aqui/Vico k &domina Cesachtin No 30293 PLJosa Jaime Luna Ortiz 04 Abuso da ~unza &orto 05upronur do &milicia- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 27 Bogotá, D.C., febrero cuatro (04) de dos mil nueve (2009) VISTOS: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el encausado abogado José Jaime Luna Ortiz contra la sentencia de noviembre 9 de 2007 por medio de la cual el Tribunal Superior de Valledupar -modificando parcialmente la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar) en marzo 15 del mismo año- lo condenó -entre otro- a la pena principal de 64 meses de prisión al encontrarlo autor responsable de la comisión del delito de abuso de confianza calificado y agravado.

GC.95állar dÇ 6>oloittbra- Ca541Ción" NQ 30293 P/ José J3101ie Luna Orla Df Abuso de confianza 6:5:Prie 0,519rem1 dc ogusircid- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Según la sentencia de primera instancia "el doctor José Jaime Luna Ortiz, quien había recibido facultades para contratar a través de la empresa que regentaba como Director Ejecutivo, denominada Asomineros, (Asociación de Municipios Mineros del Centro del Cesar), celebró el seis (6) de marzo de 1997, un contrato con la empresa Inversiones Fas & Cía Ltda, representada por e/ Dr, Arturo Lacouture Barros, cuyo objeto del contrato era la de suministrar la tubería y los accesorios de la misma, para ejecutar el proyecto de alcantarillado fluvial del municipio de Chiriguaná, pactándose por un valor de doscientos setenta millones, ciento cincuenta mil novecientos setenta y cuatro pesos ($270.150.974.ao).

En efecto, por el transporte de la tuberia de PVC y los accesorios con destino a la ampliación del sistema de acueducto de la cabecera municipal de Chiriguaná, se pactó en un valor de setenta y tres millones ochocientos sesenta y dos mil seiscientos dieciocho pesos ($73.862.618 oo), donde el valor real del transporte de dicho material para la época de los hechos ascendían a dos millones quinientos ocho mil trescientos ocho pesos ($2.508.308.00), de donde se concluye de una parte que existió una apropiación por valor de setenta y un millón trescientos 2 GegfilYtcd ak 6'okinbio • Casación N. 30293 Pi »se Jame Lima Orla 0/ Abuso de ~Unza &arte °Suprema- dr cufticia - cincuenta y cuatro mil doscientos ochenta y tres pesos ($71.354.283.00), por este concepto; y de otra parte existió un sobrecosto en el valor de adquisición de la tubería de cuarenta millones quinientos noventa y cuatro mil ochocientos cuarenta pesos, significando lo anterior, que el valor total de lo apropiado es de ciento once millones novecientos cuarenta y nueve mil setenta y ocho pesos ($111.949.078.00)".

Por virtud de tales acontecimientos y con sustento en denuncia acompañada de una serie de documentos la Fiscalía abrió una investigación previa en abril 7 de 1998 para luego en diciembre 7 del mismo año iniciar sumario al cual vinculó -entre otros- mediante indagatoria a José Jaime Luna Ortiz. Adelantada la instrucción dentro de la cual se acreditó la naturaleza de ASOMINEROS, así como la existencia de los contratos cuestionados y la intervención en ellos del procesado como Director Ejecutivo de aquella entidad, se calificó su mérito en primera instancia a través de resolución de agosto 28 de 2002 acusándose a José Jaime Luna Ortiz, Arturo Lacouture Barros y Germán Tapias Diaz como coautores de los delitos de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos. 3 aepíhbat do 61kothra- Casación No. 30293 Pi José Jame Luna Ortiz 11,11 M' Abuso de confianza earte 05uprortur de e"irsticia. Recurrida tal decisión por la defensa de Tapias Díaz la Fiscalia de segunda instancia en proveído de marzo 7 de 2003 la revocó en su respecto por el delito de peculado por apropiación para en su lugar precluirle la investigación y la confirmó por razón del otro delito objeto de acusación. En esas condiciones se adelantó la etapa de juzgamiento y así se dictó en marzo 15 de 2007 sentencia de primera instancia absolviendo a los procesados por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos y condenando a Luna Ortiz y a Lacouture Barros por el punible de peculado por apropiación a las penas principales de 10 años y noventa meses de prisión, respectivamente y multa cada uno por valor de $111.949.078.00_ Habiendo el procesado José Jaime Luna Ortiz impugnado dicho fallo el Tribunal Superior de Valledupar dictó el suyo en noviembre 9 de 2007 modificando el recurrido para en su lugar condenar a los dos procesados en mención a la pena principal de 64 meses de prisión no por el delito de peculado por apropiación, sino por el de abuso de confianza calificado y agravado. 4 arpúbliar de &dombo- Camayon No 30293 Pi.José Jarne Luna Ortiz O+ Abuso de confianza 6-)prIc 05uproma dc: dusitaur LA DEMANDA: En su propio nombre y dada su condición de abogado José Jaime Luna Ortiz interpuso contra la sentencia de segunda instancia el recurso de casación que oportunamente sustentó con la consabida demanda a través de la cual formuló un cargo al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, toda vez que en su concepto la sentencia se dictó en un asunto viciado de nulidad por cuanto la acción penal no podía proseguirse por haber operado la prescripción de la misma Es que -dice el demandante- habiendo el Tribunal de una parte tipificado la conducta juzgada como abuso de confianza calificado y agravado y por otra considerado que no podía predicarse en su respecto la calidad de sujeto agente calificado por lo que la prescripción no podría aumentarse en la tercera parte prevista en la ley, evidente es que la prescripción se verificó con el transcurso de cinco años, contado a partir de la ejecutoria de la acusación que lo fue en septiembre 17 de 2002. 5 Geepúblicír Sleultbra- Casación No 30293 P! José Jaime Luna Cate Uf Abuso de confianza 67'arte 05uprema- de. c..,9tistkva- Solicita en consecuencia que la sentencia recurrida sea anulada y en su lugar se dicte la que corresponda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: A partir de establecer quiénes tienen constitucional y legalmente la calidad de servidores públicos y cuál es ta naturaleza de las asociaciones de municipios de conformidad con la Ley 136 de 1994, para la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal el procesado ostentaba aquella condición al momento en que suscribió el contrato cuestionado, la cual éste reconoció inclusive en sus distintas intervenciones.

En dichas circunstancias le resulta insólito a la Delegada que contra lo expresamente dispuesto en la ley y probado en este asunto el Tribunal haya afirmado que las calidades de servidor público no podían predicarse del enjuiciado para luego con base en dicho argumento variar la tipificación de la conducta por una descripción mucho más benévola al recurrente. 6 aqlfibliar do' érblanibia Casaoón tic 30293 Pi _J-cose Jaime Luna Ortit 111 I3, Abuso de confianza &arfe Obliprentadi cYustircía- Sin embargo, a pesar del ostensible yerro del ad quem, Luna Ortiz no ha perdido para efectos penales la condición de servidor público de la cual se valió para celebrar el contrato viciado y apropiarse de los dineros que el municipio de Chiriguaná, Findeter y la Gobernación del Cesar le entregaron para hacer el alcantarillado.

Ahora bien -agrega el Ministerio Público- dado que el término prescriptivo de la acción se amplia en una tercera parte a los servidores públicos que en ejercicio de su cargo, o de sus funciones o con ocasión de ellas, realicen una conducta punible o participen en la misma, no cabe duda que tal es la situación que se presenta en este asunto y que en razón de ello el fenómeno aducido no ha operado habida cuenta que éste se verifica en el juicio en relación con el delito de abuso de confianza por el transcurso de un lapso de cinco años aumentado en la indicada proporción, de modo que finalmente aquél se produce por el paso de 6 años y 8 meses contado a partir de la ejecutoria de la acusación que en este evento lo fue en marzo 7 de 2003 cuando se profirió la de segunda instancia y no en septiembre 16 de 2002 como equivocadamente lo entiende el censor, por manera que la prescripción ocurriría en noviembre 7 de 2009. 7 Geopahlar do 61,1o9tbra- Casero:in No. 30293 PzJose Jame Luna Otliz 111 Di Abuso de confianza &arte Gbaprema- de eVusticiet Solicita por eso la Delegada se desestime el cargo y consecuentemente no se case la sentencia, pero además se compulsen copias para que disciplinaria y penalmente se investigue a los operadores comprometidos en la decisión recurrida por resultar contraria a derecho.

CONSIDERACIONES: Cierto es que en términos del artículo 86 del Código Penal la prescripción de la acción se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada: igualmente que producida dicha interrupción, el término comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada en la ley para el respectivo delito sin que pueda ser inferior' a cinco años ni superior a diez.

