CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 30297 P/.María Elena Ortiz Neyenm Inadmisión Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 30297 P/.María Elena Ortiz Neyenm Inadmisión Corte Suprema de Justicia Proceso No 30297 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 312 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008) VISTOS: Examina la Sala la admisibilidad de la demanda de casación discrecional formulada por el defensor de la encausada María Elena Ortiz Neyenm contra la sentencia de diciembre 19 de 2007 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que profiriera el Juzgado 40 Penal del Circuito de la misma ciudad condenando a la acusada en mención a la pena principal de 30 meses de prisión y multa equivalente a 52 salarios mínimos mensuales legales al hallarla responsable de la comisión del delito de estafa.

ANTECEDENTES: “El 23 de julio de 2002 -resumió el a quo- en esta ciudad capital, la señora Jelen Amado Martínez y su padre Pedro Alirio Amado Zárate, celebraron un ‘contrato sobre compra de derechos litigiosos con la profesional del derecho María Elena Ortiz Neyenm, en virtud del cual ésta se comprometió a conseguir la cesión de los derechos litigiosos a favor de aquellos ‘del crédito (hipotecario) que se cobra por el Banco Central Hipotecario (hoy Central de Inversiones S.A.) al señor Nazario Gutiérrez Plazas, ante el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá, crédito que se cobra por intermedio de Asesores Asociados GUIJA LTDA, empresa colectora de cartera’.

“Para concretar el negocio, los señores Amado entregaron la suma de $28.000.000 a la abogada Ortiz Neyenm, quien adujo contar con muy buenas conexiones en CISA (Central de Inversiones) y prometió la adquisición de un buen inmueble en el término de tres meses. “El 21 de agosto de 2002 se procedió a la firma de las escrituras del apartamento sobre el que recaía la hipoteca, acto debidamente autorizado por el propietario del inmueble, señor Nazario Gutiérrez; sin embargo, el secretario de la Notaría informó que no era posible protocolizar las escrituras debido a que el apartamento no estaba al día en el pago de impuestos, a lo cual Ortiz Neyenm dijo a sus contratantes que los paz y salvos respectivos serían entregados en 15 días y luego podían registrarse las escrituras sin ningún problema.

Del dinero entregado a la denunciada en el año 2001 ($28.000.000.oo) únicamente consignó a CISA $8.000.000 en los meses de mayo y junio de 2003. “posteriormente ante los constantes requerimientos que se le hicieron a la abogada, ésta sugirió una entrega provisional del apartamento, para lo cual el secuestre del inmueble suscribió un contrato de comodato con el señor Pedro Alirio Amado.

Sin embargo, los denunciantes (Jelen y Pedro Alirio Amado) averiguaron en CISA y encontraron que la señora María Elena Ortiz Neyenm no había realizado ningún abono sobre el crédito. “A la fecha, no se ha logrado la consecución del apartamento ni se ha devuelto el dinero entregado por los denunciantes a la señora Ortiz Neyenm”. Con fundamento en los anteriores hechos se abrió formalmente la investigación en abril 30 de 2003 y a ella fue vinculada mediante indagatoria María Elena Ortiz Neyenm a quien se le resolvió la situación jurídica absteniéndose la Fiscalía de imponerle medida de aseguramiento a la vez que precluyó en su favor la investigación. Apelada sin embargo tal determinación, la segunda instancia confirmó la definición de situación jurídica pero revocó la preclusión de modo que proseguido y adelantado el sumario su mérito se calificó con proveído de mayo 5 de 2006 acusándose a la procesada por el delito de estafa.

Sin que esa decisión fuere impugnada se rituó seguidamente la etapa de la causa ante el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá dictándose finalmente en primera instancia la sentencia ya reseñada contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación que el Tribunal Superior de la misma ciudad desató en la forma igualmente ya indicada.

LA DEMANDA: Contra la sentencia del ad quem el defensor de la procesada formuló demanda de casación discrecional y a fin de dinamizar la excepcionalidad del recurso adujo infringido el debido proceso toda vez que en forma caprichosa -dice- y en contraposición a la realidad fáctica que ofrecían las pruebas, se tuvo por típica de estafa una conducta de incumplimiento de una transacción comercial cuando no era delictiva o a lo sumo constituía un abuso de confianza, punible éste que tenía efectos punitivos y prescriptivos más benignos. Además -agrega- es necesaria la intervención de la Sala para que reitere sus varios pronunciamientos respecto a la elaboración de la acusación, ya que en este caso tal acto no se ciñó a la realidad procesal dada la absoluta atipicidad de la conducta investigada o su adecuación a un abuso de confianza por uso indebido del dinero que se le entregó a la acusada.

