la no existencia de un contrato de trabajo, sino de uno de carácter comercial, hecho que alegó desde la contestación de la demanda, por lo que su actitud resulta atendible y permite inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe y por ello no se hace acreedor a la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, ambas partes interpusieron el recurso de casación, con el siguiente contenido: En atención a sus finalidades, se procede al estudio en primer lugar a la demanda de la parte demandada “4. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendo con los cargos formulados la casación parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada en cuanto al confirmar la de primer grado, modificó el numeral primero de la misma en el sentido de condenar a mi procurada a pagar a la accionante los siguientes conceptos debidamente indexados así: $6’663.71 3.36 por primas semestrales, $6’846.851.28 por vacaciones correspondientes a los años 1992 — 1997, $8’440.705.70 por cesantías definitivas, $641.492.65 por intereses sobre cesantías, y en cuanto ordenó la devolución de dineros deducidos por valor de $12’156.996.69.

En sede de instancia solicito se revoque la sentencia del A quo en cuanto ordenó a GASES DEL CARIBE S.A. ESP reconocer y pagar a la demandante la suma de $5’654.964.00 por concepto de indemnización por despido sin justa causa debidamente indexada, $2’247.601.40 por cesantías, $269.712.16 por intereses sobre cesantías, $1’123.800.69 por primas de servicio, para que en su lugar se la absuelva de dichas condenas, y se provea sobre costas como en derecho corresponda.

En subsidio, pretendo la casación parcial de la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto no declaró probada la excepción de prescripción respecto de las acreencias laborales de la demandante con más de tres años desde la exigibilidad de los derechos. En sede de instancia solicito se revoque parcialmente el fallo de primer grado en cuanto tampoco declaró tal prescripción, y en su lugar que se declare la misma y disponga sobre costas como corresponda.

5. CAUSAL DE CASACIÓN Con fundamento en la causal primera de casación laboral, violación de la Ley sustancial, consagrada en los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 64 del Decreto 528 de 1964 y 70 de la Ley 16 de 1969, formulo la siguiente acusación: PRIMER CARGO: La sentencia acusada viola indirectamente por aplicación indebida los artículos 19, 22, 23, 24, 149, 186, 249, 306 y 307 del C.S.T., 1, 2 y 99 de la Ley 50 de 1990, 53 de la C.P., 177 del C.P.C., 27 y 38 del C.S.T., 1° de la ley 52 de 1975; 6° de la ley 50 de 1990; 8° del decreto 2351 de 1965; 1° del Decreto 617 de 1954; 8° de la ley 153 de 1887; 16 de la ley 446 de 1998; 307 del C.P.L. y de la S.S.; 1495, 1496, 1502 del C.C. Dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante prestaba servicios personales a la demandada como vendedora. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la accionante tenía un “jefe inmediato” en Gases del Caribe S.A. que era el jefe del Departamento de ventas. 3. Dar por demostrado, que la accionada recibía órdenes y debía seguir las políticas de ventas que se le fijaban por parte de Gases del Caribe S.A. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que Carmen Amarís realizaba “funciones” como trabajadora a nombre de Gases del Caribe S.A. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi procurada le impuso corno requisito a la demandante para su “vinculación”, constituir una sociedad comercial. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi defendida obligó a la accionante a firmar un contrato comercial entre su sociedad y Gases del Caribe S.A. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que existió subordinación o dependencia laboral de la accionante frente a la demandada. 8. NÓ dar por demostrado, estándolo que la demandante nunca prestó servicios personales como trabajadora en Gases del Caribe S.A. 9. No dar por demostrado, estándolo, que en virtud del contrato comercial suscrito entre la empresa Hernández y Amarís Ltda., y Gases del Caribe S.A., para la promoción y ventas del servicio de gas, la demandante siempre actuó en calidad de representante legal de la primera. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que en virtud del contrato comercial suscrito entre las empresas Hernández y Amarís Ltda., y Gases del Caribe S.A., mi prohijada asignó las tareas a la primera en calidad de contratista, y por intermedio de su representante legal que era la accionante. 11. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante siempre fue autónoma para el cumplimiento de funciones derivadas del contrato comercial. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que nunca existió relación laboral entre la accionante y Gases del Caribe S.A. Los anteriores desaciertos fácticos se produjeron a consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas calificadas y no calificadas, y de la falta de apreciación de otras: Pruebas calificadas erróneamente apreciadas: 1. Circular del 2 de agosto de 1992 (fl. 5 del cuaderno de anexos número 1°). 2.

