30288(14-03-07) — Corte Suprema

30288(14-03-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - A partir de la expedición del Decreto 2822 de 1991 el Banco Central Hipotecario cambió su naturaleza jurídica oficial a privada, por lo cual, el régimen laboral y de seguridad social aplicable a sus ex trabajadores a partir de dicha calenda es el de los particulares contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes Tesis: «Sobre dicho tema ya se ha pronunciado la Corte reiteradamente, siendo suficiente traer a colación lo expresado en la sentencia de casación del 25 de mayo de 2005, radicación 25030, en la que se dijo: "[...] Definidos los pilares fácticos sobre los que se encuentra cimentada la sentencia acusada y respecto de los cuales no existe discusión alguna, resulta oportuno recordar que la Corte ha dicho en otros casos similares a este, entre ellos los decididos a través de las sentencias 10876 de 1998 y 15100 de 2001, que el régimen pensional aplicable a trabajadores como la aquí demandante depende de la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria demandada al momento de suscitarse su retiro del servicio, pues si para esa fecha la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial y, por ende, le resulta aplicable la normatividad que regula los derechos prestacionales de tal clase de trabajadores estatales; pero si para el momento de la desvinculación del trabajador, como es el caso de la actora, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como resultado de la variación en la composición de su estructura de capital, el empleado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y, ello, indefectiblemente, conlleva a que el régimen de seguridad social que lo cobije sea el propio de su condición. Así las cosas, se tiene que la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable a la demandante porque al finalizar sus servicios con el Banco Central Hipotecario -29 de Mayo de 1994 - no tenía la condición de trabajador oficial, toda vez que desde el año de 1991 dicha entidad crediticia pasó a ser una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por lo que para esa fecha la accionante tenía el carácter de trabajador asimilado en lo laboral a particular.”(Rad.15847 - 28 de junio de 2.001)"». PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - El Banco Central Hipotecario (BCH) es una sociedad de economía mixta PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - Para determinar la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario (BCH) es necesario dilucidar el aporte estatal PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - Su régimen pensional depende de la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria demandada al momento de suscitarse su retiro del servicio PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al establecer que el demandante no ostentaba la calidad de trabajador oficial ya que la participación accionaria del Estado en el banco era escasa al momento del retiro de aquel -el capital estatal en dicha sociedad ascendía a un 27.57% y el capital privado era del 72.43%- Tesis: «En cuanto al primer asunto, no se vislumbra por ningún lado el error trascendente del ad quem pues si bien erró al extraer de tal documento “que el capital estatal en dicha sociedad ascendía a un 27.57% y el capital privado era del 72.43%” (folio 40 C. de segunda instancia), cuando en realidad allí se consigna una información diferente, ese dislate no desvirtúa la conclusión central del Tribunal en cuanto a la naturaleza del Banco, porque revisada la prueba de marras se lee que en ella se reporta una participación total del ISS del 83.36%, sin que haya constancia expresa de que los demás accionista sean entidades oficiales o sus aportes puedan ser calificados como de capital estatal; por el contrario, muchas de esas entidades son indudablemente privadas. Incluso si se admitiera que la participación de la Caja de Previsión Social del B. C. H. (4.69%) pueda ser considerada como pública, tampoco alcanzaría el porcentaje requerido para que aquel fuera asimilado al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Pero es que además el Tribunal para deducir que el demandante estaba sometido al régimen laboral de los trabajadores particulares también adujo que el Decreto 2331 de 1998 así lo dispuso, y este sustento del fallo no es cuestionado en el cargo, por lo que se mantiene incólume. [...] Por lo discurrido, no demostró el recurrente los errores de hecho que le enrostra al Tribunal. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en casación, a cargo del demandante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR - Según el artículo 32 del CST, se tienen como representantes del empleador los que ejerzan funciones de dirección o administración y quienes realizan actos con la aquiescencia expresa o tácita del empleador, pues el simple hecho de que todos los compromisos adquiridos por quien intervino por la empresa en la diligencia de conciliación hayan sido cumplidos y ejecutados con posterioridad por la entidad, es una muestra rotunda e incontrovertible de que la persona que suscribe el acta estaba facultada para obligar a la entidad Tesis: «En lo que tiene que ver con la audiencia de conciliación, dice el recurrente que el Tribunal no se percató de que quien firmó esa diligencia en nombre del Banco no acreditó, con las certificaciones señaladas en la ley, que era su representante legal configurándose por ende el vicio de falta de competencia. Ese planteamiento no lo comparte la Corte por cuanto en materia laboral se tiene como representantes del patrono los que ejerzan funciones de dirección o administración y quienes ejercitan actos con la aquiescencia expresa o tácita del patrono (artículo 32 del C. S. del T.), y el simple hecho de que todos los compromisos adquiridos por quien intervino por el Banco en la diligencia de conciliación hayan sido cumplidos y ejecutados con posterioridad por la entidad, es una muestra rotunda e incontrovertible de que la persona que suscribió el acta estaba facultada para obligar a la entidad y actuó con la autorización del Banco. De todas formas, en el acta de conciliación el Inspector del Trabajo dejó constancia de que reconocía personería al representante del Banco para actuar en dicha diligencia y por ello resulta plausible colegir que