Bajo los supuestos que anteceden plantea entonces dos censuras, así: Primer cargo: Al amparo de la causal tercera de casación demanda la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la resolución de acusación ya que -sostiene- a pesar de que la situación fáctica y probatoria son claras en el sentido de que entre denunciantes y procesada existió una relación comercial y un mandato que fue parcialmente incumplido por ésta, se le dio a tal comportamiento el carácter delictivo de estafa con ostensible violación de las reglas del debido proceso y del derecho a la defensa.

En esa medida -agrega- los sentenciadores se equivocaron en la calificación sumarial porque frente a un caso de verdadera atipicidad lo elevaron a la categoría de delito, configurándose así una nulidad por error en esa calificación. La equivocación de los falladores de instancia -sostiene- no fue sólo en el proceso de adecuación típica al considerar como delito un hecho que no lo era, sino también en la selección de la norma que en caso extremo debía sancionar esa conducta porque aceptando la drasticidad de la justicia, el incumplimiento del mandato en que incurrió la acusada no constituiría estafa sino a lo sumo un punible de abuso de confianza, como que en las instancias siempre se hizo referencia a la apropiación del dinero y ese término no pertenece sino a la definición de este ilícito.

Segundo cargo: Subsidiariamente y con sustento en la causal primera, cuerpo segundo esto es, por violación indirecta de la ley sustancial, demanda el defensor se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a su prohijada habida cuenta que en la misma se incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración de las pruebas ya que éstas fueron distorsionadas para producir una decisión en abierta contraposición a la realidad fáctica probatoria.

El proceso demuestra -afirma el censor- que entre denunciantes y procesada existió un contrato de mandato que no logró cumplirse por cuanto la negociación de los derechos litigiosos encomendada no llegó a feliz término, pero a pesar de ello se tuvo tal incumplimiento como una estafa y en esos efectos ocurrió la distorsión de la prueba porque “no se le hizo coincidir de manera real, ni con los hechos ocurridos que se trata de probar y que tales pruebas relatan o contienen, ni con la norma jurídico penal determinada”.

En esa medida no hubo en este caso certeza ni de la conducta punible de estafa, ni de la responsabilidad penal que le cabía a la acusada en los términos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, mucho menos cuando en el proceso surgen tantas contradicciones que impiden predicar el convencimiento de culpabilidad en el condenado pues ello hace evidente el fracaso de la investigación y el surgimiento de garrafales contradicciones con profunda sospecha de parcialidad.

CONSIDERACIONES: 1. Impugnada como ha sido en este asunto de manera extraordinaria una sentencia de segunda instancia proferida en relación con un delito que se sanciona con pena privativa de libertad cuyo máximo no excede de ocho años, incuestionable se evidencia que el recurso sólo podía dirigirse -como lo hizo el libelista- por la senda excepcional, de modo que concierne a la Sala admitir o no discrecionalmente la demanda en que él pretende sustentarse.

En ese orden y ante la premisa legal prevista en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 según la cual dicha admisión discrecional ha de sustentarse en la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o en la garantía de los derechos fundamentales, siempre que -desde luego- la demanda reúna los demás requisitos legalmente exigidos, el impugnante acudió a ambos motivos en el propósito de que se procure la protección de la garantía del debido proceso de su prohijada y se reitere por la Corte su jurisprudencia frente a la elaboración de la acusación. Empero, la argumentación expuesta en nada logra persuadir la discrecionalidad de la Sala en aras de que dicha demanda sea admitida pues si de la protección de garantías fundamentales se trata, la simple afirmación de que el debido proceso se infringió por tener como delito una conducta que en concepto del recurrente no lo fue o porque se erró en la calificación jurídica que se le asignó al comportamiento investigado no evidencia de modo serio y debidamente sustentado de qué manera se hizo manifiesta la vulneración de esa prerrogativa, mucho menos cuando el aserto parte de la escueta consideración defensiva de estimar la inexistencia del delito efecto para el cual se adentra el censor en un debate probatorio ya precluido en las instancias e imposible de reabrir en esta sede.

