CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 Casación Rad. N° 30291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 30291 Acta No. 57 Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LEONOR AMPARO JAUREGUI ROMERO contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES. - 1.- LEONOR AMPARO JAUREGUI ROMERO instauró demanda ordinaria laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes entre el 28 de agosto de 1995 y el 30 de noviembre de 2002 que habría terminado sin justa causa por el empleador, y en consecuencia se condenara al pago de varias acreencias laborales, indemnización moratoria e indemnización por terminación del contrato sin justa causa.

Como apoyo de su pedimento expuso que prestó servicios personales subordinados e ininterrumpidos al Instituto demandado entre el 28 de agosto de 1995 y el 30 de noviembre de 2002, en virtud de varios contratos que se denominaron de prestación de servicios, como Odontóloga General en el CCA de San Martín. En la realidad se trató de un verdadero contrato de trabajo, pues recibía órdenes, cumplía horario, prestaba los servicios en el lugar designado por la entidad y con elementos de ésta.

Dice que no se le reconocieron prestaciones sociales como a otras personas que desempeñaban las mismas funciones y estaban vinculadas mediante contrato de trabajo. (Fls. 1 a 11). 2.- El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda aceptó unos hechos y negó otros; adujo en su defensa que la demandante prestó servicios mediante contratos de “prestación de servicios” autorizados por la Ley 80 de 1.993.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia del derecho, prescripción, inexistencia del vínculo laboral y buena fe (fls. 68 a 77). 3.- Mediante fallo de 28 de enero de 2005, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, declaró la existencia de “contrato ficto individual de trabajo” entre el 28 de agosto de 1995 y el 30 de noviembre de 2002 y condenó al ISS al pago de varias acreencias laborales y declaró parcialmente probadas la excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación (fls. 124 a 143).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, conoció la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, que en sentencia de 21 de abril de 2006, confirmó la del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Juzgador de segundo grado luego de referirse a una sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2001, que “el legislador señala como fecha inicial para el cómputo de los tres años por cuyo transcurso prescriben las acciones laborales, el del momento en que se hace exigible la obligación, y las cesantías que en este proceso se reclaman no solo comprendieron las que se hicieron exigibles a partir del día siguiente en que terminó el vínculo laboral, esto es, desde el 1° de diciembre de 2002, sino también desde el inicio del mismo, es decir, desde el 28 de agosto de 1995; observándose que el día 14 de enero de 2003, la demandante dirigió escrito al Señor Gerente Seccional del Instituto del Seguro Social … reclamando los derechos que estima le asisten, incluyendo las cesantías que ahora solicita en este litigio; reclamación que, como puede verse, elevó dentro del término conferido por el legislador, pues, no había transcurrido el lapso de los tres (3) años.

Después el Tribunal se refirió al régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990, de liquidación definitiva anual, y sostuvo que a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991 se les debe aplicar dicha normatividad, caso en el cual está la demandante. Por lo tanto, “el 31 de diciembre de cada año se debe hacer la liquidación definitiva de cesantías, por la anualidad o la fracción correspondiente y el valor consignarlo antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo que él mismo elija, conforme es obligación hacerlo en cumplimiento a lo estatuido en los numerales 1 y 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Encontró entonces el Sentenciador que las cesantías causadas con anterioridad al 14 de enero de 2000, estaban afectadas de prescripción. Después sostuvo que al momento de agotar la reclamación administrativa, la actora nada dijo sobre la prima de Navidad, vacaciones y prima de vacaciones y “se refirió de una manera genérica sin ninguna clase de concreción a las mismas, que no es la finalidad del agotamiento de la vía gubernativa, que es la oportunidad de establecer previo el estudio fáctico y jurídico que sea del caso la procedencia o no del derecho que pretende el peticionario ….

“En ese orden de ideas, se presenta la incompetencia del juez laboral, o en otras palabras, ante la falta de ese presupuesto procesal sobre esas prestaciones lo correcto era inhibirse para decidir sobre ellas…”. Respecto de la sanción moratoria aseveró el Tribunal que para su aplicación debía auscultarse la buena o mala fe del empleador y dijo que en este caso, la entidad tenía la plena convicción de que no se habían causado las prestaciones sociales que ahora se deducen con la declaración judicial de la existencia del contrato de trabajo, debido a que la contratación se hizo por prestación de servicios.