Pero también lo es que si el delito se comete por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos el lapso prescriptivo se aumenta en una tercera parte de modo que respecto a dichos sujetos activos del delito el término no podrá ser inferior a 6 años 8 meses. 8 GC■Túbiliartic 6"olailtiv(r 41 1 &arto ()Suprema de c4fitchgr Casación No 30293 Pi José Jame Luna Oda DI Abuso de cc:1(15~a No obstante tales precisiones legales que se evidencian incuestionables y que en efecto -de acuerdo con la Delegada- impiden tener por operado el fenómeno prescriptivo de la acción penal en este asunto ejercida, toda vez que ejecutoriada la acusación en marzo 7 de 2003 -cuando se profirió en segunda instancia y no en septiembre 16 de 2002 como equivocadamente lo pretende el demandante- y siendo por ello patente que a la fecha y mucho menos a la del proferimiento del fallo impugnado ha transcurrido ese periodo de 6 años y 8 meses que es el que corresponde en este juicio al delito objeto de condena por hallarse sancionado con una pena máxima de 9 años de prisión, es lo cierto que el demandante parte de un supuesto diferente aunque contrario a lo probatoriamente demostrado y legalmente dispuesto En efecto, para el casacionista y dadas las afirmaciones del Tribunal, en este caso se hace improcedente el incremento del lapso de prescripción en una tercera parte toda vez que en consideración del ad quem "las calidades de servidor público de José Jaime Luna Ortiz, no pueden derivarse o ajustarse - al marco del sujeto agente calificado que solicita la estructura dogmática del peculado por apropiación, con ocasión de ser el representante 9 a-tpúblútr4dPaiontivir Casa&In No 30293 Jose Jaime Luna Ortiz 0/ Abuso de conhanza 63orie ()Supremo dr causticto legal de Asomineros para /a época de los hechos ya que esta asociación no debe su existencia a una ley o decretos como fuente que legitime la función pública en cabeza de su representante".

Tan reprobable argumentación a la que alude el censor carece sin embargo de sustento normativo y probatorio, hallándose a cambio en este proceso fundamento que en uno y otro sentido demuestran que el procesado si ostenta la calidad de servidor público según los términos del artículo 123 de la Constitución y 20 de la Ley 599 de 2000. En efecto, de conformidad con el Decreto Ley 1333 de 1986 y la Ley 136 de 1994, Capítulo IX, "Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas (Art. 148). 10 acpálVíca- de 6'olnothrd 1. &arte 0,5aprona de c9ushe,lir Cassia:10 No 30293 PI José JU• Luna Ortiz DIAbilso e corrhatica "Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personaría jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios.

Los actos de las asociaciones son rey/sables y anulables por la Jurisdicción Contencioso — administrativa". (Art. 149). Y bajo dichas previsiones la Asociación de Municipios Mineros del Centro del Cesar se constituyó en acto celebrado el 21 de junio de 1989 al cual asistió inclusive el demandante en su condición entonces de burgomaestre del Municipio de Becerril y adquirió personería jurídica que se le reconoció en Resolución 3870 de noviembre 30 de 1989 emanada de la Gobernación del Cesar.

Por consiguiente siendo dicha Asociación de Municipios una entidad administrativa de derecho público, cuyos actos son revisables y anulables por la jurisdicción contencioso administrativa, significa que su representante legal, quien es el director ejecutivo, tiene la calidad de servidor público, como así lo entendió el propio demandante al reconocerlo en su indagatoria 1 1 aopúblat do eolontbro C4141~ No. 34:1293 IN..kisé Jarro Luna Ortiz 151 Di.Abuto da conariza (Porte tiprcffra- de d'uncid. tras haberse posesionado en tal cargo desde diciembre 9 de 1992.

Luego, a pesar de las argumentaciones del Tribunal, lo cierto y plenamente demostrado en este proceso es que José Jaime Luna Ortiz ostentaba la calidad de servidor público y en ejercicio de ella cometió los hechos por los cuales se le ha juzgado, por ende la ampliación del término prescriptivo es absolutamente viable y en esas circunstancias el reproche carece de prosperidad.

Finalmente, en relación con la petición del Ministerio Público y aunque sí bien es cierto que la decisión examinada resulta refractaria a la normatividad reseñada, sin que a la Sala le sea posible corregirla dada la prohibición de reforma peyorativa, también lo es que lo que la Sala observa es una falta de investigación más profunda sobre la legislación vigente, sumada a la inadecuada interpretación de una jurisprudencia de esta Sala, circunstancias que motivan un llamado de atención para futuras decisiones, particularmente en lo que toca con el magistrado que tuvo a su cargo la elaboración de la providencia. 12 aepábbar do éPolorabur Catajón No. 30293 Pi.José Jame Lunis Ortiz 151 Di.Abusa dsconftanzi 6"orto aupronfa do dusticúr En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ÉREZ EXCUSA JUSTIFICADA ALFREDO GÓMEZ QUINTERO PAARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE UEMOS 13 dc &domina CaleczórI No 30293 Mime Jaime Luna Ortiz Abeee de Confianza eorta 08upremf de cjusticia- 14