si hizo esa declaración es porque estimó acredita dicha condición». PROCEDIMIENTO LABORAL » CONCILIACIÓN » VALIDEZ - La conciliación que se celebra frente a los representantes del empleador es válida PROCEDIMIENTO LABORAL » CONCILIACIÓN - Toda conciliación debe estar antecedida de un conflicto previo Tesis: «Tampoco hay lugar a abordar el estudio del tema relativo al supuesto desconocimiento del Tribunal del principio de que toda conciliación debe estar antecedida de un conflicto previo, porque el juzgador en ningún momento ignoró ese criterio, fuera de que establecer si en el presente caso hubo o no conflicto previo sería una cuestión eminentemente fáctica. De igual modo el reparo atinente al quebranto de la Ley 791 de 2002 sobre prescripción no es de recibo, por cuanto tal norma no gobierna esta controversia». Por lo dicho, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado sin necesidad de atiborrar la proposición de normas impertinentes Tesis: «No se entra en el análisis de las disposiciones mencionadas en el cargo tercero (el Decreto 020 de 2001 y la Ley 795 de 2003), por cuanto su expedición fue posterior al retiro del demandante y por ello no son aplicables al presente caso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - La Corte no puede asumir el estudio de pretensiones señaladas en el alcance del recurso de casación, pero no desarrolladas en el cargo Tesis: «Finalmente el recurrente cuestiona la conclusión del Tribunal en lo concerniente a la prescripción de los salarios moratorios, pero no alcanza a estructurar una acusación sólida y por lo mismo no se estudiará este aspecto del cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «De otro lado, las quejas del recurrente relacionadas con la inexistencia de un conflicto antes de la conciliación y de que el trabajador fue en realidad despedido y que se le reconocieron derechos inferiores a los que le correspondían se quedan en el plano de un simple alegato puesto que no explica cuáles pruebas acreditan una realidad diferente a la que el Tribunal dio por establecida, ni ponen de presente cómo se produjeron los errores achacados. En todo caso, no puede pasarse por alto que la pensión temporal reconocida por el Banco en el acuerdo conciliatorio ($520.864.43) equivale a más del 80% del último salario promedio ($649.068.46), de donde se sigue que no se produjo el menoscabo de que el recurrente se duele, máxime si se tiene en cuenta que la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo tiene un límite del 75% del último salario promedio y su nacimiento exige no solamente el cumplimiento de un tiempo determinado de servicios sino otros requisitos como la observancia de buena conducta». CONSIDERACIONES I: Es pertinente empezar precisando que los cargos no cuestionan los extremos temporales en que, según el Tribunal, se desenvolvió la relación de trabajo, esto es entre el 20 de junio de 1974 y el 26 de junio de 1997. Dado que los tres cargos vienen propuestos por la vía directa, es de entender que tampoco controvierten lo concerniente a la deducción que hizo el Tribunal del documento de folio 265 en el sentido de que la composición accionaria del demandado en fecha diciembre de 1997 mostraba una participación de capital estatal inferior al 90%. De lo que es posible extraer de los enrevesados argumentos consignados en los cargos que se estudian es dable concluir que la crítica del recurrente se centra en la circunstancia de que el Tribunal haya definido la naturaleza del Banco echando mano de los criterios establecidos en los Decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976, desconociendo que hay unas normas especiales para el caso específico del B. C. H. contenidas en los artículos 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4. 3.1.1 del Decreto Ley 1730 de 1991 que definen al demandado como una sociedad de economía mixta sometida al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, calificación que prevalece al margen de la participación accionaria pues la norma especial prima sobre la general. Sobre dicho tema ya se ha pronunciado la Corte reiteradamente, siendo suficiente traer a colación lo expresado en la sentencia de casación del 25 de mayo de 2005, radicación 25030, en la que se dijo: “El punto central de la presente controversia es determinar la legislación aplicable al actor en cuanto al derecho a la pensión de jubilación reclamada. Son varios los casos en los cuales esta Sala ha definido el tema de la calidad de los servidores del Banco demandado y las normas aplicables en tratándose de la pensión de jubilación de quienes se encuentran en circunstancias similares a la del reclamante. Por cuanto en el sub examine no se han presentado argumentos que justifiquen un viraje en la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema, basta citar apartes de algunos de esos fallos, en que se dijo textualmente: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2282 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1.998). “Definidos los pilares fácticos sobre los que se encuentra cimentada la sentencia acusada y respecto de los cuales no existe discusión alguna, resulta oportuno recordar que la Corte ha dicho en otros casos similares a este, entre ellos los decididos a través de las sentencias 10876 de 1998 y 15100 de 2001, que el régimen pensional aplicable a trabajadores como la aquí demandante depende de la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria demandada al momento de suscitarse su retiro del servicio, pues si para esa fecha la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial y, por ende, le resulta aplicable la normatividad que regula los derechos prestacionales de tal clase de trabajadores estatales; pero si para el momento de la desvinculación del trabajador, como es el caso de la actora, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como resultado de la variación en la composición de su estructura de capital, el empleado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y, ello, indefectiblemente, conlleva a que el régimen de seguridad social que lo cobije sea el propio de su condición. “Así las cosas, se tiene que la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable a la demandante porque al finalizar sus servicios con el Banco Central Hipotecario -29 de Mayo de 1994 - no tenía la condición de trabajador oficial, toda vez que desde el año de 1991 dicha entidad crediticia pasó a ser una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por lo que para esa fecha la accionante tenía el carácter de trabajador asimilado en lo laboral a particular.”