CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.30273 P/.Luís Norberto Meléndez Villamizar y otros D/.Hurto calificado y otros Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No.30273 P/. Luís Norberto Meléndez Villamizar y otros D/.Hurto calificado y otros Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 30273 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 411 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre el recurso extraordinario de casación que interpusiera el procesado Luis Norberto Meléndez Villamizar contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Villavicencio en marzo 28 de 2008 que lo condenó -entre otros- a la pena principal de 88 meses y 17 días de prisión por los punibles de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas, violencia contra servidor público, lesiones personales y daño en bien ajeno, así como a la de multa en cantidad de dos unidades por el delito de falsedad personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: El 7 de abril de 2005 penetró al establecimiento comercial Celcom Ltda. de la calle 36 con carrera 30 de Villavicencio un grupo de sujetos que con armas de fuego despojaron de la suya al vigilante e intimidaron a los empleados y usuarios que allí se hallaban quitándole a éstos sus teléfonos celulares y a aquéllos el dinero recaudado.
Sin embargo cuando pretendían la retirada fueron enfrentados por agentes de policía, pero al ser éstos repelidos resultaron heridos en el cruce de fuego los asaltantes John Fredy Cubides Gamboa y Luis Norberto Meléndez Villamizar, así como una transeúnte a quien además se le causaron daños a su vehículo. Capturados en esas condiciones los citados y habiéndose identificado Meléndez Villamizar como Andrés Pérez, se inició la correspondiente investigación vinculándose a los sindicados mediante diligencia de indagatoria para luego afectárseles con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado y agravado en resolución del 15 de abril de ese año. Adelantada la instrucción y dictada la providencia que la clausuró los procesados solicitaron el proferimiento de fallo anticipado en virtud de lo cual se realizó la correspondiente diligencia, mas como tal acto fuera improbado por el juzgado de conocimiento en auto del 8 de noviembre de 2005, se efectuó nuevamente formulación de cargos el 3 de mayo de 2006 aceptando los procesados su participación y responsabilidad en los delitos de hurto calificado (art. 240, numeral 1º e inciso 2º del Código Penal) y agravado (art. 241, numerales 10 y 11 ídem); fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (art. 365, numerales 1, 2 y 3 del Código Penal); daño en bien ajeno (art. 265); violencia contra servidor público (art. 429) y lesiones personales (arts. 111 y 112 ídem), adicionándose al ahora recurrente el cargo por el punible de falsedad personal descrito en el artículo 296 de la Ley 599 de 2000.
En tal virtud el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio dictó en agosto 31 de 2006 sentencia anticipada condenando a los procesados a la pena principal de 92 meses de prisión como autores de los delitos cuya comisión aceptaron y además a Luis Norberto Meléndez Villamizar a dos unidades de multa por el delito de falsedad personal por el que igualmente admitió responsabilidad.
Recurrida la anterior decisión por la defensa de los sentenciados, uno de estos y el Ministerio Público, el Tribunal Superior de dicha ciudad la confirmó, pero a su vez la modificó para señalar que la pena privativa de libertad impuesta a aquéllos correspondía a 88 meses y 17 días, y también la adicionó en el sentido de compulsar copias ante la Fiscalía para que se investigare el presunto delito de homicidio tentado que se habría cometido contra los agentes del orden que intervinieron en el operativo.
En el acto de notificación personal del fallo de segunda instancia Luis Norberto Meléndez Villamizar expresó interponer el recurso de casación en contra del mismo y concedido que le fue en auto de abril 30 de 2008 el entonces defensor lo sustentó con la presentación del correspondiente libelo. LA DEMANDA: Manifestando formularla en nombre de los dos procesados Luis Norberto Meléndez Villamizar y Jhon Fredy Cubides Gamboa, no obstante que sólo aquél interpuso recurso y así fue acertadamente concedido, el defensor plantea dos reparos, ambos con sustento en la causal primera de casación. Por el primero acusa la sentencia recurrida de infringir directamente la ley sustancial “por exclusión evidente o infracción evidente, por aplicación e interpretación errónea del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y no el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”, pues dado el desarrollo jurisprudencial, el principio de favorabilidad y aunque el juzgador de instancia admitió la aplicación de la rebaja prevista en el citado artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es lo cierto que la pena no se redujo en la proporción acá establecida sino en la señalada en la Ley 600 de 2000 y que equivaldría en el nuevo sistema a la aceptación de cargos luego de formulada la acusación y como en este asunto la sentencia anticipada se demandó sin que llegase a calificarse el mérito del sumario la disminución ha debido corresponder al máximo previsto en aquél precepto.