Expresó que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la sanción moratoria se origina en la conducta del empleador cuando al momento de la terminación del contrato y no en otro distinto, injustificadamente retarda el pago de los salarios o prestaciones sociales debidas al trabajador. Para sacar su conclusión se refirió a la presencia en la actuación de los contratos de prestación de servicios y se refiere a varias de sus cláusulas; también adujo que no existía prueba de que el ISS hubiera coaccionado a la demandante para que suscribiera los documentos renunciando a las prestaciones sociales, ni que a la finalización del contrato estuviera enterado de que en casos idénticos, la jurisprudencia hubiera determinado la existencia de una relación laboral.

Del mismo modo tampoco se hallaron vicios del consentimiento en las manifestaciones de voluntad de la contratista. III. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia acusada, en cuanto confirmó la absolución del A quo por los conceptos de indemnización por despido injusto y moratoria, y la declaratoria de prescripción parcial de las cesantías y la prescripción de las prima de Navidad, vacaciones y prima de vacaciones. En sede de instancia pide a la Corte declare que el contrato terminó sin justa causa el 30 de noviembre de 2002 por decisión del empleador, declarar no probada la excepción de buena fe propuesta por el ISS; en consecuencia condenar a las cesantías, indemnización por despido, prima de Navidad y a vacaciones y prima de vacaciones e indemnización moratoria en las cantidades que determina en ese acápite de la demanda de casación. Con tal fin propuso cuatro cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida “los artículos 11 y 49 de la ley 6 de 1945; artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945;

Decreto 2615/46 Art. 2°; D.R. 1950/73 artículo 7° … ”. Como errores de hecho, señala los siguientes: “1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó sus servicios al ISS mediante un contrato a término indefinido. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo celebrado entre (la actora) y el ISS terminó por decisión unilateral e injusta del ISS”.

Como pruebas erróneamente apreciadas se refiere al oficio de folio 17 y al contrato de folios 18 a 20, de los cuales no puede predicarse terminación de un contrato de trabajo a término fijo por justa causa. En la demostración afirma que si el Juzgador A quo concluyó que el despido fue unilateral y posterior al vencimiento del supuesto último contrato a término fijo, el Tribunal debió fulminar condena a la indemnización por despido injusto.

Dice el censor que “el oficio de diciembre 2 de 2002 que supuestamente informa la terminación del contrato en noviembre 30 de 2002 se dio cuando ya se había renovado el contrato de trabajo por el término presunto de seis meses que consagra la ley. El tribunal al confirmar el fallo del a quo encontró un contrato a término fijo de 9 meses inexistente, habida cuenta que tanto el a quo en su fallo, como la actora en la alzada referían una relación laboral dentro de los extremos agosto 28 de 1995 a noviembre 30 de 2002, regida la relación de trabajo mediante un contrato de trabajo prorrogado por periodos presuntos de seis meses, es decir que el último periodo venció el 28 de agosto de 2002 y se prorrogó hasta el 28 de febrero de 2003, y la actora continuó laborando para el ISS con su consentimiento hasta el 2 de diciembre de 2002 cuando le ofician aduciendo que el contrato había terminado el 30 de noviembre de 2002, a esta fecha el contrato ya se había renovado automáticamente por seis meses que vencían el 28 de febrero de 2003, haciendo injusta la terminación del contrato de trabajo …”.

El opositor por su parte expone que el Tribunal nada dijo sobre la finalización del vínculo laboral, si fue justo o injusto, y no podía decirlo porque ese aspecto no fue materia del recurso de apelación. Agrega que nunca fue motivo de inconformidad el aspecto que encierran los supuestos errores de hecho denunciados. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal no pudo haber incurrido en los errores que le endilga la censura, en cuanto como bien lo anota el opositor, no fue objeto de la apelación de la parte actora la conclusión del Juzgador A quo de que las partes estuvieron ligadas por un “contrato ficto de trabajo a término fijo”, cuyos extremos van del 28 de agosto de 1995 al 30 de noviembre de 2002.

