SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 30280 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 30280 Acta N° 32 Bogotá D.C, veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. –AVIANCA-- contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 15 de mayo de 2006, en el proceso adelantado contra la recurrente por ÉDGAR JARAMILLO HERNÁNDEZ.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, Edgar Jaramillo Hernández demandó a la sociedad Avianca, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle desde el 10 de noviembre de 2001 y en forma indexada, la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada entre el 1º de abril de 1966 y el 2 de febrero de 1984, es decir por 17 años, 10 meses y 1 día, retirándose voluntariamente de su cargo; que nació el 30 de octubre de 1941; que solicitó a la empresa el pago de la pensión sin que le hubieran respondido; que devengaba un salario superior al salario mínimo legal vigente en 1984 y que su salario promedio que devengó en el último año de servicios sufrió la pérdida de su poder adquisitivo.

II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA. La demandada admitió los extremos temporales del contrato de trabajo afirmados por el actor, así como su retiro voluntario de la empresa. Se opuso a las pretensiones de su ex-servidor, ya que durante su vinculación estuvo afiliado al ISS, entidad que es la obligada a reconocerle la pensión de vejez. Propuso las excepciones de inexistencia de los derechos que se demandan; carencia de acción y de derecho y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue proferida el 8 de marzo de 2005 y con ella el Juzgado declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, a quien condenó a pagar al actor la pensión restringida de jubilación desde el 30 de octubre de 2001, lo mismo que las costas de la instancia. IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada el proceso pasó al Tribunal Superior de Cali, Corporación que a través de la decisión recurrida en casación, confirmó la de primer grado, dejando a cargo de la apelante las costas de la alzada.

El Tribunal dio por establecido que el demandante trabajó al servicio de la demandada entre el 1º de abril de 1966 y el 2 de febrero de 1984, cuando se retiró voluntariamente de su empleo, fecha para la cual se encontraba en vigencia el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuyos requisitos para acceder a la pensión restringida por retiro voluntario, encontró acreditados, faltándole tan solo el cumplimiento de la edad de 60 años, lo cual ocurrió el 30 de octubre de 2001.

Consideró, por tanto, que Avianca estaba obligada a pagar la pensión reclamada, ya que no continuó “cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES., a nombre del actor después de su retiro, ya que sólo se acreditan cotizaciones por el período comprendido entre el 1º de enero de 1973 hasta el 2 de febrero de 1984”, cuando el demandante se desvinculó. Seguidamente destacó que acogía la tesis según la cual la pensión por retiro voluntario no quedó “abolida por la expiración del término 10 (sic) años contados desde cuando el Instituto de los Seguros Sociales asumió los riesgos de vejez, pues el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, continuó vigente a pesar del transcurso del término 10 (sic) años, ya que esta norma no establecía ninguna condición o plazo de vigencia, ni condiciona el derecho a la afiliación del I.S.S.”.

El Tribunal respaldó su aseveración con apartes de la sentencia de casación del 30 de octubre de 1990, los cuales reprodujo. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia, para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se le absuelva de la pretensión formulada en su contra. Con ese propósito expone dos cargos, replicados, que aunque dirigidos por diferentes vías, se decidirán de manera conjunta dado que en lo fundamental muestran el mismo planteamiento.

VI. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 12 y 14 de la ley 6ª de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966) y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración advierte que desde sus orígenes el régimen de pensiones a cargo del empleador fue concebido transitoriamente mientras el sistema de Seguridad Social tomaba a su cargo la atención de los riesgos laborales, de acuerdo con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Que para precaver los traumatismos propios del tránsito de un régimen a otro, el artículo 76 de la ley 90 de 1946, dispuso que los trabajadores que al momento en que el ISS asuma el riesgo de vejez, tuviesen cuando menos 10 años de servicio en empresas obligadas a jubilar a sus trabajadores, no podrían quedar en la nueva regulación en condiciones inferiores a las que tuviesen en el régimen de prestaciones patronales, por lo cual los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, establecieron normas especiales en beneficio de los trabajadores con 15 o más años de antigüedad o con más de 10 años al servicio de una misma empresa que tuviera la carga de pensionarlos, quedando en claro que aquellos trabajadores que tuviesen menos de 10 años de servicios en una empresa, quedarían sujetos incondicional y absolutamente a los reglamentos expedidos por la Seguridad Social en torno al riesgo de vejez.

Reproduce los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y expresa que de acuerdo con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en aquellas regiones donde la Seguridad Social fuera asumiendo los riesgos laborales, entre ellos el de vejez, una vez realizadas las cotizaciones pertinentes, el reglamento de la seguridad social entraría a aplicarse y a contrario sensu, se dejarían de aplicar las disposiciones anteriores que consagraban la correspondiente prestación patronal o empresarial.

Destaca que el actor llevaba menos de 10 años de servicio cuando el ISS asumió el riesgo de vejez en Cali el 1º de enero de 1967, entidad a la cual lo afilió y cotizó para él mientras que éste quiso permanecer a su servicio, por lo cual es evidente que la citada entidad de previsión social la había subrogado en el riesgo de vejez del actor, además de que como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario, de manera que si éste se retira sin haber cumplido el número de cotizaciones que le permitirían exigir del Seguro Social la pensión de vejez, debe correr con las consecuencias de su comportamiento.

Expresa que ni siquiera el hecho de que al momento de su retiro el demandante llevara más de 15 años de servicios le da fuerza a la tesis del Tribunal, pues de acuerdo con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, cumplidas las condiciones de subrogación, dejarían de aplicarse las disposiciones anteriores, además de que tampoco puede afirmarse que el Decreto 3041 de 1966 no podía derogar ni modificar la Ley 171 de 1961, “pues lo realmente cierto es que el susodicho Decreto 3041 constituía un desarrollo normativo de la Ley 90 de 1946 (orgánica de la Seguridad Social) la que, como también ya se analizó con detenimiento, preveía una naturaleza eminentemente transitoria para las pensiones a cargo del patrono y que en su artículo 76 contemplaba un régimen especial y exclusivo sólo para aquellos empleados que tuviesen más de 10 años de servicios para su patrono en el instante en que éste pudiese subrogar el riesgo de vejez en una entidad de seguridad social, particularidad debidamente consagrada en los artículos 60 y 61 del citado Acuerdo 224”.

Rechaza la exigencia del Tribunal en el sentido de que la empresa no continuó cotizando al ISS después del retiro del trabajador, ya que dicha imposición “sólo operaba si el funcionario Jaramillo hubiese contado con más de 10 años de antigüedad al momento en que la Seguridad Social asumió el riesgo de vejez en Cali, de conformidad con lo dispuesto por los varias veces mencionados artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año)”.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida indirecta del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y como consecuencia la falta de aplicación de los artículos 12 y 14 de la ley 6ª de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral.

Asevera que por haber apreciado equivocadamente unos medios de pruebas, así como por haber dejado de apreciar otro, todos los cuales singulariza y detalla, el Tribunal cometió tres errores de hecho, que en lo esencial apuntan a demostrar que la empresa afilió al demandante desde el mismo momento en que el ISS comenzó la cobertura del riesgo de vejez en Cali.

En la demostración se ocupa de cada uno de los medios de convicción que denuncia y asevera que como consecuencia de los defectos de valoración probatoria de que lo acusa, el Tribunal se equivocó en su conclusión, ya que de no haber incurrido en los desatinos que le enrostra, hubiera observado que cuando el ISS comenzó su cobertura en Cali el demandante llevaba menos de 10 años de servicio y que en tal condición no estaba obligada al pago de la pensión reclamada, por haber sido subrogada en el pago de esa prestación por la citada entidad de previsión social.

VIII. LA RÉPLICA En cuanto al primer cargo, alega que el artículo 8º de la ley 171 de 1961 no fue derogado por el Decreto 3041 de 1966, sino que su modificación o subrogación sólo operó con el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, por lo que estaba vigente cuando el actor se retiró del servicio, además de consagrar un derecho pensional autónomo y no condicionado.

Respecto del segundo, anota que el Tribunal no incurrió en error alguno, por lo que la sentencia no puede ser quebrantada. IX. SE CONSIDERA La censura propone a la Corte el tema relativo a los alcances de la subrogación por el ISS de las pensiones por retiro voluntario frente a un trabajador que al momento de la asunción del riesgo de vejez por parte de la citada entidad tenía menos de diez años al servicio de su empleador.