Solicita en virtud de esta censura que se case el fallo impugnado y por razón del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 se reconozca a sus defendidos una disminución punitiva del 50% toda vez que éstos admitieron su responsabilidad durante la etapa de investigación. A través del segundo reproche denuncia también la violación directa de la ley sustancial “por exclusión evidente o infracción evidente, por falsa apreciación de la prueba (por reconocer un hecho carente de demostración -error de hecho-) no aplicación del artículo 238 del Estatuto Procesal Penal cuando dispuso la compulsa de copias para que mis prohijados sean investigados por la comisión del reato de homicidio en grado de tentativa”, porque -sostiene- contrario a lo expuesto por el ad quem al resolver sobre la petición del Ministerio Público de que se variara la calificación de violencia contra servidor público por homicidio tentado, la apreciación lógica de los medios de convicción y con arreglo a los parámetros de la sana crítica permite afirmar que quienes causaron la herida a la transeúnte fueron los integrantes de la Policía Nacional pues eran ellos quienes se encontraban apostados detrás de su vehículo y no los asaltantes porque éstos se hallaban de frente al automotor, incurriéndose así en el error de hecho denunciado.
En esas condiciones -concluye el censor- “la argumentación esgrimida por la segunda instancia para decidir la compulsa de copias para que se investigue a los aquí condenados… constituye en realidad de verdad un verdadero error de hecho, por falsa apreciación de la prueba incorporada al expediente, entonces, no queda otra alternativa que revaluar esta determinación y en su lugar revocar la orden de compulsa de copias para que se investigue a los antes relacionados por la conducta punible de homicidio agravado en el grado de tentativa, por no corresponder esta decisión a la realidad procesal y porque ello constituiría una flagrante violación del principio de non bis in ídem…”, lo que además denota -añade- que sus prohijados ni siquiera han debido ser condenados por los delitos de lesiones personales y daño en bien ajeno. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: Como del cotejo entre los artículos 40 de la Ley 600 de 2000 y 351, inciso 1º de la Ley 906 de 2004 advierte el Procurador Primero Delegado en lo Penal que éste resulta más favorable a la situación de los procesados por entender que ambos preceptos regulan similar instituto procesal y además el desarrollo jurisprudencial finalmente así lo ha aceptado, es su opinión que en este evento resulta factible reconocer la rebaja punitiva prevista en el nuevo precepto.
Sin embargo -sostiene- como la expresión normativa “de hasta la mitad de la pena imponible” implica que el beneficio debe ser modulado por el juez dependiendo del mayor o menor grado de colaboración del procesado y en cuanto haya impedido un mayor desgaste de la administración de justicia, la rebaja, conforme a criterio también jurisprudencial, ha de ser en todo caso superior a la tercera parte por entenderse que tal descuento ya lo tenía ganado el procesado al optar por la terminación abreviada en esa primera fase del proceso.
Acá los sindicados solicitaron la emisión de sentencia anticipada tras cerrarse la investigación y antes de que quedare ejecutoriada la correspondiente resolución, luego no evitaron un mayor desgaste en el trámite judicial en lo que a la etapa de instrucción se refiere, por tanto si bien resulta de recibo la aplicación del artículo 351 la disminución no podrá ser del 50%, pero sí superior a la tercera parte, sentido en el cual solicita el Ministerio Público se case parcialmente la sentencia impugnada y consecuentemente se redosifique la sanción. Segundo cargo: La impropiedad técnica y conceptual del reproche en cuanto pretende que a los procesados se les excluya de responsabilidad por los delitos de violencia contra servidor público y lesiones personales y consecuentemente se revoque la orden del ad quem de compulsar copias para que se les investigue por el delito de homicidio tentado pues a estas alturas la controversia sobre responsabilidad de quienes se acogieron a sentencia anticipada resulta inadmisible, lo tornan, en opinión del Delegado, impróspero en la medida en que la Ley 600 despojó de interés al procesado y su defensor para cuestionar la responsabilidad en el evento de aceptar cargos, sin que sea entonces posible su retractación. Sin embargo, frente a la alegación de vulneración al principio del non bis in ídem por la orden de compulsar copias, encuentra el Ministerio Público razonable el reparo porque ciertamente la cosa juzgada implica la prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos y en este asunto calificados como fueron ellos en la forma que se hizo en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada y en esta misma, si bien la compulsa no agrava la sanción a los procesados, si los expone a afrontar una nueva actuación penal por homicidio exactamente por el hecho ya abordado como violencia contra servidor público.