Tampoco cuestionó la demandante el fallo de primer grado, en cuanto absolvió al ISS por concepto de indemnización por despido injusto. En efecto, la parte actora hoy recurrente en casación, no manifestó inconformidad frente a estos aspectos del fallo de primer grado, razón suficiente para que no fueran objeto de tratamiento en la sentencia del Tribunal y para que tampoco puedan ser considerados en sede de casación. Por lo anterior, el cargo se desestima.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida “el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, violación que constituyó el medio por el cual se quebrantaron los artículos 8 a 11 del decreto ley 3135/68, y 25 del DL 1045/78, en relación con los artículos 41 del decreto 3135/68; artículo 102 decreto 1848/69; artículos 488 y 489 del CST; art. 151 del CP del T y la SS; artículos 11, 12, 46, 49, de la ley 6 de 1945; artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945;

Decreto 2615/46 Art. 2°; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1°; Código Civil artículos 9, 66, 768 y 769; D.R. 1950/73 artículo 7°; Ley 344/96 art. 13; Decreto 1252 de 2000 art. 1° Numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990; Ley 80/93 Art. 32; Artículos 90, 174, 176, 177, 304, 305 y 357 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social …”.

Cita como yerros fácticos manifiestos: “1. No dar por demostrado, estándolo, que con la presentación de la demanda se interrumpió la prescripción de las prestaciones sociales contenidas en la misma. “2. No dar por demostrado, estándolo, que con la reclamación administrativa cuando se reclama la existencia del contrato de trabajo ficto, las prestaciones sociales que se reclaman son la totalidad a las que tiene derecho el trabajador por su carácter de irrenunciables.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la trabajadora estaba regida por el sistema de liquidación anual de cesantías consagrado en la ley 50/90. “4. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS actuó de mala fe durante toda la relación laboral y a la terminación de la misma”. Denuncia como erróneamente apreciada la demanda (fls. 2 a 12) y como no estimada el acta de notificación de la misma.

También se refiere como erróneamente apreciados, al oficio de enero 14 de 2003 (fl. 14) correspondiente a la reclamación administrativa y a la respuesta a la misma (fls. 1 al 4 del cuaderno de anexos); y a los contratos de prestación de servicios. En la sustentación sostiene el censor que el Tribunal no tuvo en cuenta que con la presentación de la demanda se interrumpió por ministerio de la ley la prescripción de las prestaciones sociales, considerando que la misma fue notificada al ISS el 9 de julio de 2003, dentro del término a que hace alusión el artículo 90 del C. de P. C., modificado por el artículo 10 de la Ley 794 de 2003.

Agrega que el Juzgador Ad quem se equivoca cuando exige que en la reclamación administrativa estuvieran detalladas cada una de las prestaciones sociales solicitadas, lo cual no es exigencia legal cuando se reclama el reconocimiento de la condición de trabajador oficial como en este caso, pues esto lleva implícito el reconocimiento de todas las prestaciones sociales inherentes a dicha condición. En cuanto a los contratos de prestación de servicios afirma que el Tribunal se equivoca en su apreciación, al entender que la trabajadora estaba regida por la Ley 50 de 1990 en lo relacionado con las cesantías cuando esa normatividad se aplica de forma exclusiva a los contratos de trabajo del sector privado y no a los trabajadores oficiales quienes tienen un régimen especial.

Como la actora no estaba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro e ingresó a laborar antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996 que obligaba a todos los trabajadores estatales a afiliarse a dicho Fondo, su régimen de liquidación de cesantías no es el anual sino a la finalización de la relación laboral, “sin que prescriba ninguna parte de ellas”.

Asevera que la sentencia de la Corte Constitucional C-154/97 en relación con el ordinal 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, hace claridad respecto a que la presunción legal no es de la existencia de un contrato de prestación de servicios, y como en este proceso se demostró la existencia del contrato realidad esto trae como consecuencia “la demostración procesal de la mala fe del empleador estatal que conlleva por su misma naturaleza una acción estatal inconstitucional e ilegal enmarcada en la mala fe no solo durante la relación laboral sino a la terminación de la misma”.

