CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 30266 ENRIQUE RIVERA GARZÓN 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 30266 ENRIQUE RIVERA GARZÓN Proceso No 30266 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 231 Bogotá D. C., diecinueve (19) de agosto de 2008 VISTOS: Decide la Sala sobre el impedimento manifestado por el doctor JOSÉ AUGUSTO ROJAS CHEYNE, Magistrado de la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Huila.

ANTECEDENTES: 1.- Los hechos fueron presentados por la Fiscalía 26 Seccional de Pitalito (Huila), en escrito de acusación de la siguiente manera: “Se tuvo conocimiento el día 16 de octubre del año en curso (2007), por comentarios de los estudiantes de la escuela de la vereda Los Cauchos de San Agustín, donde manifestaban que las menores NATALI ARGUMERO ANACONA de 11 años de edad y ALEJANDRA CAMILA GIRON ANACONA de 7 años de edad, las habían encontrado desnudas bañándose con el zapatero ENRIQUE RIVERA GARZÓN y que las había visto la señora TARGELIA ERAZO, y las educadoras del centro educativo estaban pendientes porque les parecía muy raro que éstas niñas llevaran mucha plata para comprar en la cooperativa, era algo inusual porque su madre es una persona de escasos recursos económicos; y al escuchar dichos comentarios procedieron a investigar con la señora TARGELIA ERAZO, lo que efectivamente se hizo y ésta corroboró los hechos, los cuales habían sucedido el 12 de octubre del presente año, en la casa de ella, donde arrenda al señor ENRIQUE GARZÓN (sic) y de una vez le dijo que le desocupara la casa y no informó de estos hechos porque de pronto éste tomaba represalias en su contra.

Posteriormente las menores fueron interrogadas sobre los hechos y confirmaron lo sucedido argumentando NATALY que el denunciado la llevaba a la residencia, les ofrecía comida, les daba plata para que ella accediera a las peticiones de éste como era dejarse tocar las partes íntimas y dar besos, que en varias oportunidades trató de introducirle el pene en la vagina o por la cola y ella no se dejó, que el día que la encontraron bañándose ellas estaban con chores y ENRIQUE con bóxer (sic),que a la hermanita no le hizo nada”. 2.

Con base en estos hechos, la Fiscalía formuló imputación al indiciado ENRIQUE RIVERA GARZÓN, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, agravado, en audiencia preliminar realizada el 20 de octubre de 2007, ante el Juez Único Promiscuo Municipal de Oporapa (Huila), con función de control de garantías, bajo la dirección del doctor WILLIAM ARBOLEDA SUÁREZ. 3.

Asumido el conocimiento del asunto por parte de la Fiscalía 26 Seccional de Pitalito, Huila, presentó escrito de acusación en contra del imputado ENRIQUE RIVERA GARZÓN, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad con funciones de conocimiento, cuya audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 13 de diciembre de 2007. 4.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito, Huila, con funciones de conocimiento, a petición del funcionario instructor, llevó a cabo el 7 de febrero de 2008 audiencia de verificación y aprobación de preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, en la que se aprobó lo convenido y se fijó fecha para la lectura de fallo. 5. El Juzgado de conocimiento, bajo la dirección de su titular, doctor JOSÉ AUGUSTO ROJAS CHEYNE, mediante auto de 1º de abril de 2008, se abstuvo de emitir el fallo respectivo y en su lugar decretó la nulidad del preacuerdo, por considerar que la Fiscalía había desbordado sus facultades legales en esta materia con violación del debido proceso, decisión que fue apelada por el acusado y su defensor. 6.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Huila, al resolver el recurso de apelación, con auto de 20 de junio de 2008 revocó el proveído del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito y ordenó que continuara el procedimiento del asunto hasta su culminación. 7. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito, Huila, con funciones de conocimiento, a cargo de otro funcionario, el doctor WILLIAM ARBOLEDA SUÁREZ, al reiniciar el trámite de la causa seguida contra ENRIQUE RIVERA GARZÓN, y disponerse a dictar el fallo correspondiente, encontró que se hallaba impedido para conocer del asunto, por haber actuado como Juez de Control de Garantías, al realizar la audiencia preliminar de control de legalidad de captura, de formulación de imputación y medida de aseguramiento, cuando ocupaba el cargo de Juez Único Promiscuo Municipal de Oporapa, por tanto, manifestó su imposibilidad para pronunciarse en este caso y dispuso la remisión del expediente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, conforme a lo previsto por el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. 8.- Correspondió decidir el impedimento manifestado por el Juez Segundo Penal del Circuito de Pitalito, Huila, a la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Neiva, de la que hace parte el Magistrado JOSÉ AUGUSTO ROJAS CHEYNE, quien al entrar a conocer el asunto, manifestó su impedimento para pronunciarse, conforme a la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), en razón de haber “ participado dentro del proceso,… ”.