Y si de la necesidad de desarrollar la jurisprudencia se trata, menos logra persuadirse a la Sala bajo el simple argumento de que resulta conveniente la reiteración de una jurisprudencia ya sentada, clara, pacífica y suficientemente desarrollada, pues en esas condiciones es apenas obvio que ninguna fundamentación expone el demandante acerca de cuáles son los aspectos que han de ser abordados por la jurisprudencia (bien porque no existan antecedentes sobre una materia, o porque habiéndolos son enfrentados o contradictorios, ora porque es necesario aclarar algún aspecto o actualizar la doctrina para aparejarla con el avance de la ciencia jurídica o con nuevos fenómenos sociales), ni explica cuál es el desarrollo jurisprudencial que se demanda en algún tema.

La reiteración del criterio de la Corte no es elemento que dinamice su discrecionalidad en el propósito de que la demanda examinada se admita. 2. Ni aún en el evento de que las lacónicas afirmaciones del censor se consideraren suficientes para denotar alguno de los dos motivos por los que la Sala pudiera admitir la demanda puede conducir a esta determinación cuando los cargos planteados lejos se hallan de ceñirse a los postulados técnicos propios del recurso extraordinario de casación. En efecto, postulada en el primero la atipicidad de la conducta o la errónea calificación de la misma es patente que el defensor equivocó la vía de ataque pues claro es para la jurisprudencia que en uno y otro caso, en los términos planteados en el libelo, sólo podía acudirse a la causal primera.

Es que cuando el censor sostiene la inexistencia o atipicidad del delito imputado el reclamo debe formularlo al amparo de la causal primera de casación, habida consideración de que se trata de un error de juicio (in judicando) y no un defecto de actividad (in procedendo), por lo tanto no se enmienda a través de la nulidad de la actuación sino por medio de la revocatoria o de la modificación del fallo, como que de determinar la Sala que en efecto el hecho investigado es atípico su decisión conllevaría la revocatoria de la condena para en su lugar absolver.

Ahora, si se trata de calificación errada de la conducta investigada dicha clase de yerro debe igualmente conducirse por vía de causal primera de casación en todos aquellos eventos en los que le sea viable a la Corte dictar sentencia de reemplazo sin afectar la estructura del proceso ni el derecho de defensa, vale decir cuando la nueva denominación jurídica independientemente del capítulo en que se halle incluida, sea menos gravosa para el acusado, observe el núcleo básico de la acusación y no varíe la competencia o, si esto sucede, pueda ella prorrogarse en los términos del artículo 405 de dicha ley.

En caso contrario, es decir si la nueva calificación hace más gravosa la situación del acusado, o no siéndolo altera el núcleo fáctico de la acusación o implica cambio de la competencia y ésta no se puede prorrogar, el cargo de error en la denominación jurídica debe fundamentarse en la causal tercera de casación. Bajo dichos supuestos ostensible se hace el defecto técnico del cargo que se examina pues a pesar de que la calificación jurídica que de los hechos se reclama es menos gravosa para la procesada, observa el núcleo fáctico de la acusación y permite la prórroga de competencia en tanto su conocimiento correspondería a un Juez Penal Municipal, el demandante no orientó su ataque por senda de la causal primera de casación -como era lo técnicamente correcto en la medida en que las condiciones dichas no se impondría la nulidad y sí la posibilidad de dictarse una sentencia de reemplazo- y a cambio sustentó la censura de manera indebida en la causal tercera bajo el supuesto de que el juicio se halla viciado de nulidad. 3.

Tampoco el cargo subsidiario se sujeta a las exigencias técnicas de la extraordinaria impugnación toda vez que postulado en él un error de hecho por violación indirecta derivado de un falso juicio de identidad en la valoración de las pruebas, correspondía al censor como mínimo determinar el medio o medios de convicción sobre los cuales supuestamente se produjo la distorsión, mas tal imperativo ni siquiera fue cumplido por el acá demandante y a cambio hizo una referencia genérica a las pruebas sin llegar en momento alguno de su discurso a identificarlas y menos a demostrar de qué modo el juzgador trocó, adulteró, cercenó o adicionó su contenido material u objetivo.

En las anteriores condiciones y no advirtiendo la Sala situación alguna que amerite su oficiosa intervención en términos del artículo 216 de la Ley 600 de 2000, la demanda examinada será rechazada. En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación excepcional formulada por el defensor de María Elena Ortiz Neyenm. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 15