Circular del 27 de agosto de 1993 (fl. 13 del cuaderno de anexos número 1°). 3. Circular del 7 de octubre de 1993 (fl. 14 del cuaderno de anexos número 1°). 4. Comunicación de 5 de enero de 1993 dirigida por el gerente administrativo al departamento de ventas — ing. Rosemary Barrios y su anexo respectivo. (fls. 53 y 54). 5. Circular del 11 de febrero de 1993 (fl. 56 del cuaderno de anexos número 1°). 6.

Comunicación del 27 de mayo de 1997 (fl. 66 de cuaderno de anexos número 1°). 7. Certificados de retención de la fuente efectuados por mi prohijada a Hernández y Amarís Ltda. (fls. 67 a 69 del cuaderno de anexos número 1°). 8. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Hernández y Amarís Ltda. (fl. 70 del cuaderno de anexos número 10). 9.

Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Gases del Caribe S.A. (fls. 2 a 4 del cuaderno de anexos número 10). 10. Copia de los comprobantes de pago de las comisiones por venta de derechos, cuentas de cobro, cheques para la cancelación de comisión por venta de derechos (fls. 197 a 349 del cuaderno de anexos N° 1). 11.

Relaciones de comisión de ventas de ventas de Gases del Caribe (fls. 363 a 374 del cuaderno de anexos número 1°). 12. Comunicación del 18 de marzo de 1997, dirigida por la demandante en su condición de gerente de Hernández & Amarís Ltda., dirigida a la empresa accionada. (fl. 460 del cuaderno de anexos número 1°). 13. Contrato de prestación de servicios N° 001.95 para venta de servicios de gas y actividades conexas.

(fls. 335 a 337 del cuaderno de anexos número 1°). Pruebas no calificadas, erróneamente apreciadas. 1. Testimonio de Rosario Mercedes Insignares (fls.120 a 124 del cuaderno de anexos número 1º). 2. Testimonio de Ernesto José Burgos Lara (fls. 141 a 144 del cuaderno de anexos número 1°). 3. Testimonio de Pablo Helí Patiño Diazgranados (fls. 146 a 151 del cuaderno de anexos número 1°). 4.

Testimonio de Rosemary Barrios Mercado (fls. 146 a 151 del cuaderno de anexos número 1°). 5. Testimonio de Armando José Oviedo Jiménez (fls. 162 a 167 del cuaderno de anexos número 1°). 6. Testimonio de Rosa Leonor Cabello Mendoza (fls. 169 a 176 de Cuaderno de anexos número 1°). 7. Testimonio de Arnoldo Enrique López Guevara (fls. 178 a 184 del cuaderno de anexos número 1°). 8.

Testimonio de Ramón Abad Gutiérrez Morales (fls. 185 a 192 del cuaderno de anexos número 1°). Pruebas calificadas no apreciadas: 1. Confesión judicial de la demandante (fls. 6 y s.s. del cuaderno principal). 2. Copia de la escritura pública N° 3202 de 19 de septiembre de 1991 (fls. 23 a 29 del cuaderno principal). 3. Comprobantes de pago, cuentas de cobro y copia de cheques.