Para fundamentar la circunstancia impeditiva, explica que al igual que el actual Juez Segundo Penal del Circuito de Pitalito con funciones de conocimiento, él también conoció de la presente causa, puesto que, en el pasado reciente se desempeñó como titular del citado juzgado y precisamente en esa condición profirió entre otras decisiones, la del 1º de abril de 2008, mediante la cual declaró la nulidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado RIVERA GARZÓN. Por ésta razón el Tribunal Superior de Neiva, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, remitió el expediente a esta Sala de Casación Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: De conformidad con los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), la Sala Penal es competente para resolver el impedimento planteado, por corresponder a un proceso adelantado bajo los lineamientos del sistema penal acusatorio ya implementado en el Distrito Judicial de Neiva, y por tratarse de la manifestación hecha por un Magistrado que integra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial para inhibirse del conocimiento de este asunto.

Con relación al procedimiento, establece el artículo 62 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la suspensión de la actuación desde la manifestación del motivo por parte del funcionario judicial hasta su resolución definitiva. Si la exteriorización del impedimento es aceptada se ordenará la separación del servidor del conocimiento del asunto y la remisión a quien deba asumirlo, en tanto que si es rechazada, se le devolverá para que continúe su trámite.

Teniendo en cuenta que en este caso se aduce la causal consagrada en el numeral 6° del artículo 56 de aquella normatividad, específicamente la consistente en que el funcionario que se declara impedido hubiere participado dentro del proceso cuya revisión ahora es sometida a su consideración, se torna indispensable evaluar en el caso en concreto cuál es el conocimiento que del plenario tuvo el funcionario en el transcurso del trámite a su cargo y estudiar si con la actuación por él adelantada comprometió o emitió concepto con el cual se pueda ver comprometida su imparcialidad.

No se trata, como a simple vista pareciere, de una presunción de impedimento, ni de un motivo que se active de suyo o en forma objetiva, por el sólo hecho de que el funcionario judicial hubiere “ participado ” dentro del proceso. Sobre este aspecto, ha dicho la Sala: “La expresión “ participado ”, no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.

Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.

En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial “ haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ” (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial “ hubiere participado dentro del proceso ” (numeral 6°, ibídem).

En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales –jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez –individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

Lo mismo pude predicarse – mutatis mutandi - cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso. 4. Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida”.

En el caso bajo estudio, el doctor JOSÉ AUGUSTO ROJAS CHEYNE ha dicho con toda nitidez que él, cuando se desempeñó como Juez Segundo Penal del Circuito de Pitalito, Huila, con funciones de conocimiento, participó en el trámite de la causa contra ENRIQUE RIVERA GARZÓN, y adoptó decisiones de carácter sustancial dentro del asunto, que lo obligan ahora, como Magistrado a sustraerse del conocimiento del tema que es sometido a su revisión. Si se examina el asunto conforme a las precedentes consideraciones, se verá que el Magistrado JOSÉ AUGUSTO ROJAS CHEYNE, participó en el proceso con efecto vinculante, puesto que, además, de haber actuado como director de la audiencia de formulación de acusación y la de verificación y aprobación de preacuerdos, los argumentos expuestos en el auto del 1º de abril de 2008, mediante el cual declaró la nulidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, comprometen indefectiblemente su criterio y por lo tanto la imparcialidad y ecuanimidad de la decisión que se profiera en segunda instancia, circunstancia que como lo expresa el propio funcionario, lo sustrae del conocimiento del asunto, por mandato legal.

Para la Sala es claro entonces, que el impedimento manifestado se encuentra debidamente fundamentado, por tanto se aceptará y en consecuencia se dispondrá que el Magistrado JOSÉ AUGUSTO ROJAS CHEYNE sea sustraído del conocimiento de este caso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1.- DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado JOSÉ AUGUSTO ROJAS CHEYNE, de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, por tanto se le declara separado del conocimiento del presente asunto. 2.- Contra ésta decisión no procede recurso alguno, por expreso mandato del artículo 65 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal). 3.- Remítase el expediente a la Secretaría del Tribunal Superior de Neiva, para lo pertinente.

Comuníquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZQUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Auto de 13 de junio de 2007, radicado 27497. _1177920619.doc _1177920622.doc