CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30.300 ORLANDO ARIAS GIL CASACIÓN 30.300 ORLANDO ARIAS GIL Proceso No 30300 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 312 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN El Juzgado 52 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, en sentencia del 22 de enero de 2008, absolvió a Orlando Arias Gil del delito de homicidio culposo.

Apelada la decisión por el delegado de la fiscalía y por el representante de la víctima, fue confirmada el 23 de abril siguiente por el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial. El representante de la víctima recurrió en casación. La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos en la demanda correspondiente, con el fin de resolver sobre su admisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente a las 4:00 pm del 23 de septiembre de 2005 se movilizaba por la carrera 10ª de esta ciudad, sentido norte-sur, la buseta de servicio público de placas SIQ-737, conducida por Orlando Arias Gil, y a la altura de la calle 20 impactó con la parte lateral izquierda al señor Oscar Mauricio Gómez Ramírez, que cruzaba la vía de oriente a occidente, quien falleció instantes después. 2.

En audiencia preliminar del 29 de septiembre de 2006, llevada a cabo ante el Juzgado 11 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 13 Seccional le imputó a Arias Gil el delito de homicidio culposo, cargo al que no se allanó. La formulación de acusación se realizó el 6 de marzo de 2007 ante el Juzgado 52 Penal del Circuito de esta ciudad.

Con posterioridad se profirieron las sentencias ya referidas. LA DEMANDA El representante de la víctima manifiesta que el recurso pretende garantizar los derechos fundamentales de esta última a través de la corrección de un error judicial en la valoración del testimonio frente a la prueba técnica. Así mismo, busca repararla integralmente por el perjuicio causado con la muerte de su hijo y fijar jurisprudencia sobre el único testigo que llevó a la absolución de Arias Gil.

Acusa la sentencia con apoyo en las causales segunda y tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y sustenta así los cargos: Primero: causal segunda. Nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso por la afectación sustancial de las garantías propias de la víctima. El fallador conculcó la verdad, al excluir u omitir las pruebas técnicas recaudadas por agentes de la policía, tránsito y medicina legal; y la justicia, al permitir la impunidad.

Incurrió en falso juicio de existencia por omisión o exclusión al no apreciar los elementos técnicos-periciales presentados en el juicio, concretamente al manifestar que “no ostentan la calidad de testigos presenciales de los acontecimientos, por tanto no conocieron el desarrollo propio de la ilicitud y por consiguiente, ellos desde un punto de vista meramente judicial con ocasión de su función emitieron o pusieron el conocimiento del órgano jurisdiccional circunstancias en las cuales se pudo desarrollar la ilicitud”.

Bajo ese criterio equivocado no se pueden descartar los postulados de una actividad peligrosa, del deber de cuidado objetivo, de la teoría del dominio del hecho del exceso de confianza, de la violación del carril en la vía, su velocidad, la hora de mayor acceso peatonal y la frenada de 17.5 entre otras. La nulidad que genera el error es la de violación de garantías fundamentales, contenida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, “siendo la causal de nulidad la violación del derecho de defensa y/o del debido proceso en aspectos sustanciales”.

El Tribunal incurrió en error de hecho y de derecho. El primero por dejar de apreciar las pruebas, y el segundo por falso juicio de convicción. Las pruebas no se valoraron de manera conjunta porque se acogió lo manifestado por el testigo único y las sentencias proferidas no guardan consonancia con la acusación ni con el material probatorio recaudado.

Se violaron los artículos 29 de la Constitución, y 4 y 5 del estatuto procesal penal. Pide se declare la nulidad retrotrayendo la actuación a la fase del juicio o en su defecto se dicte “fallo de sustitución a partir del momento procesal del que incluye el sentido del fallo”. Segundo. Causal tercera. Falso juicio de existencia por omisión. Se dejó de aplicar “el artículo 105 del Código de Procedimiento Penal”, que regula el homicidio culposo.

El fallador no apreció las pruebas técnico-periciales presentadas en el juicio, concretamente cuando señaló “no ostentan la calidad de testigos presenciales de los acontecimientos, por tanto no conocieron el desarrollo propio de la ilicitud y por consiguiente, ellos desde un punto de vista meramente judicial con ocasión de su función emitieron o pusieron el conocimiento del órgano jurisdiccional circunstancias en las cuales se pudo desarrollar la ilicitud”.

Bajo la premisa del testigo presencial se descartó la violación del deber de cuidado, el exceso de confianza por parte del conductor, la teoría del hecho, la velocidad de 46 a 56 kilómetros que estableció la frenada de 9.5, la hora de ocurrencia del hecho, el carril por el que se movilizada (izquierdo) y la actividad peligrosa. Los sentenciadores reconocieron el comportamiento indebido del conductor al ocupar el carril izquierdo, con lo que violó el deber objetivo de cuidado.

La evidencia técnica demuestra las circunstancias de ocurrencia de los hechos y no requieren su presencia física para constatar velocidad, carril, hora, frenada, posición del cadáver, posición del bus, etc. Para respaldar la trascendencia del cargo acude al falso juicio de legalidad, en tanto se absolvió al acusado sólo con lo dicho por el testigo presencial, cuya versión se ponderó de manera equívoca y desconociendo las reglas de la sana crítica.