Solicita por eso el delegado se case parcialmente la sentencia recurrida para que se revoque el numeral cuarto de su parte resolutiva referido a la citada orden de compulsa de copias con destino a la Fiscalía. CONSIDERACIONES: Primer cargo: Toda vez que el asunto evidencia ciertamente la concreta vulneración al principio de favorabilidad, como se sostiene en la censura, la Sala casará parcialmente el fallo impugnado pues, aunque el ad quem dijo aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 lo patente es que ello no sucedió en efecto por cuanto no se tradujo en beneficio alguno para el procesado, conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte.
Si bien al momento de dictarse los fallos de instancia el tema de la favorabilidad en el evento específico del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no admitía en la posición mayoritaria de la Sala de Casación Penal la similitud entre la sentencia anticipada (artículo 40 Ley 600 de 2000) y el allanamiento a cargos (artículo 351 Ley 906 de 2004), tesis que se mantuvo hasta el proferimiento de la sentencia del 8 de abril de 2008 (radicación 25306), cuando se produjo un cambio en la doctrina de la Sala mayoritaria, es claro que a partir de dicha decisión se ha venido admitiendo la aplicación de la citada norma a asuntos regidos por la Ley 600 de 2000, pues “Ante la coexistencia de dos sistemas jurídico-procesales distintos se presentan varias inquietudes: en primer lugar, si es procedente la favorabilidad en la simultaneidad de normas procesales; y, en segundo lugar, si es procedente aplicar, por vía de benignidad, disposiciones de la ley 906 del 2004 a casos regidos por la ley 600 del 2000, siendo sus instituciones de tan diversa naturaleza.
(…) “En conclusión, como lo expuso el Ministerio Público, las normas que regulan la reducción de la pena tienen efectos sustantivos, pues disciplinan la libertad personal del procesado. Por lo tanto, el inciso primero del artículo 351 de la ley 906 del 2004, ab initio, puede ser aplicado retroactivamente a situaciones gobernadas por la ley 600 del 2000, en virtud del postulado de la favorabilidad.
(…) “Según los artículos 206 de la ley 600 del 2000 y 180 de la ley 906 del 2004, la casación penal tiene como una de sus finalidades la unificación de la jurisprudencia nacional, entre otras razones, para garantizar principios como los de igualdad y de previsibilidad de los ciudadanos frente a la ley, propósito que se erige en baluarte desde los albores del recurso en Colombia.
(…) “En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del nuevo Estatuto procesal. “Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.
(…) “Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere hasta la mitad-.
“Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.
“Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso.” No obstante el Tribunal Superior de Villavicencio en su sentencia de marzo 28 de 2008, acá impugnada, ya había considerado que “toda vez que se acogieron los sindicados a la figura de la sentencia anticipada consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y que por favorabilidad se dará aplicación al art. 351 de la Ley 906 de 2004, sí debe precisarse que ese tope máximo depende de las mismas circunstancias en las que se produce el allanamiento a cargos, pues no es un porcentaje fijo como la norma de la sentencia anticipada y en ese sentido debe ajustarse dicha aplicación al devenir del proceso y la situación de los sindicados.
“En este caso -dijo el ad quem- no es procedente la rebaja máxima que contempla la ley de la mitad de la pena, pues ese tope está atado al menor desgaste de la administración de justicia en la solución del caso, situación que aquí no se presenta porque se produjo el total agotamiento de la etapa instructiva, inclusive con el proferimiento de la resolución de cierre de la investigación, lo que no permite afirmar que hubo de parte de los involucrados en estos hechos algún ánimo de colaboración con la justicia, sino que lo evidente es que debieron rendirse ante la fuerza de la realidad procesal, precisamente por la calidad y cantidad de elementos probatorios obrantes en su contra.
Por esas razones la reducción se hará en el porcentaje mínimo que permite el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 para la etapa de la investigación, que es la tercera parte de la pena…”. En otros términos, aunque el Tribunal reconoció formalmente la aplicación del principio de favorabilidad y con ello la del citado artículo 351, lo cierto es que materialmente no sucedió lo mismo por cuanto ningún efecto benéfico se produjo a favor de quienes se acogieron a sentencia anticipada, como que terminó reduciendo la pena en la misma proporción autorizada por la Ley 600 de 2000.