(78 a 415; 417 a 454 del cuaderno de anexos número 1°). 4. Comprobantes de pago y cheques (fls. 462 a 486 del cuaderno de anexos número 1°).” (Folios 42 a 47). En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal erró al apreciar el contrato No. 001.95 para la venta de servicios de gas y actividades conexas suscrito entre las sociedades Amarís y Hernández Ltda. y Gases del Caribe (Folios 335 a 337 cuaderno anexo número 1), donde la primera se obligó a cumplir los deberes de un comerciante, es decir sin la subordinación laboral.

Actividad que correspondía al objeto social de ambas sociedades. Además, la demandante en el interrogatorio de parte reconoció su firma en dicho contrato, no dejó ninguna constancia de inconformidad en el momento en que firmó y la manifestación de que fue obligada a firmarlo no tiene respaldo probatorio serio en el expediente. Las circulares de los folios 5, 13, 14, 53, 56 y 66 se refieren a la demandante en su calidad de representante legal de la sociedad, sin que de ellas se pueda deducir una dependencia laboral.

Los certificados de retención en la fuente (Folios 67 a 69), que la demandada le efectuó a la sociedad contratista, era su obligación, pues no se trataba de pagos laborales, como siempre se entendió por ambas partes durante toda la vigencia del contrato suscrito por las sociedades. Lo anterior se corrobora con los comprobantes de pago, cuentas de cobro y cheques (Folios 197 a 291, 293 a 326, 338 a 349, 378 a 415, 417 a 454, 462 a 486 del cuaderno de anexos número 1), todos a nombre de la sociedad Hernández y Amarís Ltda. y firmados por la demandante en su calidad de representante legal y cuya firma reconoció en el interrogatorio de parte.

Todo lo cual reafirma el carácter comercial de la relación. Del documento visible a folios 107 y 460, se desprende claramente que la actora no estaba solicitando autorización alguna, sino por el contrario de manera voluntaria, autónoma e independiente le informó a la demandada que por motivos personales debía viajar a la ciudad de Bogotá, y durante su ausencia agradecía aceptar en su reemplazo al señor Rafael Arturo Caro Amarís, a quien ya había entrenado y además, lo autoriza para firmar las cuentas y recibir los cheques.

Luego señala que ninguno de los testimonios esclareció con precisión los elementos de una relación laboral subordinada. Por el contrario de las declaraciones de Rosmery Barrios Mercado, Armando José Oviedo Jiménez, Rosa Leonor Cabello Mendoza, Arnoldo Enrique López Guevara y Ramón Abad Gutiérrez Morales, se desprende que la demandante siempre actuó en calidad de representante legal de la empresa Hernández & Amarís Ltda. contratista de Gases del Caribe S.A., nunca actuó a nombre propio en el desarrollo del contrato.

Por su parte el opositor sostiene que las pruebas citadas en el cargo no desvirtúan la realidad contractual laboral. Por el contrario acreditan la existencia de la dependencia y subordinación sobre los vendedores. Debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, para concluir que entre las partes existió un vínculo laboral se apoyó en los testimonios y en las circulares de asignación de rutas, rotación de vendedores, manual de políticas de venta, papelería preimpresa de la demandada y entrega de las herramientas de trabajo, y la comunicación del 18 de marzo de 1997 (folio 107).

Por su parte, el recurrente, manifiesta, que de los certificados de existencia y representación de las sociedades Gases del Caribe S.A. y Hernández y Amarís Ltda., se desprende que el contrato suscrito entre ellas se ajusta a sus objetos sociales. En efecto, en el de Gases del Caribe se incluye la prestación del servicio público esencial domiciliario de gas combustible y la construcción y operación de redes de distribución de gas combustible, en todo el territorio Nacional y en el extranjero (Folio 2 vuelto cuaderno número 1).