Además, se desechó el resto del material probatorio. CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda 1.1. Las víctimas desempeñan un papel fundamental dentro del esquema procesal penal y su intervención, ampliada a los perjudicados por el hecho punible que demuestren daño cierto, real y concreto, se extiende a lograr la verdad, la justicia y la reparación. Como claro desarrollo de postulados constitucionales, el legislador y la jurisprudencia les han reconocido diversas posibilidades de intervención y participación en aspectos medulares del proceso -facultades en materia probatoria, en relación con el principio de oportunidad, frente a la decisión de preclusión y a la impugnación -.

Empero, como intervinientes, tienen también cargas y obligaciones que cumplir para efectos de hacer valer sus derechos. En ese orden, es preciso que las demandas de casación que promuevan reúnan los requisitos mínimos exigidos para darles curso. 1.2. La naturaleza extraordinaria del recurso exige que la demanda correspondiente contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Su propósito no es continuar con el debate probatorio, sino realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos.

Por esa razón el discurso propuesto debe ser claro, preciso, lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que se demuestre, sin ambages, la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia, esto es, explique cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

El reproche en casación debe sujetarse a alguna de las causales previstas en el artículo 181 del la Ley 906 de 2004. El censor debe identificar con claridad cuál es el error en el que incurrió el fallador, luego seleccionar con sumo cuidado el motivo de casación a través del cual va a formular su cuestionamiento y sustentarlo de manera clara y coherente, sin olvidar que cada causal responde a errores diversos y resulta inapropiado que dentro de un mismo cargo se entremezclen los contenidos de una y otra.

De no verificarse los presupuestos indicados y de no advertir la Corte la necesidad de su intervención oficiosa para cumplir con alguno de los fines de la casación, la demanda no será seleccionada. 1.3. Las falencias del actor en el planteamiento de los cargos son ostensibles y no permiten dar curso a su libelo. Estas son las razones: Aunque intenta explicar cuáles serían los fines de la casación en el caso concreto, sus manifestaciones se quedan tan solo en enunciados generales que impiden descifrar su pretensión. No explicó cómo intenta la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales ni por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre el testigo único.

Para sustentar los cargos esboza argumentos confusos, desordenados, repetitivos e impertinentes que no permiten comprender las razones de su reproche ni los errores en los que supuestamente incurrió el ad-quem, lo que denota un total desconocimiento respecto a los contenidos de las causales de casación. En efecto, si bien enuncia que su ataque tiene lugar por la vía de las causales segunda y tercera, al exponer los fundamentos de la violación entremezcla indebidamente los contenidos de unos motivos con otros, acudiendo a argumentos discordantes, deshilvanados y contradictorios.

Primer cargo. La causal segunda del artículo 181 del estatuto procesal penal hace referencia a errores en la sentencia por desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Para una adecuada sustentación es preciso que el censor identifique en forma diáfana cómo ocurrió el quebranto del debido proceso y cómo esa infracción afectó sustancialmente a una de las partes, en este caso a la víctima.

Las meras afirmaciones que en ese sentido se hagan, sin sustento fáctico ni jurídico, no pueden ser admitidas. Es imperioso explicar y demostrar cómo ocurrió el quebranto del debido proceso, de qué manera se afectó su estructura, cuál garantía resultó quebrantada y, dado que ese motivo de cuestionamiento conduce por regla general a la declaratoria de nulidad, señalar a partir de qué instancia procesal se reclama tal declaración. Si el reproche versa en la violación del debido proceso y la defensa, es ineludible explicar claramente y en forma separada la razón de esa vulneración, en tanto que el primero es un vicio de estructura y la segunda lo es de garantía. En torno al punto la Sala ha sostenido que: “…si el recurrente consideraba que se presentaban todas las hipótesis de la nulidad, ha debido hacerlo en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso”.

De manera pues que si se alega trasgresión del debido proceso es necesario demostrar que en realidad se configuró una irregularidad en la estructura básica del proceso, esto es, en alguna de las actuaciones concatenadas, sucesivas y armónicas que lo componen, y que la misma es trascendente, de modo que si no se sanea es totalmente inviable mantenerlo incólume.

La violación del derecho de defensa, por su parte, implica determinar cuál fue la falla y cómo se lesionó tal derecho, indicando la fase desde la cual debe retrotraerse la actuación para remediar el defecto. Fácilmente se evidencia que el libelista no identificó con claridad cuáles son los errores de estructura y cuáles los de garantía. Si bien pareciera que hace referencia a estos últimos no explica cómo se afectaron las garantías de verdad y justicia de la víctima.

Sus escasos argumentos, lejos de demostrar tal afirmación, se dirigen a revelar su inconformidad con el sentido del fallo. Olvidó que cuando son varios los reparos por nulidad, debe concretar cada una de las irregularidades que la originan para luego seleccionar la que revista mayor importancia no solo por su trascendencia sino por su capacidad de regresar el proceso al punto más lejano. Es tal el desacierto del actor que no sabe siquiera cómo se origina la nulidad y menos desde qué momento procesal debe declararse.

