21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30271 Instituto de Seguros Sociales vs Victoria Elena Marchena Peña y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30271 Acta No. 96 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de marzo de 2006, en el juicio que promovieron en su contra y en el de la sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – ELECTRICARIBE S. A. E. S. P., la señora VICTORIA ELENA MARCHENA PEÑA y su menor hijo LUIS MIGUEL DONADO MARCHENA.

ANTECEDENTES VICTORIA ELENA MARCHENA PEÑA, actuando en su propio nombre y en el de su hijo menor LUIS MIGUEL DONADO MARCHENA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – ELECTRICARIBE S. A. E. S. P., para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo y padre MIGUEL EMILIO DONADO AFRICANO, a partir del 30 de diciembre de 1999, en cuantía no inferior a $1.530.220.00; los intereses corrientes y moratorios, daños y perjuicios materiales y morales, gastos médicos, quirúrgicos, exámenes de diagnóstico y complementarios, terapias, drogas y en general gastos de salud por ellos sufragados; los salarios moratorios conforme al artículo 8 de la Ley 10 de 1972; lo ultra y extra petita.

Fundamentaron sus peticiones en que su esposo y padre MIGUEL DONADO AFRICANO laboró para la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S. A. hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P. – ELECTRICARIBE, entre el 16 de junio de 1983 y el 30 de diciembre de 1999, cuando falleció; reclamaron a las demandadas y ELECTRICARIBE pagó la cesantía, los intereses a la cesantía, el seguro por muerte y demás prestaciones, excepto la pensión de sobrevivientes, que dijo estaba a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; solicitaron la pensión de sobrevivientes al ISS, que la negó y, en su lugar, concedió la indemnización sustitutiva, en atención a que en el momento de su fallecimiento el causante no se encontraba cotizando y acreditaba 819 semanas, de las cuales solo 13 fueron sufragadas en el último año de vida; recurrieron la anterior decisión pero fue confirmada por el ISS, bajo los mismos argumentos y con la manifestación de que ELECTRICARIBE, solo efectuó aportes para pensiones por el fallecido hasta el 30 de abril de 1999; al momento de su fallecimiento el causante estaba vinculado a ELECTRICARIBE, que le efectuaba los correspondientes descuentos para el Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud; por intermedio de acción de tutela el ISS nuevamente se pronunció negando su derecho a la pensión de sobrevivientes; han incurrido en gastos de salud y manutención por la desidia de las demandadas.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 71 - 77), la accionada ELECTRICARIBE se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el tiempo de servicios del trabajador fallecido, pero desconoció que ELECTRANTA fuera actualmente ELECTRICARIBE, pues, explicó, lo que ocurrió fue una sustitución patronal; reconoció, así mismo, que el trabajador falleció estando a su servicio y que los demandantes reclamaron las prestaciones sociales, que pagó, y la pensión de sobrevivientes, que no pagó, por corresponderle al Seguro Social; que le descontaba al trabajador para el Seguro Social y que entregó a éste los correspondientes aportes.

Lo demás dijo que no era cierto o no le correspondía contestarlo. En su defensa propuso las excepciones que denominó buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno y compensación. En sendos escritos, allegados con la contestación de la demanda (fls. 78 – 83) ELECTRICARIBE denunció el pleito e hizo llamamiento en garantía, tanto al ISS como a la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S. A. E. S. P. – EN LIQUIDACIÓN. Al dar respuesta a la demanda (fls. 253 - 256), la accionada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el causante laboró para Electricaribe; que falleció estando al servicio de esta sociedad; que cotizaba al ISS; que la demandante solicitó la pensión y le fue negada porque el fallecido solo alcanzó a cotizar 21 semanas en el último año de vida, tal como se desprende de las resoluciones correspondientes.

En su defensa propuso las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. La ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO, al dar respuesta al llamamiento en garantía (fls. 285 – 289), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció que el trabajador fallecido laboró a su servicio, hasta el 16 de agosto de 1998, en que operó la sustitución patronal con ELECTRICARIBE.

Lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones que denominó como inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, cobro de lo no debido, prescripción y las demás que se demuestren en el proceso. Se opuso al llamamiento en garantía. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de abril de 2005 (fls. 309 - 321), condenó a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E. S. P., a reconocer a los demandantes la pensión de sobrevivientes, en un 50% para cada uno, en la suma de $1.147.665.00, a partir del 30 de diciembre de 1999 y las mesadas adicionales, los aumentos legales y los intereses moratorios.

Declaró prescritas las mesadas causadas entre el 30 de diciembre de 1999 y el 8 de agosto de 2000. Absolvió a ELECTRICARIBE de las demás pretensiones y a los restantes demandados de todo lo pedido por los actores. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso por apelación interpuesta por los apoderados de los demandantes y de ELECTRICARIBE, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 29 de marzo de 2006 (fls. 348 - 359), revocó la condena impuesta por el a quo a ELECTRICARIBE, a la que absolvió y, en su lugar, condenó al ISS a pagar a los actores la pensión de sobrevivientes en la suma de $1.147.665.00, a partir del 30 de diciembre de 1999; las mesadas adicionales, los aumentos legales y los intereses moratorios.

Declaró no probada la excepción de prescripción. Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, luego de transcribir el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que consideró era el que regía el derecho pensional reclamado, lo siguiente: “A folios 27 al 28 del expediente obra la Resolución No. 1620 de 2001 en la que expresamente el ISS manifiesta que la Empresa Electrificadora del Atlántico S. A. efectuó aportes en pensión a favor del Sr. Miguel Donado hasta el 99-04-30; que al momento de su fallecimiento no se encontraba cotizando al sistema de pensiones y que en el año inmediatamente anterior a su muerte efectuó aportes por 17 semanas”.

“Así mismo relaciona las semanas cotizadas a favor del asegurado Sr. Miguel Emilio Donado Africano teniendo como empleador a la Electrificadora del Atlántico S. A., e indicando los períodos faltantes así: 95/06, 98/12, 99/02, 99/03, 99/08, 99/10, 99/11 y 99/12”. “Posteriormente en la Resolución 000075 de 2003 por medio de la cual el Seguro Social resolvió recurso de apelación presentado por la demandante, se informa que ‘para resolver el recurso de apelación se estudia nuevamente el expediente observándose nuevamente en el sistema de autoliquidación de aportes mensual actualizado (junio 24/2003) que los períodos faltantes a que hace alusión no están reflejados en ésta o sea 95/06; 98/12; 99/10; 99/11, si se refleja en la autoliquidación la 99/12 (04 semanas) y que sumados con las anteriores nos daría 21 semanas…’ “Entonces, teniendo en cuenta lo consignado en las anteriores resoluciones del ISS se tiene que durante el lapso comprendido entre el 30 de diciembre de 1998 y el 30 de diciembre de 1999, el asegurado se encontraba cotizando al sistema y además logró cotizar las siguientes semanas: “99/01 ……………………… 4 semanas “99/04/01 a 99/07/31 …… 16 semanas “99/09/01 a 99/09/30 …… 4 semanas “99/12 ……………………. 4 semanas “Total: 28 semanas.

“Lo anterior visualiza que el trabajador en el último año de servicios logró cotizar 28 semanas, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la Sala llega a la conclusión que la pensión de sobrevivientes está a cargo única y exclusivamente del Instituto de Seguros Sociales por ser ésta la entidad de seguridad social a la que se encontraba afiliado el causante, debiéndose en consecuencia modificar el numeral 4 de la sentencia apelada, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas y revocar el numeral 1 para en su lugar absolver a la Electrificadora del Caribe S. A. E. S. P..” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 46, numeral 2, literal b, de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 49 y 289 ibídem; 14 y 16 del C. S. T.; 230 de la Constitución Política.

Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado en contra de la evidencia que el señor MIGUEL DONADO AFRICANO cotizó veintiocho (28) semanas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante el año inmediatamente anterior a su fallecimiento”. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor MIGUEL DONADO AFRICANO cotizó solo veintiún (21) semanas al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte entre los meses de diciembre del año en que falleció y el anterior.” Como pruebas no apreciadas, señala: la Resolución No. 002879 del 30 de septiembre de 2000; certificación de ELECTRICARIBE del folio 23; acción de tutela instaurada por la demandante contra ELECTRICARIBE (fl. 35); contestación de la demanda al hecho octavo; recurso de apelación de ELECTRICARIBE.

Como pruebas erróneamente apreciadas, señala: la Resolución No. 1620 del 30 de mayo de 2001 (fls. 27 y 28); Resolución 000075 de julio de 2003 (fls. 29 – 30). En la demostración sostiene el censor que desde la misma presentación de la demanda inicial se viene aceptando la orfandad de prueba para acreditar el mínimo de las 26 semanas cotizadas durante el último año de vida del afiliado, tal como, dice, se lee en el hecho séptimo de esa pieza procesal, que recoge la Resolución No. 002879 del 30 de septiembre de 2000; que la certificación suscrita por ELECTRICARIBE, documenta su confesión de parte a la no cotización puntual, completa y periódica para pensiones, cuando acepta solo cotizar para salud (fl. 32); que, tan fue así, que la demandante debió acudir a la acción de tutela, en procura de orden judicial que obligara a la otrora empleadora a certificar la densidad de semanas cotizadas para pensión, sin lograrlo nunca en este expediente; que es por ello que la contestación del hecho octavo de la demanda, mereció el reconocimiento por parte del ISS de 21 semanas cotizadas en el último año, estableciéndose la responsabilidad exclusiva del empleador; que el recurso de apelación de ELECTRICARIBE tuvo por toda sustentación la falta de práctica de las pruebas frente al ISS, por lo que solicita se decreten de oficio en la segunda instancia. Señala que, por lo anterior, es que las resoluciones 1620 del 30 de mayo de 2001 y 000075 del 3 de julio de 2003, fueron erróneamente apreciadas, al sumar de ellas una densidad de veintiocho (28) semanas cotizadas para la pensión del causante durante su último año de vida, cuando los actos son concluyentes en el respeto a la prueba ya analizada.

Trascribe el siguiente aparte de la Resolución 000075: “…sumados con las anteriores nos daría 21 semanas y que por lo tanto al no verificarse los pagos efectuados por el empleador en la historia laboral del asegurado fallecido se ve afectado el derecho a la prestación solicitada; por lo tanto es responsabilidad exclusiva del empleador tal como lo dispone el artículo 39 del decreto 1406/99.” Para luego señalar lo siguiente: “Estas últimas resoluciones son claras en su aritmética y en sus conceptos al describir las cifras: ‘constatándose que el asegurado al momento del fallecimiento no se encontraba cotizando al sistema de pensiones’ (folio 27), enrostrándole el acervo probatorio al H. Tribunal su aritmética y su postura conceptual como bien lo motivó la Señora Juez al fallar la instancia: ‘tampoco existe evidencia de que el extrabajador haya permanecido afiliado hasta el día de su fallecimiento….’ (folios 318 y 319 supra)”.