(Rad.15847 – 28 de junio de 2.001).” No se entra en el análisis de las disposiciones mencionadas en el cargo tercero (el Decreto 020 de 2001 y la Ley 795 de 2003), por cuanto su expedición fue posterior al retiro del demandante y por ello no son aplicables al presente caso. Tampoco hay lugar a abordar el estudio del tema relativo al supuesto desconocimiento del Tribunal del principio de que toda conciliación debe estar antecedida de un conflicto previo, porque el juzgador en ningún momento ignoró ese criterio, fuera de que establecer si en el presente caso hubo o no conflicto previo sería una cuestión eminentemente fáctica. De igual modo el reparo atinente al quebranto de la Ley 791 de 2002 sobre prescripción no es de recibo, por cuanto tal norma no gobierna esta controversia. Por lo dicho, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Desde el punto de vista estrictamente fáctico son dos las cuestiones que fustiga el recurrente: 1) Que el Tribunal haya concluido del documento de folio 265 que la demandada es una sociedad de economía mixta regida por las normas que regulan los particulares; 2) Que no se haya percatado de las condiciones en que se celebró la audiencia de conciliación ni de los defectos que se advierten en dicha diligencia. En cuanto al primer asunto, no se vislumbra por ningún lado el error trascendente del ad quem pues si bien erró al extraer de tal documento “que el capital estatal en dicha sociedad ascendía a un 27.57% y el capital privado era del 72.43%” (folio 40 C. de segunda instancia), cuando en realidad allí se consigna una información diferente, ese dislate no desvirtúa la conclusión central del Tribunal en cuanto a la naturaleza del Banco, porque revisada la prueba de marras se lee que en ella se reporta una participación total del ISS del 83.36%, sin que haya constancia expresa de que los demás accionista sean entidades oficiales o sus aportes puedan ser calificados como de capital estatal; por el contrario, muchas de esas entidades son indudablemente privadas. Incluso si se admitiera que la participación de la Caja de Previsión Social del B. C. H. (4.69%) pueda ser considerada como pública, tampoco alcanzaría el porcentaje requerido para que aquel fuera asimilado al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Pero es que además el Tribunal para deducir que el demandante estaba sometido al régimen laboral de los trabajadores particulares también adujo que el Decreto 2331 de 1998 así lo dispuso, y este sustento del fallo no es cuestionado en el cargo, por lo que se mantiene incólume. En lo que tiene que ver con la audiencia de conciliación, dice el recurrente que el Tribunal no se percató de que quien firmó esa diligencia en nombre del Banco no acreditó, con las certificaciones señaladas en la ley, que era su representante legal configurándose por ende el vicio de falta de competencia. Ese planteamiento no lo comparte la Corte por cuanto en materia laboral se tiene como representantes del patrono los que ejerzan funciones de dirección o administración y quienes ejercitan actos con la aquiescencia expresa o tácita del patrono (artículo 32 del C. S. del T.), y el simple hecho de que todos los compromisos adquiridos por quien intervino por el Banco en la diligencia de conciliación hayan sido cumplidos y ejecutados con posterioridad por la entidad, es una muestra rotunda e incontrovertible de que la persona que suscribió el acta estaba facultada para obligar a la entidad y actuó con la autorización del Banco. De todas formas, en el acta de conciliación el Inspector del Trabajo dejó constancia de que reconocía personería al representante del Banco para actuar en dicha diligencia y por ello resulta plausible colegir que si hizo esa declaración es porque estimó acredita dicha condición. De otro lado, las quejas del recurrente relacionadas con la inexistencia de un conflicto antes de la conciliación y de que el trabajador fue en realidad despedido y que se le reconocieron derechos inferiores a los que le correspondían se quedan en el plano de un simple alegato puesto que no explica cuáles pruebas acreditan una realidad diferente a la que el Tribunal dio por establecida, ni ponen de presente cómo se produjeron los errores achacados. En todo caso, no puede pasarse por alto que la pensión temporal reconocida por el Banco en el acuerdo conciliatorio ($520.864.43) equivale a más del 80% del último salario promedio ($649.068.46), de donde se sigue que no se produjo el menoscabo de que el recurrente se duele, máxime si se tiene en cuenta que la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo tiene un límite del 75% del último salario promedio y su nacimiento exige no solamente el cumplimiento de un tiempo determinado de servicios sino otros requisitos como la observancia de buena conducta. Los planteamientos del recurrente relativos a la naturaleza jurídica del Banco y de su relación con el trabajador ya fueron tratados al resolver los cargos anteriores. Finalmente el recurrente cuestiona la conclusión del Tribunal en lo concerniente a la prescripción de los salarios moratorios, pero no alcanza a estructurar una acusación sólida y por lo mismo no se estudiará este aspecto del cargo. Por lo discurrido, no demostró el recurrente los errores de hecho que le enrostra al Tribunal. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en casación, a cargo del demandante.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30288 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 30288 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 19 RADICACIÓN No. 30288 Bogotá D.C., Catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor LUIS GUILLERMO MÉNDEZ SANTOS contra la sentencia del 19 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES 1. El demandante promovió el proceso en procura de obtener se declare la nulidad parcial del acta de conciliación celebrada con el demandado el día 1 de julio de 1997, así como el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, con indexación, cancelación de las mesadas en mora, sus reajustes y los intereses moratorios.