Es más, a pesar de que se encamina por la vía de la nulidad, sostiene que el fallador incurrió en un falso juicio de existencia por omisión toda vez que no apreció algunas de las pruebas aportadas en el juicio. Lo anterior denota absoluto desconocimiento de la técnica de casación en cuanto ese yerro debe proponerse al amparo de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

Más adelante expresa que se incurrió en error de hecho y de derecho para finalmente alegar que el fallo no guarda consonancia con la acusación. Es contrario a la lógica formular, respecto de una misma prueba, errores de hecho y de derecho, so pena de trasgredir el principio de no contradicción. Segundo cargo. El demandante aduce que se inaplicó el artículo 105 del Código de Procedimiento Penal, el que -según dice- regula el homicidio culposo.

La referencia a ese estatuto es sin duda inexacta en cuanto es en el Código Penal donde se prevén las conductas punibles y las sanciones. Pero de entender que en realidad quiso referirse a este último no es viable determinar el sentido de la violación puesto que el artículo 105 regula el homicidio preterintencional y el demandante hace alusión al culposo.

De superar esa imprecisión, tampoco es viable admitir el cargo por cuanto omitió señalar cuáles fueron en concreto las pruebas dejadas de apreciar ni cuál la trascendencia del error. El falso juicio de existencia por omisión tiene lugar cuando el fallador ignora la prueba, olvida valorarla a pesar de que materialmente se halla dentro de la actuación. Para una adecuada sustentación el casacionista debe demostrar que en efecto esa omisión tuvo lugar, identificando cuáles fueron los elementos probatorios que se excluyeron de la valoración y cómo de no haberse incurrido en ese desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas.

Nada de lo anterior se cumplió en esta ocasión. El actor no individualizó las pruebas que supuestamente fueron excluidas, se limitó a indicar que se trató de las técnico-periciales. De admitir, en gracia de discusión, que esa referencia genérica no resulta desacertada, tampoco el cargo puede admitirse pues en su exposición deja entrever que ellas sí fueron apreciadas pero en forma incorrecta.

Por consiguiente, si el demandante admite que esos elementos fueron evaluados, pero su reproche consiste en que ello se hizo de manera deficiente o incorrecta, se ha errado en la escogencia de la causal. Una mirada objetiva del fallo controvertido permite colegir que el Tribunal -e igualmente lo hizo el Juez de primer grado- valoró las pruebas técnicas y periciales presentadas en el juicio, por lo que ningún falso juicio de existencia por omisión se presentó. En efecto, para determinar la materialidad de los hechos el ad-quem tuvo en cuenta el informe ejecutivo y el acta de inspección a cadáver, documentos que ingresaron a través del testimonio del Jefe de Laboratorio del Grupo de Criminalística Omega III.

Así mismo, analizó los testimonios rendidos por el agente de tránsito, el perito fotógrafo de tránsito investigador del grupo Omega 3, el perito físico forense, la médica adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el intendente de Policía que realizó el informe del accidente de tránsito, el encargado de levantar el bosquejo topográfico del lugar, de quien efectuó la experticia técnica al vehículo involucrado, el ingeniero mecánico adscrito al Grupo de Física Forense, el que elaboró el álbum fotográfico y el que realizó el plano del lugar, para concluir que no presenciaron los hechos.

Pero, además, hizo todo un análisis sobre el desplazamiento por el carril izquierdo de la buseta conducida por el acusado, para señalar que las normas de circulación vehicular no prohíben que rodantes de servicio público se movilicen por ese carril, y determinó que teniendo en cuenta la huella de frenada y la longitud de la misma, la velocidad del automotor al empezar la frenada oscilaba entre 46 y 56 kilómetros por hora, de donde extrajo que se encontraba dentro de los marcos permitidos en el perímetro urbano. Así las cosas, surge palmario que su reproche va dirigido a cuestionar los razonamientos hechos por el fallador a partir de las pruebas recaudadas.

Sin embargo, no señaló cuáles fueron las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los postulados científicos aplicados de manera desacertada y a cuáles debió acudir en forma correcta. Tampoco es viable, como lo hace el censor, sustentar el falso juicio de existencia acudiendo al falso juicio de legalidad, dos yerros distintos, uno de hecho y otro de derecho, que, como se vio, no es procedente acumular dentro de un mismo cargo.

Los múltiples desatinos del demandante y su vago e indescifrable discurso no permiten a la Corte admitir su libelo. De otra parte, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, por lo que se abstiene de obrar de oficio. 2.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. [El Ministerio Público, dentro de esos cinco días, deberá comunicar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal su intención de estudiar el proceso].

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el representante de la víctima dentro del proceso seguido contra Orlando Arias Gil. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-516 del 11 de julio de 2007 de la Corte Constitucional. � Artículo 250, numerales 6 y 7. � Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007 de la Corte Constitucional. � Ver sentencia del 23 de mayo de 2002 (radicado 15.142). � Idem.

En el mismo sentido se puede consultar la sentencia del 21 de febrero de 2007 (radicado18.255). � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 4