En realidad, desde ya advierte la Corte que le asiste razón a la acusación en su planteamiento, pues para ese específico contingente de trabajadores y en lo que tiene que ver con las pensiones restringidas por voluntario que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la subrogación del riesgo quedó radicada definitivamente en cabeza del Instituto de Seguros Sociales.

Así quedó explicado en la sentencia del 6 de mayo de 2004, radicación 21834, en la que se dijo: “ Ahora bien, en cuanto atañe a la pensión de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio y su incidencia con la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto de los Seguros Sociales, ya la Corte, en reiteradas oportunidades ha precisado que ese crédito social previsto en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, no perdió vigencia y aplicación por haber entrado a regir el sistema pensional del seguro social.

Al respecto es pertinente rememorar lo expuesto, entre otras, en la sentencia del 20 de febrero de 2002, radicación 16855 y reiterada en la del 28 de octubre del mismo año, radicación 18466, a saber: ‘ (…) Empieza la Sala por anotar que el hecho de haber cumplido la demandada con su obligación de afiliar al actor al Instituto de los Seguros Sociales desde el mismo momento en que empezó a operar en el país la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal situación no conlleva ipso facto a que se libere de la prestación pretendida, pues, como lo ha reiterado la Corporación, no es cierto que el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que estableció la llamada pensión sanción y la pensión por retiro voluntario, haya perdido vigencia y aplicación por la circunstancia de haber entrado a operar el sistema pensional del Seguro Social, ya que a pesar de que el sistema estuvo orientado a liberar al empleador de las pensiones patronales, la asunción y la sustitución de los ries​gos por el Seguro Social no operó en abstracto, de manera general, sino en forma particular y concreta, para cada caso.

“En torno al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del Instituto de los Seguros Sociales y que en otrora le correspondía al empleador bajo la denominación de pensión de jubilación, ya la Corte ha fijado su posición al respecto, precisando el alcance del artículo 76 de la ley 90 de 1946, cuando en sentencia del 17 de marzo de 1998, radicación 10365, se dijo: “Si bien el legislador, mediante la Ley 90 de 1946, diseñó a cargo del ente gestor de los seguros sociales, las prestaciones antaño correspondientes a los empleadores, atinentes al riesgo de vejez, sobre las bases de un sistema obligatorio y contributivo en el que las pensiones no se originaran simplemente por un tiempo de servicios, sino mediante los aportes de los afiliados, no es menos cierto que esa misma normatividad dejó a salvo las situaciones de quienes al momento de la asunción de los riesgos por el nuevo régimen, tuvieren más de 10 años de antigüedad en la empresa respectiva, los que individualmente considerados no podían ser desmejorados en los beneficios estatuidos en la legislación anterior.

“Así lo dispuso expresa, clara y categóricamente el inciso segundo del artículo 76 de la prenombrada Ley 90, cuyo tenor es el siguiente: “ En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquéllos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley”.

“El postulado normativo transcrito inspiró el reglamento general de pensiones del I.S.S., contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el gobierno mediante decreto 3041 de 1966. Así se ve reflejado claramente en sus artículos 59 a 62, los que dejaron incólume el monto de pensión de jubilación establecido en la legislación anterior para quienes al momento de iniciación de la obligación de aseguramiento al sistema del I.S.S. tenían 10 o más años de servicios a la respectiva empresa.

“En el caso objeto de examen esta exigencia se cumplió pues el primero de enero de 1967 el demandante contaba con 10 años y 28 días de servicio al empresario demandado. En estas condiciones, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que no solamente no fue derogada para este contingente por las regulaciones del Instituto de Seguros Sociales, sino salvaguardada por ella, para quienes, como el actor, reunieron los requisitos de tiempo de servicios y retiro voluntario durante los diez primeros años de vigencia de los reglamentos.

“En efecto, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (artículo 1 del decreto 3041 de 1966) es del siguiente tenor: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el código sustantivo del trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en éste seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez; y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

“Tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado entendieron que esta misma consecuencia era aplicable a quienes en ese momento de iniciación de la obligación de aseguramiento tenían diez o más años de servicios al empleador respectivo. De ahí porqué la segunda Corporación anuló el artículo 62 del mismo acuerdo, dado que en los términos del artículo 76 de la ley 90 de 1946, de obligatorio acatamiento, cuando el seguro social asumiera estos riesgos, no podría hacerlo en condiciones más gravosas que las reguladas por las normas vigentes en ese momento, para quienes ya tenían en el instante de la asunción diez o más años de antigüedad a la empresa.

Como en el caso sub examine la ley 171 de 1961 estaba vigente a la fecha de expedición del citado Acuerdo 224 de 1966, no podía agravar (para los afiliados que se encontraban en las previsiones descritas) las condiciones pensionales estatuidas en aquélla normatividad. “No obstante, si se estimare que la situación del demandante no encuadra en la hipótesis del artículo 60 sino en la del 61 ibídem, no puede perderse de vista que de conformidad con el parágrafo de la misma, “Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte”.

Se sigue de lo dicho que como el promotor del proceso cumplió los 15 años de servicios y se retiró voluntariamente durante los dos primeros lustros de imperio del seguro de I.V.M., se causó en su favor la pensión restringida deprecada, exigible al cumplimiento de la edad, porque aquella normatividad le ampara su derecho, sin que tuviera que permanecer en la empresa si no lo deseaba, razón por la cual es explicable que se haya retirado voluntariamente desde entonces.

“Adicionalmente, la Corporación con insistencia ha precisado, que para acceder a la pensión restringida de jubilación regulada por el artículo 8º de la ley 171 de 1961, durante el periodo de transición del régimen a cargo de los empleadores y la asunción del riesgo de vejez por el ISS., se hace necesario que al 1º enero de 1967 el trabajador hubiera completado 10 años de servicio a una empresa de capital no inferior a $800.000.oo.

(Sentencias de octubre 25 de 1996, radicación 8598, del 29 de enero de 1997, radicación 9221; del 28 de abril de 1998, radicación 10548, entre otras). “Por lo tanto, descendiendo al caso de que se trata, concluye la Corte que al acceder el Tribunal a la pensión restringida de jubilación solicitada por el demandante, no se transgredió ninguna de las preceptivas que denuncia el censor en el cargo, en la medida en que si éste ingresó al servicio de la sociedad demandada el día 17 de marzo de 1953 y el Instituto de los seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla el día 1º de febrero de 1969, cuyas situaciones fácticas no aparecen discutidas, ninguna duda puede existir que estamos en presencia de un asalariado que pertenece a aquel contingente de trabajadores con más de diez (10) años de servicio, cuya carga en asumir el crédito social solicitado le incumbe a la demandada.

“En el anterior orden de ideas, ninguna incidencia tiene para efectos de conseguir el propósito que busca el impugnante, el que aparezca demostrado que el actor confesara que la sociedad demandada lo afilió al Instituto de los Seguros Sociales para el riesgo de vejez el 1º de febrero de 1969, o sea, desde que tal entidad de seguridad social asumió el riesgo en la ciudad de Barranquilla, y que estuvo afiliado y cotizando hasta la fecha en que se retiró voluntariamente del servicio de la demandada; pues tal circunstancia, por lo precisado en las sentencias de la Corte que se han traído a colación, no exime a la sociedad demandada de asumir la obligación pensional reclamada.

“ En el asunto bajo examen es indiscutible que el demandante ingresó a laborar al servicio de la demandada el 1º de abril de 1966 y que fue afiliado por Avianca al ISS desde el 1º de enero de 1967, como se observa en las documentales de folios 35 y 36, lo cual refleja claramente que cuando fue afiliado a dicha entidad de previsión contaba con menos de 10 años de servicio, situación fáctica que lo excluye del campo de aplicación de la pensión por retiro voluntario que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

La acusación es fundada y por tanto se casará la sentencia y en sede de instancia, para la cual también resultan pertinentes las consideraciones expuestas en casación, se revocará la decisión de primer grado y en su lugar se absolverá a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario.

Las de primera y segunda instancia son a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 15 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por ÉDGAR JARAMILLO HERNÁNDEZ contra la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. –AVIANCA--.

En instancia, REVOCA la sentencia de primer grado proferida el 8 de marzo por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar ABSUELVE a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Costas como se indicó en la parte motiva.. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 8