Y en el de Hernández y Amaris Ltda., se especifica la comercialización de derechos de instalación de gas natural (Folio 70 cuaderno número 1). Por lo tanto el contrato para venta de servicios de gas y actividades conexas suscrito entre las dos sociedades, (Folios 335 a 337 cuaderno número 1), se ajusta a sus objetos sociales, pero ello no impide que en la realidad puedan darse los elementos de la relación laboral y en consecuencia se generen obligaciones y derechos regulados por la legislación del trabajo.

Como ratificación de lo anterior, encontramos que, las circulares ciertamente están dirigidas a la demandante, al igual que las cuentas, cheques y recibos de pago, como representante legal de una sociedad. Pero, se reitera, dicho hecho de por si, no constituye una prueba irrefutable, de que entre la demandada y la actora por esas circunstancias no era posible que existiera un vínculo laboral, como lo dedujo el Tribunal con apoyo en la prueba testimonial.

El documento que obra a folio 107 del expediente, que contiene una comunicación de fecha 18 de marzo de 1997, suscrita por la demandante y dirigida a la doctora Rosa Leonor Cabello Jefe Departamento de Ventas (e) de Gases del Caribe es del siguiente tenor: “De la manera más atenta me permito informarle que debido a problemas familiares necesito viajar a la ciudad de Santa Fe de Bogotá por espacio de Veinte (20) días.

Durante este tiempo le agradezco aceptar en mi reemplazo al Señor Rafael Arturo Caro Amarís, identificado con la C.C. Nro. 05507 de Soledad (Atlántico), al cual he entrenado debidamente. Autorizo al Señor Caro Amaris para firmar las cuentas y recibir los cheques respectivos a hubiere lugar en mi ausencia. Agradezco la atención que le merezca la presente.” Sobre este documento dijo el juez ad quem que “lejos de constituir una prueba en contra de los intereses de la demandante, deja entrever que existía dependencia hasta el punto de solicitar permiso para ausentarse de la ciudad y autorización para dejar reemplazo a una persona que ejecutara sus labores durante su ausencia, lo cual es contrario a los sostenido por la demandada al señalar que los contratistas eran autónomos para desarrollar el objeto del contrato comercial.” (Folio 202).

Considera la Sala que en la anterior apreciación no hay error evidente, pues del mismo se puede desprender que se trata de un permiso como lo entendió el Tribunal, o de un mero acto informativo como lo valora el recurrente. Además, si del mismo se dedujera que la demandante no cumplía personalmente con sus funciones, basta recordar que eventualmente y respecto a los empleados de manejo la ley le autoriza para dejar un remplazo bajo su responsabilidad solidaria.

Al no haberse acreditado los errores sobre la prueba documental, no es procedente el estudio de los testimonios sobre los cuales fundó su fallo el Tribunal. “SEGUNDO CARGO La sentencia acusada viola directamente, por infracción directa, los artículos 488 del C.S.T., 151 del C.P.T. y de la S.S,, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 19, 22, 23, 24, 149, 186, 249, 306 y 307 del C.S.T., 1, 2 y 99 de la Ley 50 de 1990, 53 de la C.P., 177 del C.P.C., 27 y 38 del C.S.T., 1° de la ley 52 de 1975; 6° de la ley 50 de 1990; 8° del decreto 2351 de 1965; 1° del Decreto 617 de 1954; 8° de la ley 153 de 1887; 16 de la ley 446 de 1998; 307 del C.P.L. y de la S.S.; 1495, 1496, 1502 del C.C. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para efectos de este ataque admito las conclusiones fácticas del Tribunal, en especial los extremos temporales de la prestación de servicios de la demandante y la fecha de presentación de la demanda.

Dijo el Tribunal que ella tenía derecho a las condenas impuestas por comisiones devengadas desde 1992 a 1997 y seguidamente se refirió por cada anualidad al salario, primas, vacaciones, cesantías e intereses sobre cesantías; empero omitió aplicar a los derechos que dedujo la figura de la prescripción consagrada en los artículos 488 del C.ST., y 151 del C.P.T. y de la S.S., los cuales indican, en síntesis, que los derechos laborales se extinguen en tres (3) años contados desde el momento en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

No tuvo en cuenta el sentenciador que las condenas impuestas a mi procurada provienen de obligaciones periódicas algunas exigibles 3 años antes de la presentación de la demanda, por tanto las que están en esta situación se hayan claramente prescritas conforme a la referida normatividad que gobierna el fenómeno prescriptivo, soslayada por el juzgador de la alzada, razón por la cual se ha producido una extinción ipso iure respecto de toda acreencia laboral exigible con antelación al 28 de junio de 1994.

Esa infracción directa de los artículos 151 del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social y del artículo 488 del sustantivo, condujo al Tribunal a la aplicación indebida de las demás disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, con base en las cuales condenó. De no haber incurrido el Tribunal en esos vicios de puro derecho, no habría fulminado condenas por los períodos prescritos.

Por lo expuesto, considero que el cargo debe prosperar.” El opositor manifiesta que el tema de la prescripción no se propuso en el alcance de la impugnación, ni en el recurso de apelación. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón al opositor en cuanto a que en el escrito de apelación contra el fallo de primera instancia, no se manifestó inconformidad sobre el tema de la prescripción, sino que se insistió que entre las partes no existió vínculo laboral y en subsidio solicitó que los valores sean liquidados con la suma mensual real del último año que fue de $1.302.264,77, (Folios 146 a 176).

En consecuencia no le era permitido al Tribunal pronunciarse sobre ese aspecto, y por ende no puede ser motivo de acusación en el recurso extraordinario de casación. El cargo se desestima. Demanda de la parte demandante: “ALCANCE DE LA IMPUGNACION: Aspira la parte que represento, a que se case parcialmente, por esa Corporación la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el día 26 de octubre del 2006, dentro del proceso ordinario laboral de CARMEN SOFIA AMARIS DE HERNANDEZ contra GASES DEL CARIBE SA. E.S.P., para que convertida esa Corporación en sede de Instancia se disponga modificar la del Juzgado, imponiendo también condena sobre los siguientes conceptos: a) Condenar a la demandada a pagar al actor la suma de $18.318.771,oo, debidamente indexada, por concepto de disminución del factor de liquidación de comisiones en un 50%. b) Condenar a la demandada a pagar al actor la suma de $4.144.012,oo. debidamente indexada, por concepto de salarios retenidos en un porcentaje del 40%. c) Condenar a la demandada a pagar al actor la indemnización moratoria, a razón de $53.942,43 diarios a partir del 27 de junio de 1997 y hasta que se cancele los salarios, prestaciones sociales adeudados.

Sírvase proveer en costas. EXPRESIÓN DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN: Se aduce la causal primera de casación prevista en el art. 60 del Decreto 528 de 1964 con base en los siguientes cargos: PRIMER CARGO: La sentencia impugnada violó de manera indirecta la ley sustancial, por aplicación indebida de las siguientes normas: C.S.T., Art. 9, 13, 14, 19, 20, 22, 23, 24,55, 57, num. 40, 59, num. 1°, 65, 127;

Constitución Política Art. 1°, 25, 53; C.P.L. Art. 60 y 61, como consecuencia de errores de hecho cometidos en la apreciación de unos documentos y la falta de apreciación de otros. ERRORES MANIFIESTOS COMETIDOS POR EL TRIBUNAL: 1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada redujo el monto de la comisión, en forma unilateral, a partir del mes de enero del año 1992, lo cual generó una desmejora en las condiciones laborales. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada pagó a la actora el 40% de la comisión causada a partir del 1° de julio de 1994 y hasta el 27 de junio de 1997. 3.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandada presentó argumentos validos para negar la existencia del contrato de trabajo. 4. - No dar por demostrado, que la demandada al negar la existencia del contrato de trabajo, no presentó razones y argumento serios para ello, generándose así una mala fe patronal expresa. 5.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe, no solo durante la vigencia del contrato de trabajo, sino con posterioridad a la terminación del vinculo laboral.

DOCUMENTOS ERRONEAMENTE APRECIADOS: a) Circulares sobre asignación de manzanas a los vendedores fls. 5, 13 y 14. b) Ordenes a los vendedores y asignación de precios para ser utilizados por los vendedores fls. 56 y 66. c) Certificado de existencia y representación de Hernández y Amaris Ltda. fl. 70 d) Permiso para ausentarse y solicitud de aceptación de reemplazo fl. 460. e) Contrato para venta de servicio de gas y otros servicios fls. 335 a 337 f) Comunicación del Subgerente Administrativo al Depto. de Ventas sobre las nuevas comisiones a partir del 1° de enero de 1993 fl. 53. g) Recibos de pago de 40% de comisión fls. 489 a 498 y 1 a 7 del cuaderno 4. h) Formato de control de visitas fl. 17 y 72 Prueba no calificada: i) Testimonios de Rosario Mercedes Indignares Guzmán fl. 120 a 124;

Ernesto José Burgos Lara fl. 141 a 144; Pablo Heli Patiño Diazgranados fl. 146 a 151; DOCUMENTOS DEJADOS DE APRECIAR: a) Informe comisión de vendedores 1992 fls. 6 a 12 del. b) Relación de Comisiones causadas por venta de servicios a partir de enero de 1993 fls. 88 a 700 cuaderno 4. c) Asignación de turnos fl. 54 y 55.” (Folios 14 y 15) En la demostración del cargo sostiene que el material probatorio acredita la desmejora en las condiciones salariales impuesta de manera unilateral por la empresa.

No basta que la demandada niegue la existencia de la relación laboral, para que se le exonere de la indemnización moratoria. Considera, que siempre se dieron los elementos del contrato de trabajo, lo que es corroborado por la prueba testimonial. Anota, finalmente, que el contrato para la venta de gas, no es suficiente para evadir la obligación de pagar las prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral.

Por su parte el opositor manifiesta que en el alcance de la impugnación no se especifica en qué aspectos debe anularse el fallo de alzada, y en la proposición jurídica no se denuncia el artículo 27 del CST, y en consecuencia todo lo relacionado con salario queda incólume. En cuanto al fondo de la acusación, sostiene que de las pruebas señaladas en el cargo no se desprende que la disminución de las comisiones devengadas por la actora obedezca a una conducta unilateral de la accionada.

No se destruyen los fundamentos del fallo. VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal en cuanto al pago del 40% por concepto de salarios retenidos, sostuvo, con apoyo en el contrato suscrito el 28 de julio de 1995 y en los cheques (folios 489 a 498 y 1 a 7 cuaderno 4), que la forma de pago pactada por las partes fue cumplido por la demandada.

En efecto, en el contrato suscrito entre las partes, se estableció en su cláusula 5ª en cuanto a la forma de pago, que “La remuneración que corresponde al CONTRATISTA será pagada de la siguiente manera: a) El 60% al momento del perfeccionamiento de la venta de los servicios de gas domiciliario en la forma indicada en la cláusula anterior; y b) El 40% restante en el momento en el cual se produzca la instalación del servicio respectivo.” (Folio 336 cuaderno número 1).

Es decir, que la remuneración estaba sujeta al cumplimiento de dos condiciones, el perfeccionamiento de la venta (60%) y la instalación del servicio (40%). Y le asiste razón al Tribunal en cuanto a que en los documentos visibles a folios 1 a 7, 493 y 496 del cuaderno No. 4 consta el pago del 40%. Y sobre la pretensión de la diferencia dejada de cancelar por haberle disminuido en un 50% el factor de liquidación de las comisiones, señaló el juez plural, con fundamento en el documento de folio 53, (monto de las comisiones por derecho de instalación de gas natural a partir del 1 de enero de 1993), que si bien antes se utilizaba otra política para liquidar las comisiones de los vendedores, la demandante no allegó pruebas que acrediten los porcentajes para efectuar la liquidación de sus comisiones durante el año 1992, y así poder determinar si el nuevo porcentaje era superior o inferior al que se le venía reconociendo.