Es que (dijo la Sala en providencias de mayo 28 y junio 9 de 2008, Radicaciones 24402 y 29617, respectivamente y entre otras), “la aceptación de cargos en la fase de instrucción, esto es, desde la indagatoria y hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación (artículo 40 incisos 1 al 4 de la Ley 600) se corresponde con la aceptación pura de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación (arts. 288.3 en conc. con el 351), dejándose en claro que para esta etapa la menor rebaja será -por lo menos- de una tercera parte más un día, para superar así el máximo de la reducción señalado para la segunda oportunidad.
Y no hay duda que ese plus reductor (así sea de un día) marca la diferencia favorable respecto de la rígida reducción de la tercera parte reglada para la sentencia anticipada”. Por consiguiente, como el procesado recurrente, al igual que el que no lo fue pues a éste se extiende también la solución a adoptar, según lo dispone el artículo 229 de la Ley 600 de 2000, juzgados bajo los cauces de esta normatividad se acogieron a sentencia anticipada se casará -como ya se anunció- parcialmente la así dictada, de modo que aplicándose realmente el axioma de favorabilidad se les redosificará la pena impuesta por virtud del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, tal como lo deprecan demandante y Ministerio Público.
Así, determinado por el juzgador que a los procesados correspondía una pena total de 132 meses y 26 días de prisión, a la cual restó la tercera parte por razón del acogimiento a sentencia anticipada, tal disminución sería ahora hasta de la mitad en términos del referido artículo 351. Y dados los elementos que deben concurrir en la modulación de esa disminución, según acertadamente lo sostiene el Delegado y consideró el ad quem en su momento, como los implicados formularon la petición de sentencia anticipada cuando ya se había proferido resolución de cierre de la investigación, es evidente que su sometimiento si bien permitió obviar parte del sumario específicamente la fase de calificación, ya se había surtido prácticamente toda la etapa instructiva, luego la rebaja de pena aunque para reflejar la favorabilidad aplicada no puede ser de la tercera parte, tampoco puede equivaler a la mitad porque en las condiciones dichas no se produjo el mayor ahorro de instancia posible.
Considera por eso la Sala que el descuento ha de corresponder al 40%, por manera que siendo la pena dosificada por el Tribunal de 132 meses y 26 días de prisión, la que finalmente se impondrá a cada uno de los encausados será entonces de 79 meses y 22 días de prisión. El mismo efecto debe surtirse desde luego en relación con la pena de multa que equivalente a dos unidades o a dos salarios mínimos mensuales legales le fue impuesta también a Luis Norberto Meléndez Villamizar al aceptar su responsabilidad por la comisión del delito de falsedad personal, en tal evento entonces la pena será de 1.2 unidades de multa o 1.2 salarios mínimos mensuales legales.
Segundo cargo: Aunque en efecto en esta censura el defensor hace tangencial mención a que por el análisis probatorio sus prohijados ni siquiera han debido ser condenados por los punibles de violencia contra servidor público, lesiones personales y daño en bien ajeno, no es cierto, como equivocadamente lo sostiene el Delegado, que la pretensión sea la de obtener la absolución por dichos delitos, a más que en una tal controversia el recurrente -ahí sí acierta el Ministerio Público- carece de interés al haberse aceptado por los procesados la responsabilidad con fines de sentencia anticipada.
Más allá de la impropiedad técnica del cargo como que por la vía directa se termina proponiendo un problema de valoración probatoria, caso entonces en el cual ha debido conducirse el reproche por la vía indirecta, lo claro es que su propósito es el de obtener la revocatoria de una decisión de sustanciación que se adoptó en la sentencia, referida a la compulsa de unas copias por considerar el Tribunal la probable existencia de un concurso de tipos entre violencia a servidor público y homicidio tentado dadas las agresiones de que los policiales fueron víctimas al repeler el asalto.
En tales condiciones y muy en contra de lo finalmente sostenido y solicitado por el Delegado, el recurso de casación se hace improcedente, pues aunque se trate de una decisión de sustanciación contenida en la sentencia ello no le desvirtúa su carácter y por ende ni siquiera es impugnable, mucho menos por vía del recurso extraordinario por cuanto éste solo es viable contra fallos de segunda instancia. Ni siquiera entratándose de decisiones interlocutorias contenidas en la sentencia la Corte ha admitido dicha posibilidad.
Así, en sentencia de junio 30 de 1999, Radicación 12663, dijo: “El hecho de que en el mismo proveído formalmente entendido se haya decidido el objeto final de la acción penal profiriéndose el fallo respectivo respecto de los acusados y, asimismo, declarado la nulidad de lo actuado en relación con el delito de rebelión, al igual que con los de secuestro extorsivo agravado y concierto para secuestrar, esto no está significando que analizado el acto desde el punto de vista del contenido su naturaleza permanezca igual para las dos clases de decisiones tomadas, pues la que declara la invalidez en ningún momento puede equipararse a un fallo, sólo se trata de una decisión motivada de carácter interlocutorio que si bien resuelve un aspecto sustancial del proceso como es su propia legalidad, lo cual precisamente le da esta naturaleza, no del pronunciamiento por medio del cual, el juez competente, una vez agotado el procedimiento previamente establecido por la ley, decide finalmente la acción penal con efectos de cosa juzgada, formal mientras de surten los recursos a que hubiere lugar y material, una vez decididos.
“En este caso, entonces, al haber incluido el Tribunal las dos clases de decisiones en el mismo acto, es claro que la declaratoria de nulidad respecto al delito de rebelión no forma parte de la sentencia y por ende, no podía ser recurrida en casación, toda vez que este recurso extraordinario por disposición del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, únicamente procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por el Tribunal Nacional, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, o en el caso de la casación excepcional contra la sentencias proferidas en segunda instancia por los Juzgados Penales del Circuito, no contra las decisiones de simple naturaleza interlocutoria como la reseñada, como tampoco contra las Resoluciones acusatorias, como igualmente lo trata de enfocar el demandante, pues por más que en ella se formulen los cargos base de la sentencia en ningún momento puede equipararse, ya que precisamente el hecho de corresponder a su acto antecedente sustentado en diversas exigencias formales y probatorias, menores desde luego, necesariamente excluye tan inusitada posibilidad”.
O en providencia de mayo 30 de 2007, Radicación 27036: “la casación procede única y exclusivamente contra sentencias de segunda instancia, y sucede que con independencia de su inclusión en la misma providencia, lo cierto es que la invalidación dispuesta no ostenta el carácter de fallo, porque tal connotación exclusivamente la tienen las determinaciones de condena y absolución y, eventualmente, las que declaran la nulidad en el trámite del recurso de casación o de la acción de revisión”.
Por las mismas razones la improcedencia del recurso extraordinario se patentiza cuando en la sentencia formalmente entendida se incluye materialmente una decisión de sustanciación, más aún si se trata de una compulsa de copias, como que en tal caso ninguna clase de impugnación es permisible. “El fundamento del recurso y la pretensión que lo acompaña (dijo la Sala en auto del 8 de septiembre de 2004, radicación 22403), obligan a sostener que en este evento, no procede impugnación intentada… como quiera que está dirigida únicamente a cuestionar la orden de compulsar copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, para que se le investigue disciplinariamente por su proceder profesional.
“En este sentido, de manera unánime y reiterada la Sala ha sostenido que el hecho de impartirse tal orden en un auto de contenido interlocutorio, no significa que ella por sí sola tenga dicha naturaleza, y sea, por consiguiente, susceptible de ser impugnada mediante el ejercicio de los recursos ordinarios. “El estricto cumplimiento del deber constitucional y legal de poner en conocimiento de la autoridad competente unos hechos, para que ésta decida conforme a sus obligaciones no puede ser objeto de impugnación. Cada Servidor Público en su leal saber y entender decide en qué oportunidades es procedente dar ese aviso en materia disciplinaria, sin que ante él mismo puedan discutirse las razones que tuvo para hacerlo, las que ni siquiera tiene el deber de explicitar” (auto del 17 de agosto de 2000, rad. 15862)”, decisión esta en la que igualmente se afirmó: “La expedición de copias con destino a una autoridad jurisdiccional (penal o disciplinaria) o administrativa (Organismos de Control, DIAN, Superintendencias) no tiene la virtualidad jurídica de imponer ninguna forma de solución a quien las recibe.
No es una decisión jurisdiccional de las que sea necesario fundamentar razonadamente, por lo que no constituye un punto nuevo en una decisión judicial, no es susceptible de ninguna impugnación y no es ni siquiera necesario comunicársela a quien se vea involucrado”. Y en providencia de mayo 20 de 2003, radicación 20049: “la decisión de poner en conocimiento de la autoridad competente un hecho considerado, en principio, como punible y que deba ser investigado de oficio (artículo 27 del Código de Procedimiento Penal), no admite recurso alguno, así la orden judicial esté contenida en una decisión interlocutoria susceptible de los recursos de reposición y subsidiario de apelación, puesto que el sentido y carácter del pronunciamiento, en cuanto con él el funcionario se limita a acatar el imperativo de dar noticia del hecho, indica que será siempre de sustanciación. Ni siquiera so pretexto de la garantía del non bis in ídem resultaría procedente impugnar una orden de compulsar copias, pues tal acto no implica una imposición jurisdiccional al funcionario ante quien se envían, ni mucho menos la ineluctable orden de que se investigue o juzgue, es apenas obvio que en este evento la Fiscalía podría abstenerse de abrir sumario si considerare infundado el planteamiento del Tribunal acerca del concurso material.
En las anteriores circunstancias este reparo carece de prosperidad. Por tanto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Casar parcialmente el fallo impugnado y en tal virtud declarar que la pena privativa de libertad que corresponde a cada uno de los procesados Luis Norberto Meléndez Villamizar y Jhon Fredy Cubides Gamboa es de setenta y nueve (79) meses y veintidós (22) días de prisión y que la de multa irrogada también a Luis Norberto Meléndez Villamizar por la comisión del delito de falsedad personal equivale a 1.2 unidades o 1.2 salarios mínimos mensuales legales.
En lo demás la sentencia recurrida permanece incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Salvamento parcial de voto JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, comoquiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.
Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en esta aclaración tres puntos concretos: Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título ll de la Ley 906 de 2004.
Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 1. Ya en aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera: “1.2.
El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales. La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo. Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto “derecho penal”, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente: El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia. Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal.
Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.
Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.
Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones: La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución. Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal.
Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo. Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma.
El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9º en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone. Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.
(….) 1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable. La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.
El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.
Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos. Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar.
La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto. En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que “El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento”.
Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo. A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado, que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario.
Dijo: “El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares.
Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”.
Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados.” No se discute ya que precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004, a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000.
No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, comoquiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso resultan de imposible entronización en el régimen anterior.
Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.
Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.
Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título ll se reseña bajo el epígrafe de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.
Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada.
No en vano, el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes –fiscalía y defensa-, cual, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.
Ahora bien, en el auto del cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose que el allanamiento a cargos se encuentra regulado, dentro de la Ley 906 de 2004, en capítulo distinto o independiente al único del Titulo ll, en el cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para “trazar” los efectos de ese allanamiento.
No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo, cuando se regula la audiencia de formulación de imputación y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la teleología consignada en la Ley 906 de 2004.
La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente procedimental consagrado por la nueva normatividad. Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para “trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado.
Es que, se olvida en la providencia aprobada, que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.
Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten. No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000.
Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).
Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, solo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último aspecto lo abordaremos en líneas posteriores, de manera más detenida.
Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación, sentencia anticipada y allanamiento a cargos, existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva, pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento).
De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionario judicial –o de las partes a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación. Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.
De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos disímiles en su naturaleza, objeto y consecuencias y forma de aplicarlas. Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal.
Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, alternativas que le permitan determinar el porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto comporta bastantes dificultades, que radican, debe repetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden homogeneizarse.
Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria de la Sala de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos. Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud.
Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su trascendencia delimiten equiparables los institutos. Asunto que, estimamos, dista mucho de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el mecanismo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que, si bien comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.
Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación. Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, entre otras cosas, porque allí, como lo han sostenido de consuno la Corte constitucional y ésta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio.
Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga, y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.
Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos. Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal.
Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que “se trata de una idea de confesión en sentido natural”. ¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en “sentido natural”?, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión, que finalmente asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos.
Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), como quiera que ellos, por su naturaleza general permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí, perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.
En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y, en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de la sentencia anticipada. 3.
Se anotó en el primero de los puntos tratados, que el principio de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión. En este sentido, a lo largo de la providencia se sostiene que la decisión de aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación en vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar aplicación a ese principio de igualdad.
Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia anticipada durante el período de la instrucción, solo recibieron un descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.
Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de igualdad, instituye una desigualdad odiosa que termina por deslegitimar el argumento de fondo en el cual se soporta lo consignado en la providencia. Es que, cuando menos contradictorio debe asumirse que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004.
En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de prisión. Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión. Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.
Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad, no iguala a las personas, sino que establece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función retributiva). Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales, puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima normatividad.
Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas, obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no solo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004.
En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión. Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el legislador ya ha igualado.
Mucho menos, si bajo ese prurito se termina discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio. De los señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado 9 de diciembre de 2010. � Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567 � Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente, � Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002. � Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero � Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28.
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