“En suma, el Ad Quem incurrió en error manifiesto al no tener en cuenta los documentos que prueban con total claridad que el asegurado no alcanzó a cumplir con el requisito de la densidad de semanas cotizadas para acceder los suyos a la pensión de sobreviviente, yerro ostensible al primer golpe de vista de las evidencias no valoradas en el Tribunal…” CONSIDERACIONES DE CORTE Para fundamentar su decisión el Tribunal se basó esencialmente en la Resolución 1620 del 30 de mayo de 2001 (fls. 27 – 28), por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 002879 del 30 de septiembre de 2000 que negó la pensión de sobrevivientes a la actora, donde el ISS estimó, dentro de sus considerandos, que el actor había realizado, entre otras, las siguientes cotizaciones, que se refieren al último año de vida del afiliado: DESDE/HASTA SEMANAS 99/01/01 – 99/01/31 4 99/04/01 – 99/07/31 16 99/09/01 – 99/09/30 4 Así mismo, se consignó en dicho documento que los pagos aportados por la reclamante correspondientes, entre otros períodos, a 99/02, 99/03, 99/08, 99/10, 99/11 y 99/12, no se encontraban reflejados en la historia laboral, por lo que el empleador “…debe efectuar las gestiones pertinentes a su convalidación.” Igualmente se basó el Ad quem para formar su convencimiento, en la Resolución 000075 del 30 de julio de 2003, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 002879 del 30 de septiembre de 2000, que negó la pensión de sobrevivientes a la actora, donde estimó el ISS dentro de sus considerandos, lo siguiente que se transcribió y resaltó en la sentencia recurrida, de la siguiente manera: “…para resolver el recurso de apelación se estudia nuevamente el expediente observándose nuevamente en el sistema de autoliquidación de aportes mensual actualizado (junio 24/2003) que los períodos faltantes a que hace alusión no están reflejados en éste o sea 95/06; 98/12; 99/10; 99/11, si se refleja en la autoliquidación la 99/12 (04 semanas) y que sumados con las anteriores nos daría 21 semanas…” Lo anterior permitió al sentenciador de segundo grado, que a las 24 semanas que se dijo en la Resolución 1620 de 2001 que había cotizado el afiliado dentro del último año de vida, se sumaran las cuatro adicionales que encontró reflejadas el ISS en la historia laboral del afiliado, correspondientes al período 99/12, conforme a la Resolución 000075 de 2001, para un total de 28 semanas cotizadas en este interregno, de lo que no se desprende un error de apreciación, pues ambos documentos es lo que indican sobre el número de semanas cotizadas en el último año. De otro lado, el hecho séptimo de la demanda no contiene confesión del apoderado de la demandante, porque a lo que se limita allí es a indicar lo que dijo el ISS en la Resolución 002879, en cuanto dice: “Según la Resolución 002879 mencionada anteriormente…” La certificación de Electricaribe de folio 23, tampoco demuestra lo que pretende el censor, pues apenas se limita a señalar que “Así mismo informamos que sus aportes por concepto de salud se depositaron desde esa misma fecha al I.S.S., número de afiliación 170352169 F y número patronal 1701510000.”, lo que no significa que no hicieran aportes a pensiones, ni que éstos hubieren estado por debajo de las 28 semanas en el último año de servicio.

Solo indica que se hicieron aportes a salud y punto. La acción de tutela de folio 35, tan solo indica que la demandante formuló derecho de petición ante ELECTRICARIBE solicitándole la presentación ante el ISS de las autoliquidaciones de aportes de los ciclos 95/06, 99/02, 99/03, 99/08, 99/12, 98/12, porque no se reflejan en la historia laboral de su esposo, lo que tampoco implica un reconocimiento por parte de ésta, de que dichos pagos no se hicieron.

La contestación del hecho octavo de la demanda inicial, nada prueba a favor de la misma parte que dio la respuesta, ni tampoco el recurso de apelación formulado por Electricaribe, en contra de la decisión de primera instancia (fls. 322 – 325), máxime donde está manifestando el apoderado de esta demandada: “Mi representada niega este hecho afirmando que sí se hicieron los pagos hasta el mes de diciembre de 1999 por lo que el causante sí completó el tiempo requerido en la ley y por tanto es al ISS a quien corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación y no a la empleadora ELECTRICARIBE S. A..” En consecuencia, no están demostrados los yerros que le endilga la censura al Tribunal, por lo que el cargo es infundado.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de marzo de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por VICTORIA ELENA MARCHENA PEÑA y otro a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – ELECTRICARIBE S. A. E. S. P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19