Es decir que el recurrente tenía la obligación de acreditar esa diferencia en el pago de las comisiones, lo que no encontró probado en el expediente el Tribunal. Por su parte, el censor, señala, como mal apreciados los documentos que aparecen a folios 5, 13 y 14 del cuaderno No. 1 (repartición de manzanas), 56 y 66 del mismo cuaderno (circulares sobre los precios de los servicios), los que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal y por ende no pudo equivocarse en su apreciación, pero en el supuesto caso de haberlos estudiado no tenían ninguna influencia sobre la decisión. Lo mismo ocurre con los formatos de control de visitas (Folios 17 y 72) y la asignación de turnos (Folios 54 y 55).

En cuanto al certificado de existencia y representación de la sociedad Hernández y Amarís Ltda. (Folio 70), el contrato de venta de servicios de gas y otros servicios (folios 335 a 337) y la comunicación del folio 53, encuentra la Sala, que sus contenidos fueron apreciados de manera fiel por el Tribunal. Y la interpretación que le dio al permiso para ausentarse de la ciudad y que se le aceptara un reemplazo, (folio 460) fue totalmente favorable a las pretensiones de la demandante, como ya se consignó en las consideraciones del primer cargo de la demanda de la parte demandada.

Se indican como documentos dejados de apreciar los informes de comisión de vendedores del año 1992 (Folios 6 a 12 del cuaderno), y la relación de comisiones por venta de servicios a partir de enero de 1993 (folios 88 a 700 cuaderno 4). Analizada tan extensa documentación, concluye la Sala, que de ella no se desprende de manera clara la desmejora que aduce la demandante, pues persiste el pago de comisiones desde el 2.5% hasta el 5.0%, como se había pactado en el contrato inicial en su cláusula cuarta (Folio 335 cuaderno 1).

Finalmente, en relación con la indemnización moratoria, anotó, que la actitud del empleador de no pagar durante la ejecución del contrato y a la finalización del mismo las prestaciones sociales a que tenía derecho la trabajadora se basó en el entendido de la no existencia de un contrato de trabajo, sino de uno de carácter comercial, hecho que alegó desde la contestación de la demanda, por lo que su actitud resulta atendible y permite inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe y por ello no se hace acreedor a la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST.

No demuestra el recurrente, que la anterior inferencia del Tribunal esté equivocada, y por el contrario exista mala fe en el proceder de la empresa, que la haga merecedora de la sanción moratoria que se solicita. En consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 26 de octubre de 2005, en el proceso seguido por CARMEN SOFIA AMARIS DE HERNANDEZ contra la sociedad GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DECASACIÓN LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicación No.30302 Magistrado Ponente: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS Ref: CARMEN SOFIA AMARIS DE HERNANDEZ Vs. GASES DEL CARIBE S.A.- E.S.P. Debo expresar con total respeto que disiento de la posición adoptada en el fallo al resolver el segundo de los cargos formulados por la entidad convocada a juicio en la demanda de casación, en cuanto a no estudiar el tema concerniente a la prescripción, toda vez que considero que si Gases del Caribe S.A.- E.S.P.- solicitó en el recurso de alzada que “se revoquen todas las condenas impuestas en la sentencia de primera instancia(…) y en su lugar se absuelva (…) de todos los cargos de la demanda” es natural y obvio entender que la inconformidad abarcaba tal punto, excepción que fue propuesta expresamente en la contestación de la demanda (folio 114, cuaderno 1), como lo dispone la ley adjetiva laboral.

Y a ese estudio debía llegar el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica permitida por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Con el mayor respeto. Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