También pretende que se reconozcan todos los auxilios ópticos y los educativos, lo mismo que la sanción moratoria, la indemnización por despido la pensión por servicios o en subsidio la pensión sanción. 2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios al Banco desde el 20 de junio de 1974 hasta el 1 de julio de 1997, fecha en que fue despedido por causa de una conciliación ilegal que por lo mismo se traduce en un despido injusto pues las causas invocadas en dicho documento nunca existieron; 2) Que el Banco reconoció a otros trabajadores la pensión reglamentaria aquí reclamada; 3) Que el accionado es una sociedad de economía mixta del orden nacional sometida a las reglas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; 4) Agotó la vía gubernativa. 3.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos de la demanda, manifestó que algunos no eran ciertos y que otros debían probarse. Propuso las excepciones de inexistencia de vicios del acta de conciliación, inexistencia de las obligaciones, compensación y prescripción. 4. El Juez Primero Laboral del Circuito de Popayán mediante sentencia de 19 de agosto de 2004 declaró probada la excepción de prescripción y seguidamente absolvió al demandado.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por el demandante conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la del a quo en lo relativo a la absolución. El ad quem luego de establecer que el Banco al momento de terminar el contrato de trabajo del demandante era una sociedad de economía mixta con una participación estatal inferior al 90% por lo que el régimen aplicable es el propio de los servidores particulares, circunstancia que no varía por el aumento posterior de la participación estatal hasta sobrepasar el porcentaje antes señalado dada la ficción establecida en el decreto de emergencia económica en cuanto dispuso que los trabajadores del Banco seguirían sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de incrementar la mentada participación, consideró que no había lugar a declarar la nulidad del acta de conciliación por cuanto no aparece que en ese documento se hayan comprometido derechos ciertos e indiscutibles pues el trabajador renunció libre y voluntariamente y aceptó la oferta de pensión temporal, anticipada y voluntaria en reemplazo de la estatutaria establecida en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, a la que igualmente renunció expresamente.

Por otra parte, estimó el Tribunal que no había lugar a reconocer los auxilios ópticos y los educativos por cuanto estas prerrogativas están contempladas a favor de los empleados que hayan laborado en entidades oficiales, y el demandante no encaja en esta hipótesis, como antes se vio. Por el mismo motivo no encontró procedente el pago de la pensión de servicios establecida en la Ley 33 de 1985.

En cuanto a la pretensión de salarios moratorios, el juzgador estimó que se había dado el fenómeno de la prescripción porque si el contrato terminó el 1º de julio de 1997 tal derecho debió reclamarse antes del 30 de junio de 2000. III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia revoque la decisión absolutoria del juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones formuladas.

Con dicho objetivo formula cuatro cargos, oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los tres primeros en tanto vienen orientados por la misma vía y desarrollan argumentos similares y complementarios. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar la ley por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 38 de l Decreto 080 de 1976; 2, 4, 3, 11 del Decreto 1730 de 1991 o Estatuto Financiero; 5º del Decreto 3135 de 1968; 1 y 3 del Decreto 1848 de 1969; 11 de la Ley 6ª de 1945; 4, 467, 468, 476 y 492 del C. S. del T.; 797 de 1949; 7 de la Ley 4ª de 1976; 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 94 del reglamento interno de trabajo; 45 de los Estatutos del B. C. H.; 16, 30 a 33, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 4 de la Ley 33 de 1985; 464 del Decreto 410 de 1971; 177 del C. de P. C.; 19 de la Ley 45 de 1990; 19 y 20 del Decreto 130 de 1976; 4, 121, 123, 150.10, 210, 211 de la Carta Política; 31 del Decreto 3130 de 1968; 1740, 1742; 107 del C. S. del T.; 59 de la Ley 23 de 1991; 25 del C. C. A.; 5º numeral 1 de la Ley 57 de 1887; 25 y 27 del Decreto 1050 de 1968; 1502, 1508 y 1515 del C. C.;

Decretos 125 de 1975, 2305 de 1978; 2313 de 1979; 9 y 14 de la Ley 45 de 1923; 38 y 87 de la Ley 489 de 1998; 14 del Código Civil; 22 de la Ley 819 de 2003; 791 de 2002; y 145 del CPT y de la SS. Para demostrar la acusación dice el recurrente que varias de las normas citadas en el cargo clasifican a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado como trabajadores oficiales y por lo mismo titulares de los derechos reclamados en esta demanda.

Seguidamente se refiere a los artículos constitucionales 211, 210 y 121 y al artículo 8 del Decreto 1050 de 1968 para advertir que éste legisla sobre sociedades de economía mixta disponiendo que se rigen por las normas de derecho privado pero agrega la expresión “salvo las excepciones que consagra la ley”, y una de esas excepciones tiene que ver justamente con el organismo demandado toda vez que los artículos 38 del Decreto Ley 080 de 1976 y 2.4.31.1 del Decreto 1730 de 1991 lo clasifican como una sociedad de economía mixta asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, por lo que se configura entonces la violación denunciada toda vez que para la fecha del despido del demandante el Banco ostentaba la condición anotada, presentándose también de paso el quebranto de las reglas contenidas en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, por cuanto el juzgador prefirió dar aplicación a las normas generales sobre las particulares y perdió de vista además que el Decreto 2822 de 1991 fue derogado por el artículo 339 del Decreto 663 de 1993, por ende no podía ser aplicado pues no estaba vigente en el momento que terminó el contrato de trabajo del actor.

Se refiere también el recurrente al acta de conciliación diciendo que en este caso no se dio uno de los presupuestos de dicha actuación como es la existencia previa de un conflicto entre las partes; agrega también que se viola el artículo 1º de la Ley 791 de 2002 que con relación a las nulidades establece una reducción a diez (10) años de todas las prescripciones veintenarias contempladas en el Código Civil, y el artículo 22 del Decreto 819 de 2003 que prevé que la prescripción en las entidades estatales en liquidación empieza a partir de los anuncios establecidos en la ley.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa, en términos generales, las mismas disposiciones del cargo anterior, pero esta vez en la modalidad de aplicación indebida. Para la demostración reitera los argumentos desplegados en el cargo anterior relativos al error del Tribunal de hacer prevalecer las normas generales contenidas en los Decretos 1050 de 1968, 3130 de 1968 y 130 de 1976 sobre las normas especiales de los artículos 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991 o Estatuto Financiero violando así el principio de primacía de la norma particular sobre la general, con mayor razón si aquella es anterior en el tiempo.

TERCER CARGO Denuncia la violación directa por interpretación errónea de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 con relación a los artículos 1 del Decreto 1848 de 1969; 11 de la Ley 6ª de 1945; 467, 468, 476 y 492 del C. S. del T. y un extenso listado de normas que recogen en gran parte las señaladas en los cargos anteriores. Para la demostración empieza trascribiendo los artículos 38 del Decreto 080 de 1976; 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991; 1º del Decreto 020 de 2001; 49 de la Ley 795 de 2003; 5 del Decreto 3135 de 1968 y 87 de la Ley 489 de 1998, luego de lo cual expresa que el error denunciado con respecto a la penúltima norma citada consiste en que el Tribunal haya afirmado que dicha disposición no establece que las sociedades de economía mixta deben precisar en sus estatutos qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos porque el mismo estatuto prevé que tales sociedades se rigen por el derecho privado salvo cuando la participación estatal supera el 90% del capital social caso en el que debe aplicarse el régimen que corresponde a las empresas industriales y comerciales del Estado y sus empleados serán trabajadores oficiales, pero en los supuestos en que no alcance esa participación es obvio que ninguno de sus servidores puede tener la categoría de empleado público.

Explica que el error hermenéutico se configura porque las normas especiales sobre el B. C. H. establecen que éste es una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que quiere decir que mantiene esta condición al margen de cuál sea la participación estatal, y por ende no podía conciliar los derechos de los trabajadores oficiales por expresa prohibición del artículo 53 de la C. P. pues este tipo de entes tienen las mismas prerrogativas de la Nación. La réplica sostiene que la crítica del primer cargo no tiene asidero, porque el Tribunal se refirió a cada una de las normas que se denuncian como infringidas directamente; el planteamiento del segundo cargo se encuentra formulado inadecuadamente; y en cuanto al tercer cargo, no se advierte en el fallo acusado que el Tribunal haya hecho exégesis de las normas denunciadas.

Aparte de lo anterior, prosigue, los cargos no están bien orientados porque la conclusión del Tribunal sobre la naturaleza del banco es esencialmente fáctica. SE CONSIDERA Es pertinente empezar precisando que los cargos no cuestionan los extremos temporales en que, según el Tribunal, se desenvolvió la relación de trabajo, esto es entre el 20 de junio de 1974 y el 26 de junio de 1997.

Dado que los tres cargos vienen propuestos por la vía directa, es de entender que tampoco controvierten lo concerniente a la deducción que hizo el Tribunal del documento de folio 265 en el sentido de que la composición accionaria del demandado en fecha diciembre de 1997 mostraba una participación de capital estatal inferior al 90%. De lo que es posible extraer de los enrevesados argumentos consignados en los cargos que se estudian es dable concluir que la crítica del recurrente se centra en la circunstancia de que el Tribunal haya definido la naturaleza del Banco echando mano de los criterios establecidos en los Decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976, desconociendo que hay unas normas especiales para el caso específico del B. C. H. contenidas en los artículos 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4. 3.1.1 del Decreto Ley 1730 de 1991 que definen al demandado como una sociedad de economía mixta sometida al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, calificación que prevalece al margen de la participación accionaria pues la norma especial prima sobre la general.

Sobre dicho tema ya se ha pronunciado la Corte reiteradamente, siendo suficiente traer a colación lo expresado en la sentencia de casación del 25 de mayo de 2005, radicación 25030, en la que se dijo: “El punto central de la presente controversia es determinar la legislación aplicable al actor en cuanto al derecho a la pensión de jubilación reclamada.

Son varios los casos en los cuales esta Sala ha definido el tema de la calidad de los servidores del Banco demandado y las normas aplicables en tratándose de la pensión de jubilación de quienes se encuentran en circunstancias similares a la del reclamante. Por cuanto en el sub examine no se han presentado argumentos que justifiquen un viraje en la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema, basta citar apartes de algunos de esos fallos, en que se dijo textualmente: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2282 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1.998).

“ Definidos los pilares fácticos sobre los que se encuentra cimentada la sentencia acusada y respecto de los cuales no existe discusión alguna, resulta oportuno recordar que la Corte ha dicho en otros casos similares a este, entre ellos los decididos a través de las sentencias 10876 de 1998 y 15100 de 2001, que el régimen pensional aplicable a trabajadores como la aquí demandante depende de la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria demandada al momento de suscitarse su retiro del servicio, pues si para esa fecha la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial y, por ende, le resulta aplicable la normatividad que regula los derechos prestacionales de tal clase de trabajadores estatales; pero si para el momento de la desvinculación del trabajador, como es el caso de la actora, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como resultado de la variación en la composición de su estructura de capital, el empleado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y, ello, indefectiblemente, conlleva a que el régimen de seguridad social que lo cobije sea el propio de su condición. “Así las cosas, se tiene que la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable a la demandante porque al finalizar sus servicios con el Banco Central Hipotecario -29 de Mayo de 1994 - no tenía la condición de trabajador oficial, toda vez que desde el año de 1991 dicha entidad crediticia pasó a ser una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por lo que para esa fecha la accionante tenía el carácter de trabajador asimilado en lo laboral a particular.”(Rad.15847 – 28 de junio de 2.001).” No se entra en el análisis de las disposiciones mencionadas en el cargo tercero (el Decreto 020 de 2001 y la Ley 795 de 2003), por cuanto su expedición fue posterior al retiro del demandante y por ello no son aplicables al presente caso.

Tampoco hay lugar a abordar el estudio del tema relativo al supuesto desconocimiento del Tribunal del principio de que toda conciliación debe estar antecedida de un conflicto previo, porque el juzgador en ningún momento ignoró ese criterio, fuera de que establecer si en el presente caso hubo o no conflicto previo sería una cuestión eminentemente fáctica.

De igual modo el reparo atinente al quebranto de la Ley 791 de 2002 sobre prescripción no es de recibo, por cuanto tal norma no gobierna esta controversia. Por lo dicho, los cargos no prosperan. CUARTO CARGO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de las normas legales señaladas en los cargos anteriores, más algunas que incluye en esta acusación. Le atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que los empleados del Banco Central Hipotecario tienen el carácter de trabajadores particulares y que por lo mismo están sometidos al régimen laboral privado previsto en Código Sustantivo de Trabajo de la Ley 50 de 1990.

“Dar por demostrado, no estándolo que el régimen jurídico del Banco Central Hipotecario, solamente se podía determinar con base en el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968, y el artículo 2, 3 del Decreto 130 de 1976. “Dar por demostrado sin estarlo que a las sociedades de Economía Mixta del Orden Nacional como el B. C. H. son órganos que se rigen por el Derecho privado solamente siendo también por el Derecho Administrativo Laboral y con referencia al porcentaje que tiene el estado en su composición accionaria.

“Dar por demostrado, no estándolo que hubo en la entidad B. C. H. variación en cuanto a su naturaleza jurídica para 31 de diciembre de 1997, aprobado en Asamblea de 21 de marzo de 1997 y 01 de julio de 1997 época en que celebró el acuerdo conciliatorio, el capital estatal era inferior del 90% con base en la documental de los folios 265 C. 1 y que sólo las acciones del Banco de la República, como persona jurídica de Derecho público tiene origen estatal en la composición accionaria del B. C. H. “Dar por demostrado, no estándolo que el porcentaje social estatal en el B. C. H. es inferior al 90% y que los trabajadores del B. C. H. no son oficiales.

“Dar por demostrado, no estándolo que el Banco demandado tiene menos del 90% de participación estatal y por ello sus actos están sometidos a las reglas del Derecho privado y que los trabajadores del B. C. H. no se rigen por el Derecho Público. “Dar por demostrado, no estándolo que el Banco…estaba facultado para conciliar con sus trabajadores para el 01 de julio de 1997, Que tiene validez por virtud de exclusión para la entidad B. C. H. de la restricción que tenía del artículo 53 del C. P. Y que no se produjo un despido injusto, al conciliar con base el artículo 5 de la ley 50 de 1990.

“No dar por demostrado, estándolo que con la documental 242 a 263 se induce a una desvinculación viciada de nulidad y consecuente calificación de despido injusto y beneficiara (sic) de la pensión vitalicia del artículo 94 del Reglamento interno de Trabajo. “Dar como probado, sin estarlo que obra la figura de la Prescripción.” Yerros derivados de la apreciación equivocada del memorial de reclamación administrativa y de su respuesta, del acta de conciliación, de la demanda inicial del proceso y de su contestación, del reglamento interno de trabajo y del certificado de composición accionaria del B. C. H. Y de la falta de estimación de los estatutos del Banco, del certificado de representación legal del B. C. H., de la carta de la presidente del B. C. H. de fecha agosto de 1997, de los estatutos de la Caja de Previsión del B. C. H., de la recopilación de normas convencionales vigentes y de la oferta o programa de retiro voluntario.

Para la demostración explica que el Tribunal no apreció correctamente los estatutos del Banco (folios 67 a 75) donde se prevé que los trabajadores del Banco son trabajadores oficiales, con excepción del presidente, los vicepresidentes y el secretario general. Reitera el planteamiento hecho en los cargos anteriores en relación con las normas especiales, en particular los artículos 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991, que definen al demandado como una sociedad de economía mixta asimilada al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual descarta que la naturaleza de la entidad solamente puede deducirse por vía de los Decretos 130 de 1976 y 3130 de 1968 que se refieren al porcentaje de participación estatal.

Destaca que hay sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 90%, otras en que este porcentaje es inferior, y un tercer grupo en que la asimilación a empresas industriales y comerciales del Estado no está relacionada con el porcentaje de capital público sino que obedece a una decisión del legislador, como es el caso del B. C. H. Manifiesta que el Tribunal incurrió en un error protuberante al estimar la prueba visible a folio 265 y dar por establecido que entre el 1 de diciembre y el 1 de julio de 1997 el B. C. H. tenía un capital estatal inferior al 90%, porque los documentos de folios 264 a 272 informan quiénes eran los asociados y sus aportes accionarios y el certificado de folio 265 es simplemente un documento amañado del demandado que no corresponde a la verdad real de los accionistas en cuanto al tipo de acciones, aparte de que el juzgador no consideró como participación estatal las acciones del ISS, que para esa fecha era una empresa industrial y comercial del Estado, con porcentajes del 25.127% y 58.24 para un total de 83.36;

Banco del Estado: 14%; Banco Cafetero 1.33%; Banco Ganadero 0.98%; Bancos estatales y Caja de Previsión Social del B. C. H. 4.69%, los cuales suman 90.5%. Con respecto al acta de conciliación, dice el recurrente que los errores del Tribunal son los siguientes: No percatarse de que la persona que firmó dicho documento por parte del Banco no acreditó su condición de representante legal conforme a los Decretos 125 de 1975, 2305 de 1978, 2313 de 1979, entre otros; no darse cuenta de que el acta nació sin que existiera un conflicto previo entre las partes, ni que la negociación aparejó una renuncia de derechos ciertos e indiscutibles, concretamente a la pensión de jubilación del reglamento interno. SE CONSIDERA Desde el punto de vista estrictamente fáctico son dos las cuestiones que fustiga el recurrente: 1) Que el Tribunal haya concluido del documento de folio 265 que la demandada es una sociedad de economía mixta regida por las normas que regulan los particulares; 2) Que no se haya percatado de las condiciones en que se celebró la audiencia de conciliación ni de los defectos que se advierten en dicha diligencia. En cuanto al primer asunto, no se vislumbra por ningún lado el error trascendente del ad quem pues si bien erró al extraer de tal documento “que el capital estatal en dicha sociedad ascendía a un 27.57% y el capital privado era del 72.43%” (folio 40 C. de segunda instancia), cuando en realidad allí se consigna una información diferente, ese dislate no desvirtúa la conclusión central del Tribunal en cuanto a la naturaleza del Banco, porque revisada la prueba de marras se lee que en ella se reporta una participación total del ISS del 83.36%, sin que haya constancia expresa de que los demás accionista sean entidades oficiales o sus aportes puedan ser calificados como de capital estatal; por el contrario, muchas de esas entidades son indudablemente privadas.

Incluso si se admitiera que la participación de la Caja de Previsión Social del B. C. H. (4.69%) pueda ser considerada como pública, tampoco alcanzaría el porcentaje requerido para que aquel fuera asimilado al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Pero es que además el Tribunal para deducir que el demandante estaba sometido al régimen laboral de los trabajadores particulares también adujo que el Decreto 2331 de 1998 así lo dispuso, y este sustento del fallo no es cuestionado en el cargo, por lo que se mantiene incólume.

En lo que tiene que ver con la audiencia de conciliación, dice el recurrente que el Tribunal no se percató de que quien firmó esa diligencia en nombre del Banco no acreditó, con las certificaciones señaladas en la ley, que era su representante legal configurándose por ende el vicio de falta de competencia. Ese planteamiento no lo comparte la Corte por cuanto en materia laboral se tiene como representantes del patrono los que ejerzan funciones de dirección o administración y quienes ejercitan actos con la aquiescencia expresa o tácita del patrono (artículo 32 del C. S. del T.), y el simple hecho de que todos los compromisos adquiridos por quien intervino por el Banco en la diligencia de conciliación hayan sido cumplidos y ejecutados con posterioridad por la entidad, es una muestra rotunda e incontrovertible de que la persona que suscribió el acta estaba facultada para obligar a la entidad y actuó con la autorización del Banco.

De todas formas, en el acta de conciliación el Inspector del Trabajo dejó constancia de que reconocía personería al representante del Banco para actuar en dicha diligencia y por ello resulta plausible colegir que si hizo esa declaración es porque estimó acredita dicha condición. De otro lado, las quejas del recurrente relacionadas con la inexistencia de un conflicto antes de la conciliación y de que el trabajador fue en realidad despedido y que se le reconocieron derechos inferiores a los que le correspondían se quedan en el plano de un simple alegato puesto que no explica cuáles pruebas acreditan una realidad diferente a la que el Tribunal dio por establecida, ni ponen de presente cómo se produjeron los errores achacados.

En todo caso, no puede pasarse por alto que la pensión temporal reconocida por el Banco en el acuerdo conciliatorio ($520.864.43) equivale a más del 80% del último salario promedio ($649.068.46), de donde se sigue que no se produjo el menoscabo de que el recurrente se duele, máxime si se tiene en cuenta que la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo tiene un límite del 75% del último salario promedio y su nacimiento exige no solamente el cumplimiento de un tiempo determinado de servicios sino otros requisitos como la observancia de buena conducta.

Los planteamientos del recurrente relativos a la naturaleza jurídica del Banco y de su relación con el trabajador ya fueron tratados al resolver los cargos anteriores. Finalmente el recurrente cuestiona la conclusión del Tribunal en lo concerniente a la prescripción de los salarios moratorios, pero no alcanza a estructurar una acusación sólida y por lo mismo no se estudiará este aspecto del cargo.

Por lo discurrido, no demostró el recurrente los errores de hecho que le enrostra al Tribunal. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en casación, a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 19 de mayo de 2006, en el proceso ordinario laboral seguido por LUIS GUILLERMO MÉNDEZ SANTOS contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.

Costas, como se dejó dicho. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA S e c r e t a r i a PAGE 23