SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 30257 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 30257 Acta No. 32 Bogotá D.C, veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LEONARDO SANZ RAMÍREZ contra la sentencia del 15 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, Leonardo Sanz Ramírez demandó a las Empresas Públicas Municipales de Cali, para que fuera condenada a pagarle la pensión convencional vitalicia de jubilación; el reajuste salarial de los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001; prima semestral extralegal, prima semestral extra de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad y de continuidad de los citados años; asimismo, para que se le ordene continuarle pagando todas las prestaciones sociales legales y convencionales de acuerdo con el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa más la indexación de las anteriores condenas.

Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó a la demandada el 25 de mayo de 1981 como empleado público, condición que ostentó hasta el 1º de enero de 1997, cuando la demandada se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, proceso que tuvo su causa en la Ley 142 de 1994; que la Junta Directiva dictó los estatutos de la empresa mediante la Resolución 003 del 10 de enero de 1997, cuyos artículos 26 y 27 que clasificaron a sus servidores fueron declarados nulos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, en sentencia del 4 de junio de 1998, que fue confirmada por el Consejo de Estado; que el Concejo Municipal mediante Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, adoptó los estatutos orgánicos de la demandada y en su artículo 16 consagró el régimen legal de los trabajadores; que agotó la vía gubernativa y recibió respuesta negativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del actor, alegando que éste era empleado público, ya que el cargo de Director de Canales y Embalses Y D. ALC de la Gerencia de Acueducto es de dirección, confianza y manejo. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia; inexistencia de la obligación pretendida; falta de legitimación en la causa por pasiva; presunción de legalidad, prescripción, y pago de lo no debido.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 20 de abril de 2006 y con ella el Juzgado declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y dejó a cargo del demandante las costas de la instancia. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado, dejando a cargo del apelante las costas de la alzada.

El Tribunal motivó inicilmente su decisión así: “ La demandada aportó con la contestación de la demanda a tenor del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, la Resolución JD00090 del 28 de diciembre de 1999 (folios 153 a 164) contentiva de la clasificación de sus servidores públicos, pues no se ha demostrado la existencia de alguna otra diferente a ella, debiendo concluir que este litigio se resolverá a tenor de los artículos 5º y 292 de los decretos 3135 de 1968 y 1339 de 1986, así como de la antes mencionada resolución. Recordemos que el artículo 292 del Código de Régimen Municipal y el 5º del decreto 3135 de 1968 señalan como empleados públicos a quienes prestan sus servicios a una EICE, ejerciendo funciones de ‘dirección o confianza’ aspecto analizado en otras decisiones proferidas por este Tribunal, donde se ha concluido que no es necesario el desempeño de funciones de ‘dirección’ y de ‘confianza’ para tener esa connotación. En ese orden de ideas, al mirar el cargo de ‘ DIRECTOR CANALES, EMBALSES Y DESARROLLO SISTEMA DE ALCANTARILLADO –GERENCIA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.’ Al que la demandada incorporó al actor el 25 de enero de 2002, según Resolución GG-150 (folios 249 a 253) de inmediato lo ubicamos como un cargo de especial ‘confianza’, atribuida sólo a quienes representan al empleador en su desempeño, incluso sustituyéndolo frente a los trabajadores como lo consigna el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien no es aplicable a los trabajadores oficiales, también es cierto que nada nos impide tener ese criterio de interpretación asimilable al caso de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuya contratación laboral se rige por el mutuo acuerdo y no por regulación legal y reglamentaria, concluyendo en todo caso que si un jefe de departamento no es una persona de altísima confianza para la demandada, confianza propia del empleado oficial, ello significaría que en esta entidad todo el personal estaría calificado como trabajador oficial, excepto su gerente quien ostentaría la condición de empleado público, por tanto ninguna razón tendría la facultad otorgada por la Ley a la junta directiva de la entidad para que en sus estatutos determinara quienes de sus servidores serían empleados públicos, dejando de lado el numeral 3º del artículo 4º de la ley 27 de 1992 ”.

El Tribunal expresó a continuación que a igual conclusión se llegaría al examinar las funciones propias del cargo desempeñado por el demandante, las cuales reprodujo, manifestando que quien lo desempeñara es una persona de extremada confianza para la entidad, con un alto grado de dirección que le otorga la condición de empleado, conclusión que ratificó asimismo con la restante argumentación que expuso en los siguientes términos: “El numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992 dispone que los ‘Empleados Públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (y de las sociedades de economía mixta) que tengan un nivel (igual o) superior al Jefe de sección o su equivalente’ son de libre nombramiento y remoción, (negrillas nuestras), normativa aplicable a la demandada por mandato de su artículo 2º.

La Corte Constitucional en sentencia C306 de julio 13 de 1995 declaró inexequibles los apartes comprendidos entre paréntesis pero encontró ajustado a la Constitución el resto del precepto. Se desprende de lo anterior que todo servidor público que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de Jefe de Sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público.

Por tanto, cuando la Resolución JD090 del 28 de diciembre de 1999… otorgó al cargo de…, la condición de ser desempeñado por un empleado público, se limitó a acoger los criterios antes expuestos, pues en su artículo 2º precisó que los cargos enlistados en el anexo número dos tendrían la calidad de empleados públicos, encontrando al ‘DIRECTOR ‘ casilla 1, junto al Asistente Gerencia general, Asistente Especializado, Asistente de Secretaría General… Este acto jurídico de carácter general y abstracto está vigente, por ende presumimos su legalidad hasta tanto se exprese lo contrario por la autoridad competente luego ‘el juez laboral debe acatar la presunción de legalidad que ampara los actos de la administración pública cuyo juez natural es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el {ámbito del derecho del trabajo la decisión judicial que se aparta de esa presunción de legalidad, con indiscutible contenido de orden público, crearía caos en la administración de personal en las entidades descentralizadas y total incertidumbre en el régimen salarial y prestacional aplicable’ dijo la Sala de Casación Laboral…en sentencia del 4 de marzo de 1998- Rad. 10431…”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial Con esa finalidad formuló tres cargos que, con vista en la réplica se decidirán en la forma en que se señala a continuación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política y “467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”. En la demostración reproduce apartes de la sentencia impugnada y afirma que el ad quem aplicó en forma indebida el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, “ya que entendió en forma equivocada, que dicha norma le atribuía (a el como juzgador) la facultad, de una vez analizadas las funciones asignadas a un cargo, determinar que si las mismas corresponden a dirección o confianza y por consiguiente proceder a clasificar dicho cargo como de empleado público, cuando la norma, lo que claramente establece que las personas que prestan sus servicios en las empresas Industriales y Comerciales del Estado son Trabajadores Oficiales; sin embargo en los estatutos de dichas empresas precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Reitera que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 remite a los estatutos de las EICE, como el instrumento idóneo para determinar las actividades de dirección o confianza que van a ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 5º del Decreto 3135 de 1968; 467 y siguientes del C. S. del T., “Arts.2º, el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992 y el artículo 71 del Código Civil”. En la demostración cuestiona al Tribunal por haber tenido en cuenta los artículos 2º y 4º de la Ley 27 de 1992, sin haber advertido que tales disposiciones fueron expresamente derogadas por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la que a su vez también fue derogada por el artículo 59 de la Ley 909 de 2004.

VIII. TERCER CARGO Contiene la misma proposición jurídica del primer cargo. En el desarrollo expresa que con las conclusiones a las que llegó, es dable entender que el Tribunal concluyó que con la Resolución No.0000090 del 28 de diciembre de 1999, la demandada ejerció la facultad de establecer las actividades que son ejercidas por quienes son empleados públicos, “raciocinio que es de naturaleza jurídica, pero en el cual al Aq-quem (sic), aplicó en forma indebida el contenido del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada: 1.- Que la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, se ejerce cuando solamente se hace mención a la planta de cargos y casillas para trabajadores oficiales y para empleados públicos, enlistando dichos cargos en la misma disposición (folios 256 a 261; cuando la norma faculta, es que se determinen las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos; en ninguno de sus apartes hace relación a que se enlisten los cargos a ser desempeñados por empleados públicos y mucho menos los cargos a ser desempeñados por trabajadores oficiales, ya que por regla geneal es una EICE.

Todos sus trabajadores mantienen esta última clasificación. 2.- Que dicha clasificación se puede consignar en cualquier acto administrativo expedido por la Junta Directiva (la resolución JD-090 de 1999, corresponde a su estructura orgánica), cuando dicha norma (artículo 5º del Decreto 3135 de 1968), y el desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes, lo que establece es que dicha clasificación se debe hacer en los estatutos internos de la entidad”.

La censura apoya su alegación con la transcripción de apartes de las sentencias C-484 del 30 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional y 24492 del 23 de agosto de 2005 de esta Corporación. Reproduce a continuación apartes de la sentencia 105 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, según los cuales la aludida resolución no es un acto destinado a modificar o suplantar los estatutos internos de la entidad, sino que su objetivo es solamente determinar la cantidad de casillas por denominación de empleos.

IX. LA RÉPLICA Anota que el pilar fundamental de la sentencia, cual fue el de la vigencia de la Resolución JD-0090 de 1999, no fue atacado por la censura, así como que tampoco la otra consideración del fallo según la cual el cargo desempeñado por el actor es de dirección o confianza. Que la censura confunde en un mismo cargo la interpretación errónea y la aplicación indebida y que en últimas no demostró haber sido beneficiario de los convenios sindicales.

X. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que los cargos no adolecen de ninguno de los defectos de técnica que le imputa la oposición, pues está definiendo claramente cuales fueron las normas presuntamente violadas y cual el concepto de la violación. En las acusaciones la censura cuestiona básicamente al Tribunal por haber resuelto la litis con fundamento en la Resolución JD-00090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la Junta Directiva de la empresa demandada, como si fueran los estatutos de la empresa, y por haber aplicado los artículos 2º y 4º de la Ley 27 de 1992, que estaban derogados.

Sobre lo primero, la aludida resolución consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

En reciente sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, en un asunto similar en el que también fue demandada la empresa que aquí aparece como tal, dijo la Corte lo siguiente: “ Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo ”. Desde luego que no importa que la resolución tantas veces mencionada esté vigente y gozando de la presunción de legalidad, pues no es ello lo que se le está cuestionando, sino su condición de ser los estatutos internos de la empresa. Ahora, en lo que tiene que ver con la aplicación de los artículos 2º y 4º de la Ley 27 de 1992, también tiene en parte razón la censura en su crítica al Tribunal, pues efectivamente tales preceptos fueron derogados expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, aunque es necesario precisar que por este aspecto la consideración del Tribunal fue accesoria, ya que perentoriamente manifestó que la solución al asunto debatido debía hacerse con fundamento en los artículos 5º y 292 de los Decretos 3135 de 1968 y 1333 de 1986, así como en la Resolución JD-00090 del 28 de diciembre de 1999.

En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “ …en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo. Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto ”.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto las acusaciones fueron fundadas aunque inanes para quebrantar la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de junio de 2006 por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario adelantado por LEONARDO SANZ RAMÍREZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 14