Dice que no puede predicarse buena fe del ISS cuando el artículo 32 de la Ley 80 permite esa clase de contratación pero de duración limitada la indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, y en este caso se dio una cadena de contrataciones por 7 años, a sabiendas de las implicaciones disciplinarias por violentar normas de contratación. La réplica por su lado sostiene que el Ad quem jamás desconoció la fecha de la presentación de la demanda y su notificación, pues lo único que dijo respecto a la prima de Navidad, vacaciones y prima de vacaciones fue que no se había agotado la vía gubernativa.

Y añade que no hubo mala de fe del ISS y que la Ley 50 de 1990 rige tanto para el sector público como para el privado. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Acusa el censor como erróneamente apreciadas por el Tribunal la demanda, el escrito de agotamiento de la vía gubernativa y su respuesta, y los contratos de prestación de servicios; y como pasada por alto en el fallo, el acta de notificación del libelo inicial.

Lo anterior, dice el censor, condujo al Juzgador de segundo grado a cometer varios yerros fácticos manifiestos los cuales observa la Sala de la sustentación que se hace de los mismos, que son en realidad cuestionamientos de estirpe netamente jurídica, inabordables por el sendero de ataque seleccionado. Asuntos como el relacionado con los efectos de la presentación de la demanda frente al término de prescripción cuando la notificación de la misma se hace dentro del término a que se refiere el artículo 90 del C. de P. C., modificado por el artículo 10 de la Ley 794 de 2003, son de puro derecho.

También revisten esa naturaleza los planteamientos sobre el régimen legal aplicable a la actora en materia de cesantías, y los requisitos que debe cumplir el escrito de agotamiento de la vía gubernativa cuando en el proceso se discute la existencia o no del contrato de trabajo, pues manifiesta el recurrente en esos casos, la solicitud de reconocimiento de la condición de trabajador oficial “lleva implícito el reconocimiento de todas las prestaciones sociales inherentes a dicha condición”.

Ahora bien, la sustentación del fallo gravado para avalar la absolución frente a prestaciones como la prima de Navidad, vacaciones y prima de vacaciones, consistió en que no fueron objeto de agotamiento de la vía gubernativa y por lo tanto frente a ellas se presentaba incompetencia del juez laboral, esta afirmación no la contradice el censor en el recurso.

En cuanto a la indemnización moratoria el Tribunal encontró que las razones aducidas por el ISS para no haber cancelado las prestaciones sociales a la demandante eran claras, pues las partes habían suscrito varios contratos de prestación de servicios, en donde se estipuló en sus cláusulas 2a, 4ª, 5ª, 6ª y 10a, que no habría relación laboral entre las partes, y la contratista no tendría derecho a prestaciones sociales y desempeñaría su labor con plena independencia, por lo que, a su modo de ver, al final tenía la plena convicción de que nada debía por estos conceptos.

Además consideró, que no se demostró en el proceso que el ISS estuviere enterado a la finalización del contrato de que en casos idénticos la jurisprudencia hubiere determinado la existencia de una relación laboral, como tampoco halló probado que la actora hubiese sido coaccionada por la entidad demandada para que firmara los documentos renunciando a prestaciones sociales, y que no hay elementos de juicio que demuestren la existencia de vicios del consentimiento.

El censor para rebatir estas conclusiones se limita a acusar como apreciados con error los contratos de prestación de servicios porque según dice, la circunstancia de que hayan sido celebrados con violación de las normas de contratación, dejan ver la mala fe con que actuó el ISS. Para dar respuesta a este planteamiento basta remitirse a lo expuesto por esta Corporación entre otros en fallo de 20 de junio de 2001 rad, N° 15838, donde frente al tema sostuvo: “…el Ad quem incurrió en protuberante error de hecho cuando concluyó que la empleadora actuó de mala fe al no pagar al actor a la terminación del contrato de trabajo los créditos salariales y prestacionales a que tenía derecho, pues la existencia de los contratos de prestación de servicios visibles a folios 15 a 16 y 17 a 20 son una muestra diciente de la razonabilidad de la justificación dada por la demandada para no cancelar al demandante los conceptos laborales aquí reconocidos, como es la concerniente a que la relación jurídica que existió con el actor estaba regulada por una normatividad que la exoneraba de hacer esos pagos, lo que, ciertamente, se ajusta a lo prescrito en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

“Para la Corte, evidentemente, una excusa de esa naturaleza resulta apenas obvia frente al contenido literal de la disposición anteriormente citada, por lo que la invocación de la misma en la contestación de la demanda es razón suficiente para concluir que la mala fe no pudo preceder la decisión adoptada por la demandada a la finalización del contrato de trabajo del actor”.

Por lo demás, se advierte que el censor no cuestiona los otros soportes del Tribunal para deducir buena fe por parte del ISS, atinentes a la ausencia de prueba sobre vicios del consentimiento o coacción para la suscripción de los contratos, y la no demostración en el proceso de que la entidad estuviere enterada a la finalización del contrato de que en casos idénticos la jurisprudencia hubiere determinado la existencia de una relación laboral.

En consecuencia, la legalidad de la sentencia permanece incólume. Por las razones anteriores, el cargo no prospera. CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia porque viola directamente “el artículo 13 de la ley 344 de 1996; en relación con el artículo 17 literal a) de la Ley 6/45, Artículo primero Ley 65/46; el artículo 1° del Decreto 1160/47 y el artículo 37 del DL 3118/68 artículos 1°, 2°, 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51, 52, 53 y 54 del decreto 2127 de 1945;

Ley 153 de 1887 Art. 8°; Ley 65/46 art. 1; Decreto 2567/46 art. 1°; Decreto 2615/46 Art. 2°; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1°; DL 1042/78 art. 79; DL 3118/68 art. 37; DR 162/69 art. 11; DL 1042/78 art. 79; artículos 3°, 4°, 5°, 10 y 40 del DL 1045/78; Art. 3°, 4°, 9° 11°, 13°, 14°, 19°, 20°, 21° y 249 del CST; Artículos 174, 176, 177, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; arts. 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

En la demostración afirma el censor que el Tribunal desconoció el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en lo que tiene que ver con el pago de las cesantías “por todo el término de la relación laboral al terminar la misma, sin que pueda presentarse la prescripción”. La citada norma prescribe que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, tendrán el siguiente régimen de cesantías: “a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral.

“…”. Más adelante agrega: “Esta norma prescribe con claridad la aplicación del régimen de cesantías a todos los servidores estatales que se vinculen a partir de la publicación de la ley a los órganos y entidades del Estado, para el caso de la demandante su vinculación es anterior a la vigencia de la ley y por tanto el régimen aplicable no era este y menos aún el que aplicó el ad quem consagrado en la Ley 50/90 que lo es para trabajadores particulares.

“En tal virtud, se demuestra en el caso presente que el ad quem no aplicó la norma pertinente para resolver el litigio y por esto le dio a las normas que aplicó un alcance que no corresponde a su verdadera hermenéutica …”. El opositor manifiesta que la consignación anual de cesantías rige para toda vinculación laboral ocurrida con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, como es el caso de la actora.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El censor en este cargo acusa básicamente por infracción directa el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, sin embargo incurre en un yerro de técnica insuperable porque más adelante asevera que esta disposición no era la que regulaba le régimen de cesantías de la accionante porque su vigencia es posterior al inicio de la vinculación contractual de la actora con el ISS.

Así las cosas, la acusación resulta contradictoria y por lo tanto el cargo se desestima. CUARTO CARGO.- Acusa la sentencia por la vía directa por infracción directa “El artículo 1° y 11 de la Ley 6/45; Artículos 1°, 2°, 3, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 40, 51 y 52 del D.R. 2127/45; DL 797/49 art. 1°, Artículo 5° D. 3135/68; Artículo 7° DR. 1950 de 1973;

Art. 32 Numeral 3° inciso 2° de la ley 80/93 y artículo 53 de la Constitución Nacional; en relación con los artículos 3°, 4°, 9°, 11°, 13°, 14°, 19°, 20°, 21°, 467, 468, 469, 470, 471 del Código Sustantivo de Trabajo; y los artículos 11, 46, 49, de la ley 6 de 1945; artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47 del decreto 2127 de 1945; Código Civil artículos 9, 66, 768 y 769;

Artículos 174, 176, 177, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; Artículos 31 ord. 3°, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. Para sustentar la acusación manifiesta el censor que en los eventos en que se discute la existencia o no de un contrato de trabajo porque se elaboraron otras formas de vinculación contractual, “no podemos determinar la mala fe solo a la terminación de la relación laboral, pues siempre, indefectiblemente habrá una justificación razonable por el empleador del porque (sic) no pagó las deudas laborales al terminar la relación, y en ese caso no habría una debida aplicación de la justicia, pues al empleador solamente le bastaría elaborar cualquier otro tipo de contrato civil, comercial o administrativo, -para el caso de entidades públicas-, y así se garantizaría que nunca se le impusiera condena por su actuar de mala fe”.

Añade el censor que el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 determinó la presunción del contrato de trabajo entre quien presta el servicio personal y quien lo recibe, correspondiendo al empleador destruir tal presunción; de igual manera el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 obliga a las empresas industriales y comerciales del Estado a destruir la presunción frente a la condición de trabajadores oficiales de quienes prestan sus servicios en ellas.

“Para el caso presente el ISS desplegó una serie de conductas desde el comienzo de la relación laboral para destruir la presunción, lo cual no logró: Primero elaboró una supuesta propuesta de servicios para la firma del trabajador donde desistía a cualquier cobro de prestaciones sociales, segundo incluyó en las cláusulas de los contratos la ausencia total de prestaciones sociales, tercero le hizo comprar pólizas al trabajador para legalizar el contrato, cuarto la hizo afiliar al régimen de seguridad social como trabajadora independiente, quinto efectuó liquidaciones de cada supuesto contrato; pero todas estas acciones no pudieron destruir la presunción de la existencia del contrato de trabajo …”.

Luego de citar varios fallos de esta Corporación, sostiene que la sentencia C-154 de la Corte Constitucional ya citada, y que fue soporte del fallo de primer grado, “contiene norma aplicable para el caso presente, que hace viable la aplicación de la mala fe por parte del ISS a la terminación del vínculo laboral”. Dice que este fallo hace claridad respecto a que la presunción legal no es de la existencia de un contrato de prestación de servicios como lo interpreta el Tribunal, y cuando la acción judicial demuestra la existencia de un contrato ficto de trabajo trae entre sus consecuencias la demostración procesal de la mala fe del empleador estatal “que conlleva por su misma naturaleza una acción estatal inconstitucional e ilegal enmarcada en la mala fe no solo durante la relación laboral sino a la terminación de la misma”.

El replicante afirma que la ley reconoce plena eficacia a las declaraciones de voluntad que no afecten o desconozcan el mínimo de derechos y garantías establecidos en beneficio de los trabajadores, y en este caso las partes decidieron someterse a la modalidad de contratación del artículo 32 de la ley 80 de 1993, y por ello mal puede decirse que el ISS actuó de mala fe.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En un cargo orientado por la vía directa se parte del supuesto de la aceptación del recurrente de las conclusiones fácticas del juzgador. Así las cosas se han de entender como admitidas las consideraciones de hecho del Tribunal para descartar la existencia de mala fe en la conducta del ISS, al no haber reconocido prestaciones sociales a la demandante al momento de la desvinculación de la entidad.

Por lo demás, en esta acusación que se insiste fue construida por la vía jurídica, el censor finalmente acude a alegaciones de tipo fáctico para tratar de demostrar la mala fe del ISS durante el periodo que duró la vinculación contractual con la demandante, cuando afirma que: la entidad desplegó una serie de conductas para destruir la presunción de existencia de contrato de trabajo como elaborar una propuesta donde el trabajador renunciaba al cobro de prestaciones sociales, comprar pólizas para legalizar el contrato, hacer afiliar a la contratista al régimen de seguridad social como independiente, etc., con lo cual se demuestra la falta de coherencia conceptual en lo que constituye un ataque por la vía de puro derecho, que debe ser sustentado al margen de consideraciones probatorias o de los hechos del proceso.

Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Se desestima la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de veintiuno (21) de abril de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso promovido por LEONOR AMPARO JAUREGUI ROMERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria