CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.30286 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No.30286 Acta No. 78 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral promovido por ALBA NIDIA ZULETA VELEZ contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó a la citada sociedad al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde la fecha en que adquirió tal derecho. Como fundamento de su pretensión manifestó que como trabajadora de Manufacturas Uribe se afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. desde el día 1 de octubre de 1996. Como consecuencia a una grave enfermedad le fue amputada su pierna izquierda, lo que le produjo una disminución de la capacidad laboral en un 68.90% según la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Risaralda.

Por lo anterior solicitó la pensión de invalidez la que le fue negada con el argumento de no cumplir con el requisito de las 26 semanas cotizadas según el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. El demandado en la contestación de la demanda, aceptó como ciertos la mayoría de los hechos. Manifestó que a la fecha en que se produjo la invalidez (8 de mayo de 2000), la empresa Manufacturas Uribe se hallaba en mora con Protección S.A., y los aportes adeudados fueron cancelados el 7 de junio de 2000, es decir, después de ocurrido el siniestro.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de mérito de pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. Mediante sentencia del 21 de abril de 2006 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, condenó al demandado a reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de invalidez en el valor que corresponda, a partir del 8 de mayo de 2000 y hacía futuro en forma vitalicia. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en sentencia del 27 de junio del 2006, confirmó el fallo del juzgado. Sostuvo, el Tribunal, con fundamento en el material probatorio, que la actora se encontraba cotizando al sistema de seguridad social integral en el momento en que se produjo su estado de invalidez, es decir que su situación encuadra en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a las 26 semanas de que habla la misma norma, es posible colegir que no se cumple con dicho requisito, pues en el año 1999 solamente se cancelaron aportes por los meses de febrero y marzo y por el año 2000, antes de la estructuración de la invalidez, únicamente se cumplen cotizaciones por dos meses y ocho días: marzo, abril y mayo hasta el día 8.

Pero, agrega, que esa insuficiencia de semanas no conlleva la negación del derecho a cargo de la demandada, pues existiendo los mecanismos para que las Administradoras de los Fondos de Pensiones realicen las acciones de cobro en contra de los empleadores morosos, no es posible librarse del reconocimiento y pago de la pensión argumentando su propia inactividad.

Precisa, que con la expedición de la ley 100 de 1993 se consagraron dos regímenes pensionales, cada uno con su propia individualidad, pero en ninguno de los dos el legislador dispuso como sanción por la mora en el pago de las cotizaciones, nada distinto a responder por el monto de los aportes y de los intereses moratorios causados. Luego con apoyo en los artículos 39 del Decreto 1406 de 1999, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994, 13, 17 y 19 del Decreto 692 de 1994, concluyó que Protección S.A. no cumplió con su obligación, pues a pesar de no haber recibido el pago de los aportes durante un año, no inició las acciones permitidas por la ley, bien para cumplir las previsiones del artículo 12 del Decreto 1161 de 1994, informando a los interesados y las autoridades correspondientes, ora para requerir al empleador y ejecutar la obligación de ser necesario.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “Alcance de la impugnación El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case el fallo acusado para que luego, en sede instancia, revoque la providencia del juez a quo, absolviendo a Protección de todo lo impetrado contra ella.

Para el efecto formuló un solo cargo así: “Único Cargo. Como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 8° del Decreto 1642 de 1995, 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 del Decreto 1406 de 1999, aplicó indebidamente los artículos 38, 39, 40, 41 y 69 (no mencionado por el sentenciador de segundo grado, pero que, sin duda, tuvo que considerar) de la Ley 100 de 1993.

También interpretó erradamente el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 13 y 17 de la Ley 100 de 1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, estos tres últimos en relación con lo dispuesto por los artículos 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y 14, literal h, del Decreto 656 de 1994, y los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993 y 13, 19, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994.

Dejó de aplicar los artículos 20 de la Ley 100 de 1993, 36 del Decreto 692 de 1994 y 53 del Decreto 1406 de 1999.” (Folio 11). En el desarrollo del cargo acoge el hecho que la demandante no cumplía con el número de semanas cotizadas durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la estructuración de su invalidez, pues su patrono se encontraba en mora en el pago de los aportes pertinentes.

En los demás hechos se equivoca el Tribunal al considerar que la ley no señala como sanción al empleador moroso el deber de sufragar de su propio peculio la pensión a que hubiere lugar. Luego de precisar los fines de la seguridad social y los principios de los contratos de seguros y con apoyo en los artículos 13, 22, 38, 39, 40, 41 y 69 de la Ley 100 de 1993, señala que para merecer la pensión de invalidez se requiere que el afiliado que se encontrase cotizando hubiera aportado al menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, o en caso de haber dejado de aportar, que hubiese cotizado al menos 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del susodicho estado de invalidez.

Aclara, que es el patrono tomador del seguro el obligado a pagar cumplidamente las cotizaciones, y si así no lo hace, la entidad aseguradora no está obligada a indemnizar el siniestro, en este caso la pensión de invalidez, la que estará a cargo del empleador, no como una sanción, sino la consecuencia jurídica del incumplimiento del deber de cotizar oportunamente a la entidad aseguradora del riesgo que esa mora patronal dejó desamparado.

En apoyo de sus tesis cita extensos apartes de tres pronunciamientos de esta Corporación. No hubo escrito de oposición. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La decisión del ad quem se fundamenta en los supuestos fácticos de a) La afiliada al Régimen de Ahorro Individual se encontraba cotizando para el momento de la declaración de invalidez el 8 de mayo de 2000, puesto que el ciclo del mes de mayo se canceló “en forma oportuna el 7 de junio del año 2000”; b) que no se pagaron veintiséis cotizaciones en el último año; c) que se había incurrido en mora en el pago de las cotizaciones: en el año 1999 se cancelaron aportes por los meses de febrero y marzo, y en el 2000 se aportaron dos meses y ocho días que son marzo, abril y mayo hasta el día 8; d) que la Administradora de Pensiones no hizo el cobro respectivo.

Respecto a la existencia de cotizaciones en mora hizo este doble planteamiento: - a) Que la mora está prevista como causal de sanción al empleador sólo para efectos del pago de intereses, no para imponerle las prestaciones que deja de recibir del Sistema de Seguridad Social, bajo los siguientes argumentos: “Desde este punto de vista y revisada la extensa legislación que en materia de Seguridad Socia existe para aplicar al caso concreto, no se hallan en contra del empleador que ha incumplido su obligación de realizar su aporte y de los trabajadores a su servicio – artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y artículo 27 Decreto 692 de 1994- más que aquellas sanciones de que tratan los artículos 22 en su inciso final y artículo 23 de la Ley 100 de 1993, 27 inciso 2° y 28 del Decreto 692 de 1994 y 12 inciso 2° del Decreto 1164 de 1994, consistentes en el pago de un interés moratorio”.

(Folio 15). “…..pues está vedado asignar una punición que previamente no aparezca clara, precisa y determinada en la ley porque implicaría trasgresión al mandato superior del Principio de la Legalidad”. (Folio 19). …… “No obstante que esta posición es contraria a la expuesta por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que sostiene que ha de ser el empleador moroso el obligado a reconocer la prestación, debe insistir esta Colegiatura en que la Ley 100 de 1993 en ninguno de sus artículos impone la sanción antedicha al empleador retardado o incumplido”.

(Folio 18). - b) Que la mora en el pago de cotizaciones se deriva de la falta al deber de cobro de la Administradora sin que para nada esa omisión pueda trasladarse en detrimento del trabajador afiliado o de sus causahabientes, bajo las siguientes consideraciones: “Y es que esa mora en los aportes no puede ser razón suficiente para negar la pensión deprecada, se itera, como quiera que ha sido posición sostenida de esta Corporación que existiendo los mecanismos para que las Administradoras de los Fondos de Pensiones realicen las acciones de cobro en contra de los empleados morosos, no es posible librarse del reconocimiento y pago de la misma argumentando su propia inactividad”.

(Folio 14). El censor acusa como equivocadamente interpretadas las normas que regulan la responsabilidad del empleador moroso - artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, artículo 8 del Decreto 1818 de 1996, y el 1406 de 1999, y para lo cual arguye que al trabajador valetudinario no es una sanción, como erradamente lo predica el Tribunal Ad quem, sino la consecuencia jurídica del incumplimiento al deber de cotizar oportunamente; que siendo el sistema de aseguramiento por esencia oneroso, la falta de pago de prima hace que la atención de ese riesgo recae en aquel que primitivamente lo tenía a su cargo, es decir, al patrono.. 1-.

Respecto al primer punto se ha de indicar que es reiterada jurisprudencia de la Sala la imposición al empleador moroso, el deber de cubrir las prestaciones que por su falta al deber de cotizar no le cubre al afiliado o sus beneficiarios la Administradora de Pensiones; ha dicho la Sala: “No resulta lógico ni acorde con la ley, que una entidad encargada de cubrir el riesgo de la muerte, cargue con la responsabilidad de reconocer la pensión a los beneficiarios de quien en vida lo tuvo como afiliado, cuando no recibió de su empleador los correspondientes aportes para dicho riesgo, sino sólo después de que se presentó el infortunio.

Por eso en tales asuntos debe operar con rigor el contenido del artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, según el cual: "..las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentran afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador ".

De este modo, a juicio de la Sala, hace justicia el legislador, porque resultaría injusto imponerle sanción a la entidad aseguradora que no ha recibido las cotizaciones que estaba obligado a cancelar el empleador. “… “Pues bien, sobre el punto esta Sala de la Corte se ha pronunciado reiteradamente exponiendo en términos generales la misma tesis acogida por el ad quem.

Así, en sentencia del 4 de marzo de 2003 (expediente 19610) dijo: “Corresponde precisar que la eventual omisión de la administradora en el adelantamiento de las acciones de cobro ante el no pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones no tiene los efectos que pregona el ataque, referente a que en tal caso será dicha entidad la responsable de las prestaciones económicas que se hubieren causado frente a un pago regular de aportes, pues la ausencia de cancelación de las cotizaciones tiene unas consecuencias distintas previstas en la ley.

En efecto, conforme al artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en el período de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras quedan relevadas de las obligaciones de otorgar las prestaciones económicas, concretamente para el Sistema General de Pensiones, las provenientes de invalidez, vejez y pensión de sobrevivientes.

“La disposición referida fue ratificada por el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año que organizó el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral, al prever que la consecuencia para el empleador de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema es que él responde exclusivamente.

(Rad. 25109 – 21 de febrero de 2006). 2-. No se puede compartir la tesis de la censura de considerar la seguridad social bajo las reglas de los seguros comerciales, primero por cuanto, como bien lo preceptúa el artículo 48 de la Carta Política la Seguridad Social es una responsabilidad del Estado, - en especial para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por riesgo común- quien cumple sus funciones a través de las entidades que se crearon para el efecto como lo son las Administradoras de Pensiones.

Segundo porque el sistema de seguridad social tiene entre sus principios el de la solidaridad, por cuya virtud no existe una exacta correlación entre lo pagado por primas y las prestaciones a recibir, pues estas se han de cubrir no solamente con los recursos aportados a una cuenta individual, sino con los que convergen al sistema, ya por medio del aseguramiento para integrar el capital necesario o por la garantía del Estado de pensiones mínimas, con los aportes de solidaridad.

Pero también es un principio de la seguridad social, introducido explícitamente a la Carta Política, con el acto legislativo Nro. 1 de 2001, de la sostenibilidad financiera del sistema, que se afectaría sensiblemente de admitirse la validez del pago de aportes fuera de plazo para su pago después de ocurrido los siniestros inciertos de la muerte y de la invalidez, trastrocaría las bases del sistema de financiamiento de las prestaciones; ciertamente, si el deber de cotizar está atado a un hecho incierto el resultado es una obligación de aportar de carácter permanente, y sin el cual, los pagos serían oportunistas y respecto al nivel de 26 semanas, siempre insuficientes para cubrir las prestaciones que ofrece el sistema.

Dentro de este contexto el parágrafo del artículo 53 del decreto 1406 de 1999, que prohíbe la imputación al valor de cotizaciones de aquellas cuyo pago se hiciere después de ocurrido el evento, adquiere una dimensión mayor, de instrumento de orden contable, a mecanismo de realización de la sostenibilidad financiera. Si el cobro de las cotizaciones luego de la muerte o de la invalidez, ora con la interposición de la acción ejecutiva, ora con el recaudo coactivo, no puede convalidar lo que carece per se de validez, no puede ser invocado para dar por acreditados unos aportes que efectivamente no ingresaron al sistema, sino que jurídicamente no deben ingresar, pues son deudas, jurídicamente, de imposible cobro.

De esta manera el cargo es fundado pero no tiene prosperidad por lo siguiente: Si bien el afiliado venía haciendo pago efectivo de las cotizaciones para la época en la que se estructuró la invalidez, también es cierto, que las del año 1999 las cubrió al iniciar el año siguiente, y de este, sólo había cubierto dos meses y ocho días, antes del infortunio, pero esta circunstancia no le priva de su condición de cotizante activo, en los términos preceptuados por el artículo 13 del Decreto 692 de 1994: Artículo 13: Permanencia de la afiliación: La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones Y, ajustado a esta disposición la Sala ha enseñado: El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde, sino que puede llevar a la en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen Establecido el anterior supuesto la norma que regula el derecho a la pensión de sobrevivientes es la del literal a) del artículo 39, por remisión que a este hace el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, que exige una densidad de cotizaciones de 26 semanas efectuadas en cualquier tiempo; la diferencia que el legislador marca entre quien se encontraba cotizando y el que no, es justamente limitar el arco de tiempo a considerar para efecto de estimar las cotizaciones válidas.

En el presente caso la actora había cotizado al sistema 466.33 semanas (Folios 12 y 43), de las cuales 94.2857 a Protección (Folios 21 a 34 y 55 y 56). Por lo dicho el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 27 de junio de 2006, en el proceso seguido por ALBA NIDIA ZULETA VELEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. –PROTECCIÓN S.A. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Eduardo López Villegas aclAracion de voto parcial ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30286 ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la mayoría de la Sala, me permito aclarar mi voto en el presente asunto, por las razones que paso a exponer: Si bien es cierto que comparto la decisión tomada por la Sala en este asunto, me permito aclarar mi voto, en cuanto a que se estimó fundado el cargo, aunque sin prosperidad por otros motivos, pues en mi concepto, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que estima la mayoría de la Sala, toda vez que, como ya lo he manifestado en diversas oportunidades, en casos similares al ahora debatido, en mi opinión el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido reglamentado íntegramente en lo que respecta a la afiliación, cotizaciones y recaudación de aportes, en los Decretos 692 de 1994, 1642 de 1995, 1161 de 1994, 1818 de 1996, 326 de 1996 y 1406 de 1999, sin que en ninguno de tales ordenamientos se hubiere dispuesto, como sanción, que el empleador moroso asuma la pensión que ha debido corresponderle al afiliado, en caso de haber cumplido cabalmente con su obligación de cotizar al fondo de pensiones correspondiente, como sí lo hacía la añeja reglamentación del ISS, para el sistema de prima media con prestación definida.

A mi modo de ver, la postura de la mayoría de la Sala en el presente asunto, respecto a los efectos de la mora en las cotizaciones, contraría el principio de universalidad que rige para el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regulado en la Ley 100 de 1993, y no garantiza al afiliado su derecho irrenunciable a la seguridad social, al depositar en el empleador moroso, en la mayoría de los casos insolvente, la obligación de cubrir unas prestaciones económicas onerosas, que no está en capacidad de asumir, y que, a la postre, no garantiza en ningún modo la cobertura de todas las contingencias a que obliga principio de integralidad, que también rige al nuevo sistema.

El equilibrio financiero del sistema, que se ha esgrimido como razón fundamental para asumir la solución que se ha dado en asuntos como el presente, y que se basa exclusivamente en el carácter contributivo del mismo, se encuentra garantizado dentro del mismo ordenamiento, a través de las facultades recaudadoras otorgadas a las entidades administradoras, las sanciones económicas previstas para el empleador incumplido y la imputación de pago, entre otras, que, a no dudarlo, mitigan el retrazo en el ingreso al sistema de los recursos de financiación de las prestaciones.

Indudablemente, dicho equilibrio se ve afectado por la negligencia de las administradoras de pensiones en obtener oportunamente los recaudos. Equilibrio que no se puede restaurar, relevando a estos entes de su obligación de reconocer las prestaciones a que se comprometieron desde el momento mismo de la afiliación, y dejando, de contera, desprotegido al asegurado, que, las más de las veces, ha cumplido con lo que le corresponde de acuerdo a la ley.

Por último, igualmente considero que no se pueden aplicar al nuevo sistema de seguridad social, las viejas reglas del anterior, basado esencialmente en la subrogación paulatina del empleador, de ciertas obligaciones que provisionalmente fueron establecidas a su cargo, por no existir en el país una entidad que las asumiera, hasta la expedición de la Ley 90 de 1946.

El nuevo sistema de seguridad integral se basa en principios como la universalidad, solidaridad, integralidad y unidad que tienden a garantizar a todas las personas la cobertura de todas las contingencias, que obligan a optar por otras soluciones diferentes a las de hacer inviable la subrogación del empleador, y que, antes que sancionar al moroso, lo que hacen es dejar en la desprotección al afiliado.

A mi modo de ver, entonces, los fundamentos de las decisión del Tribunal son acertados, por lo que debían ser acogidos, sin que fuera necesario entrar a hacer otras consideraciones para sustentar la decisión, como se hizo. Atentamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Aclaración de voto Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 30286 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandada: Administradora de Pensiones Porvenir.

Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre la mora en el pago de las cotizaciones de seguridad social, pro lo que paso a indicar, previo señalamiento de las diferencias conceptuales que están en el fondo de la controversia. a. Aspectos conceptuales previos. 1.

Concepción laboral de la seguridad social en pensiones. La resolución de la disyuntiva que se plantea en el sub lite, la del incumplimiento de las obligaciones tanto del empleador, como de la administradora de pensiones, haciendo recaer sobre el primero la carga de la protección, responde a una concepción de seguridad social propia de su primera evolución, cuando estaba a cargo de las empresas, que se resiste, por inercia conceptual, a dejar el lugar al de un sistema integral y especializado, de la Ley 100 de 1993.

No ha de caber duda que la intención del legislador al expedir la Ley 100 de 1993, es el de crear un sistema administrado por instituciones especializadas que ofrezcan garantías de seguridad y perdurabilidad en el pago de las prestaciones de los afiliados. Para 1993 en cumplimiento del mandato expreso al Estado del artículo 48 de la Carta Política, de asumir la dirección del servicio público de la seguridad social, y en razón a la maduración por décadas de las instituciones de seguridad social, se estaba en condiciones de superar aquel esquema, de una seguridad social cuyo eje central es la empresa, y el que pervive por empeño de jurisprudencias que no comparto; ciertamente a ello conduce la decisión de la que me aparto, pues aunque el empleador y la administradora incumplen sus deberes, el primero de retenedor y contribuyente, y la segunda de recaudara, la Sala sólo hace recaer las consecuencias adversas sobre el primero, sacando de contera al afiliado de la protección del sistema. 2.

Compresión limitada del concepto de la cotización del afiliado al sistema de seguridad social El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar desplegando la actividad económica por la que la se causa la contribución. La causación de la cotización genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago; esta es prueba de la existencia de la cotización para el afiliado frente a la entidad administradora.

El deber de pago de la cotización está radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993) y en la entidad administradora, a la que le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993). Es en razón a la naturaleza de la cotización, que el Estatuto de recaudos el ISS, el decreto 2665 de 1988, establece que, causada la cotización esta existe hasta cuando sea declarada su inexistencia, para cuando ya no es posible jurídicamente, o materialmente, hacer de ese crédito por cobrar un ingreso efectivo para el financiamiento de la prestación. Y por esa misma razón, que las pólizas de aseguramiento de las administradoras de pensiones de la integración del capital para cubrir la pensión de sobrevivientes, la definición del cotizante no se hace depender del pago efectivo del aporte.

Así, entonces, se ha de tener por válida una cotización, de manera provisional, cuando le genera a la administradora un crédito, de lo cual se sigue, la validez definitiva, cuando ingresa de manera efectiva al fondo de pensiones, o su inexistencia cuando el valor respectivo no es rescatable, ya porque no es posible ejecutar su cobro, o no se puede jurídicamente admitir su pago, por acaecimiento del siniestro. 3.

Comprensión del papel de las administradoras de pensiones como establecimientos financieros Le lectura de las normas que regulan las administradoras de pensiones, desde la perspectiva constitucional y legal de la seguridad social, han de conducir a considerar a las administradoras de pensiones, por encima de su regulación financiera, entidades de servicio publico; y darles ese contenido a las regulaciones que provienen del Estatuto Organizo de las Entidades Financieras, dentro del cual se enmarcan.

Y esto se refleja en el punto que ahora se controvierte, es que no se trata de verificar el estado del los recursos pagados, y sólo respecto a ellos hacer consideraciones en torno a la “ sostenibilidad financiera” del sistema, sino a los recursos que debieron haber ingresado pro virtud de un diligente gestión de la administradora, recabado los recursos causados por su afiliado. b. Consecuencias de una concepción de la responsabilidad de las administradoras desde la perspectiva de la seguridad social. 1.

Las administradoras de pensiones son entidades que gestionan el servicio público de la seguridad de social y por lo que está a su cargo, en lo que aquí concierne, y como lo dispone el artículo 14 del Decreto 656 de 1994 h) Adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas, en desarrollo de lo previsto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1994.

Y cuando, se falta a ese deber, es que se ha de derivar a la administradora, lo que para el efecto prevé el artículo 21 del Decreto 656 de 1994: En general, corresponderá a las administradoras asumir pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora.

Al darse aplicación a esta disposición se realiza el desideratum del legislador de conducir al sistema el reconocimiento y pago de las prestaciones de seguridad social, superando la situación que encerraba el estado de cosas anterior, el de que estas quedaran a cargo de las empresas o de los particulares, que por significan una solución precaria e incierta, en comparación a la que ha de ofrecer el sistema: la de administradoras de pensiones sólidas, calificadas para prestar el servicio, con capacidad para gestionar un esquema de financiero que permita solventar obligaciones de largo plazo. 2.

El equilibrio financiero del sistema de seguridad social se logra con una interpretación útil y armónica del haz de normas que imponen deberes a 1) las administradoras de recaudar el pago de los aportes para garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993); 2) el deber de pago de la cotización radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993), cuyo cumplimiento lo ha se asegurar la administradora; 3) el deber del afiliado de cotizar, entendiendo que en lo que a él corresponde en tratándose de trabajador subordinado, se cumple, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa, y su satisfacción se hace completa cuando el contribuyente, voluntaria o mediante coacción jurídica, realiza el pago.

El equilibrio de los deberes tiene su correlato en el de las consecuencias derivadas del incumplimiento; desde el punto de vista normativo son claras y expresas las que le acarrea al empleador su conducta morosa del empleador, la del pago de intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993; y eventualmente cuando no se remitan las sumas descontadas a la seguridad social, a las conductas punibles a que hubiere lugar, como lo hace explícito el artículo 7 de la Ley 828 de 2003.467 Para el administrador de pensiones las consecuencias son las de tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, era expreso en el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, y además que ya no sea jurídicamente cobrables, porque su pago se haga después de ocurrido el siniestro, como se precisa adelante.

Aunque esta disposición no esté explícita en las que regulan las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual, tiene aquí vigencia, pues no de otra manera podría fundamentarse la obligación que tiene las administradoras de asumir contra su patrimonio, de manera provisional, el pago de las pensiones, mientras da cabal cumplimiento a sus obligaciones de recaudo como lo dispone el artículo 21 del Decreto 656 ya aludido; por lo demás, tal es la consecuencia de atender la naturaleza de las cotizaciones, en los términos atrás indicados.

El equilibrio financiero para el sistema es el resultado del pago voluntario de los aportes, o de la exigencia compulsiva del mismo, y la eficacia del deber del cobro, derivando consecuencias de su incumplimiento. Corresponde a la Sala deducir responsabilidades, por la vía de la validez de las cotizaciones hasta que éstas se declaren irrecuperables, a las entidades administradoras de pensiones que incumplen totalmente con sus obligaciones de cobro, no constituyendo en mora al empleador, de conformidad con los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, y el cobro coactivo de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Las cotizaciones causadas mas no pagadas deberán contar para cuando se deba determinar si se cumple o no con la densidad de cotizaciones, de manera provisional hasta tanto no sean pagadas debidamente o establecido que son inexistentes, lapso en el que las prestaciones pensionales se reconocerán con igual carácter provisional. El pago que se hace por fuera del plazo no necesariamente conduce a la invalidez de la cotización; es válido el pago inoportuno cuando este se realiza antes de que ocurra el evento de la muerte o de la invalidez, y no como genéricamente lo predica la Sala luego de ocurrida la contingencia para la cual fue afiliado el trabajador.

Los aportes efectuados después de que el trabajador reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez se han de tener en cuenta para determinar su monto. Si bien he sostenido la tesis de la naturaleza de aseguramiento especial de la seguridad social y por diferenciación con los seguros comerciales, para efectos de determinar las consecuencias de la mora respecto a la afiliación o a la condición de cotizante de manera que no puede conducir a una desafiliación automática, ni a la perdida de la calidad de activo, o a la subrogación fallida del riesgo que hace volver la responsabilidad al empleador.

Pero he de precisar, como lo hace la sentencia de la Sala, que ello no puede conducir a considerar que la mora en el pago de cotizaciones siempre se puede purgar, pues de aceptarse, se afectaría el valor constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema; la admisión de la validez del pago de aportes después de ocurrido los siniestros inciertos de la muerte y de la invalidez, trastrocaría las bases del sistema de financiamiento de las prestaciones; ciertamente, si el deber de cotizar está atado a un hecho incierto el resultado es una obligación de aportar de carácter permanente, y sin el cual, los pagos serían oportunistas y – respecto al nivel de 26 semanas, siempre insuficientes para cubrir las prestaciones que ofrece el sistema. 5.

La tesis de la sanción al empleador por su mora en el pago de cotizaciones invoca sentencias antecedentes, en que se aborda la responsabilidad del empleador moroso, que aunque no es materia del sub lite, he de señalar el argumento principal que me ha llevado a apartarme de dicha postura: No existe norma que imponga el deber o la sanción para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social que no cubra el sistema por razón de la mora suya en el pago de los aportes, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para que se imponga una sanción, la que por su naturaleza ha de tener por fuente la ley y no la jurisprudencia; no corresponde a los jueces crear una de tal dimensión, menos si es para una de las partes – y no para otras - de la relación jurídica de seguridad social, y con menor razón, si la intención normativa fue contraria a consagrarla, como se advierte de la lectura cuidadosa de las normas respectivas.

Es tan frágil el fundamento normativo para imponer sanciones, que la Sala acude a las previstas para el Sistema de Seguridad Social en Salud, y respecto a las cuales había declarado que el Juez Ad quem se había equivocado al aplicarlas en materia pensional. Dijo la Sala en Sentencia del 17 de septiembre de 2003, radicación 20903: Pero yerra en darle aplicación a ellas en el sub lite, por cuanto las normas del sistema general de salud en ningún caso contemplan la obligación de reconocer una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del trabajador, ni tampoco la debe contemplar por cuanto esta es una prestación propia del sistema general de pensiones. - Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS