CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 3 26 Expediente 30255 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 30255 Acta No. 03 Bogotá, D.C., (22) de enero de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P., contra la sentencia del 30 de marzo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario promovido por LEÓN DARÍO OROZCO URREA contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES LEÓN DARÍO OROZCO URREA demandó a la eempresa AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P., para que le pague indexada la indemnización por despido injusto; un día de salario por cada uno que se demore el pago de las deudas laborales, fallo extra y ultra petita, junto con las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que se vinculó a la sociedad demandada el 24 de diciembre de 2001 en virtud de un contrato de trabajo a término fijo, en el cargo de Gerente y Representante Legal; que el último salario mensual era de $3.913.836 y como gastos de representación $1.000.000 mensuales; que la demandada es una empresa de servicios públicos mixta, regida por la Ley 142 de 1994; que con oficio 5614418 de 24 de diciembre de 2003 la Alcaldía de Rionegro le comunicó la designación de Diego Adolfo Ospina Arbeláez como nuevo Gerente General de AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P., reiterado por comunicación 1690 de 30 de diciembre de tal anualidad suscrita por el presidente de la Junta Directiva de tal sociedad; que por oficio 001664 de 10 de diciembre de 2003 dirigido al Presidente de la Junta Directiva, el Revisor Fiscal le observó la renovación automática de su contrato de trabajo por un término igual al inicialmente pactado, y que las prestaciones sociales no le fueron canceladas oportunamente (folios 2 a 6 cuaderno 1).

La empresa demandada se opuso a las pretensiones; sostuvo que el actor fue nombrado por la Junta Directiva por un periodo de dos años sin que se suscribiera contrato de trabajo; que teniendo en cuenta que la sociedad es industrial y comercial del Estado, el actor era empleado de libre nombramiento y remoción. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción e ineficacia del contrato (fls. 61 a 68).

La primera instancia terminó con sentencia de 9 de diciembre de 2005, mediante la cual, el Juzgado Laboral del Circuito de Rionegro Antioquia condenó a la sociedad a pagar al actor $93.932.064 por indemnización por despido, $9.891.046.33 por indexación, y $6.914.443.60 por indemnización moratoria. Fijó las costas a la demandada (folios 172 a 186).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de las partes, el ad quem, por providencia de 30 de marzo de 2006, confirmó la condenatoria de primer grado. No impuso costas en la alzada (fls. 211 a 223). El sentenciador de alzada, luego de transcribir el artículo 41 de la Ley 142 de 1994; mencionar la sentencia C-253 de 1996; referirse al argumento del censor según el cual en las sociedades de economía mixta donde los aportes estatales exceden del 90% las personas que prestan sus servicios quedan reguladas por lo previsto para las empresas industriales y comerciales del estado, concluyó que el demandante mientras estuvo vinculado a la demandada no ostentó la calidad de trabajador oficial ni la de empleado público, sino la de trabajador particular, toda vez que la participación del Estado como mayor accionista era del 79.84%.

Respecto de la obligación de registrar el acta que designó representante legal de la empresa AGUAS DE RIONEGRO para efectos de publicidad, pero el requisito del registro era declarativo y no constitutivo, por lo que tal inscripción no podía ser óbice para la validez de un contrato con “apariencia de completo”, que además a partir de su firma ya se ejecutó y por ende todos los derechos y obligaciones que de tal acuerdo de voluntades se derivaron son completamente cumplidas o por cumplir y totalmente válidas.

Que la omisión del registro por culpa del empleador no produce nulidad, pues sería darle a tal inscripción un alcance que no tiene y por lo mismo el contrato de trabajo fue válido entre las partes. Frente a los gastos de representación afirmó que no constituían factor salarial. En lo que tiene que ver con la indemnización pretendida esto es, que se debió tasar por los años 2004 y 2005 con los nuevos salarios que para el efecto devengó el nuevo gerente, dijo el Tribunal que la misma resultaba improcedente por cuanto la indemnización era una sanción por el incumplimiento contractual que obligaba al contratante incumplido, y no a contratos con terceras personas.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demanda, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folio 19 a 27 cuaderno 2), el que fue replicado, pretende que se case la sentencia en cuanto confirmó las condenas que impuso el a quo y en sede de instancia, se revoquen las mismas y, en su lugar, se profiera una absolución total.

Por la causal primera de casación formula un cargo, en el que sostiene que la sentencia viola por “ …la vía indirecta y por aplicación indebida los artículos 41 de la ley 142 de 1994; 5º del decreto 3135 de 1968; 7, 8 del decreto 2351 de 1965; 19, 46, 65 del C.S.T; 3º de la ley 50/90; 38 de la ley 489 de 1998” (fl. 21 cuaderno 2). Señala como errores de hecho los siguientes: “1.

No dar por establecido, estándolo, que el aporte del Estado en la composición del capital de la demandada, es superior al 90%. “2. Concluir, en sentido contrario, que la participación del Estado en la conformación del capital de la demandada es solo del 79.84%” (folios 21 y 22 cuaderno2). Como única prueba mal apreciada singulariza la Escritura Pública 1059 otorgada el 9 de diciembre de 1996 ante el Notario Segundo del Círculo de Rionegro-Antioquia.

En la demostración del cargo señala que aunque la sentencia genera la apariencia de contener un desarrollo exclusivamente jurídico, la realidad es diferente y por ello formula el ataque por vía indirecta. Que el Tribunal, aun cuando tuvo claro que lo debatido era si para el caso el demandante tenía la condición de trabajador particular o la de servidor público, se ubica directamente en el contenido de la escritura pública por la cual se constituyó la sociedad AGUAS DE RIONEGRO S.A. ESP, lo que coloca su objeto de análisis en un elemento probatorio.

Sostiene que el ad quem cuando abordó la afirmación de la demandada según la cual a las sociedades con aporte estatal en su capital superior al 90% se les aplican las normas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado, consideró que “ este razonamiento no tiene el alcance pretendido, ya que basta observar el documento que obra a folio 69 y ss.

(escritura pública de constitución de la empresa) en el que consta que la participación del Estado-Municipio de Rionegro como mayor accionista de la misma es del 79.84%, para deducir con facilidad que el demandante mientras estuvo al servicio de Aguas de Rionegro S.A. ESP, no pudo ostentar una u otra categoría, es decir, la de trabajador oficial o la de empleado público, sino, se repite, la de trabajador particular ”, elemento fáctico que considera fue mal apreciado por lo siguiente: “El Tribunal no observó que desde el artículo 4º del estatuto de la demandada, aparece que en su capital participa no solamente el Municipio de Rionegro sino otras entidades, lo cual lo obligaba a analizar la naturaleza jurídica de las mismas.

“Tampoco apreció que… Acuantioquia S.A., tenía una participación del 19.84% que resultaba sustancialmente importante en la distribución de la proporción de los aportantes…”, como no “…reparó que en el parágrafo del artículo 5º se estableció un régimen restrictivo para los aportes de Acuantioquia S.A. y, por ello, no tuvo en cuenta que esa circunstancia ameritaba un estudio independiente”.

Que definitivamente “…no vio que en el artículo 8º se dispone un tratamiento comercial aclaratorio para ““los aportes efectuados por ACUANTIOQUIA y por el MUNICIPIO DE RIONEGRO y aquellos que en el futuro llegaren a realizar la Nación, las entidades territoriales y…las descentralizadas de cualquier nivel administrativo””, régimen aclaratorio que pretendía que esos aportes se rigieren ““ por las normas del derecho privado …””, sencillamente porque son entidades del sector público.

Agrega que todo lo anterior llevó al sentenciador de alzada a no concluir que entre los aportes del Municipio de Rionegro y los de Acuantioquia se sumaba más del 90% de participación estatal, suficiente para considerar a la demandada como una sociedad asimilable a las empresas industriales y comerciales del Estado. Asegura que el Tribunal desestimó la importancia del numeral 2º del artículo 48 de los estatutos en cuestión, cuando ha debido ser determinante de su decisión, dado que la función de la Junta Directiva de “ nombrar y remover libremente el gerente general ” es una consecuencia de la condición jurídica de la persona que ocupe dicho cargo, pues tal condición de directivo de una entidad asimilable a una empresa industrial y comercial del Estado, debe corresponder a la calidad de un empleado público, conforme a lo previsto por el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

Destaca que dentro de la errada apreciación que tuvo el ad quem del documento de folios 69 y ss., con solo ver el artículo 50 de los estatutos resultaba imposible que el cargo de Gerente lo pudiera ocupar alguien vinculado mediante una relación contractual laboral, pues allí se previó la posibilidad que ese cargo fuera ejercido, inclusive, por una persona jurídica, lo cual descarta la posibilidad de que el cargo fuera ocupado por alguien con la connotación de un trabajador particular.

Señala que el fallador de alzada tomó como apoyo de su argumentación el artículo 77 de los estatutos de la sociedad, lo cual muestra con claridad que a pesar de lo expresado en la parte final de su fallo, el estudio que hizo al resolver la condición jurídica del demandante, no fue de derecho sino fáctico. Recalca que al resolver lo relacionado con la idoneidad de quien suscribió el contrato de trabajo en nombre de la demandada, aspecto que resulta intrascendente porque, como ya se vio, entre las partes no existió una relación contractual sino una legal y reglamentaria, por lo que la forma externa carece de toda connotación y, de contera, impone concluir la impertinencia de la aplicación de las disposiciones del estatuto laboral privado que tomó el Tribunal para confirmar las condenas que equivocadamente determinó el juez de primer grado.

Indica que de acuerdo a lo dicho por el Tribunal respecto del artículo 77 estatutario y luego del cual sólo señala que “ Lo anterior, lógicamente, sin poder superar las normas de la Junta Directiva a las legales ” (folio 25 cuaderno 2), expresión, jurídica que comparte porque lo que se está afirmando por la parte demandada es que “ un contrato de trabajo externo no condiciona la naturaleza jurídica de la relación que existió entre las partes y que se debe tener en cuenta que cuando se remite a la ley 142 de 1994, no lo está haciendo solamente a la alusión que en dicha ley se contiene en relación a las sociedades mixtas para asimilarlas en su régimen laboral al privado, sino que lo hace en su integridad y ello supone, darle a las sociedades que tienen una participación estatal en su capital superior al 90% lo que la propia ley señala, es decir, asimilarlas a las empresas comerciales e industriales del Estado, lo cual supone que a tales sociedades no se les da el tratamiento de mixtas y, por tanto, a sus servidores se les debe dar el propio del sector oficial” (folios 25 y 26 cuaderno 2).

Concluye en que establecido el error fáctico evidente, procede la declaratoria de prosperidad del cargo, para que en instancia se revoque el proveído de primer grado, en el cual se presenta una simultaneidad en la condena por indexación y por sanción moratoria que puede merecer las observaciones del caso por parte de esa H. Sala, pero que no es materia de ataque pues considera que al prosperar el cargo desaparece la condena indexatoria.

Que el a quo al imponer la condena por sanción moratoria, incurrió en dos desaciertos, el primero, porque no tuvo en cuenta para nada la conducta de la demandada en cuanto a la mora en el pago de los valores arrojados por la liquidación final del contrato de trabajo, lo cual supone una aplicación automática de las disposiciones sobre sanción moratoria que involucra una interpretación errónea de las mismas, pero además, no tiene en cuenta que para los empleados públicos no se aplica esta moratoria, aunque se entiende este segundo yerro por el sentido, equivocado, que le imprimió a su providencia. LA RÉPLICA Aduce que el Consejo de Estado por auto de 16 de marzo de 1983, estableció que “ el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, determina el cambio automático del vínculo de sus servidores ”.

Señala que la demandada se trasformó en una Sociedad por Acciones Mixta y que al modificarse los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores. Sostiene que la Ley 489 de 1998 en su artículo 84 establece que “ a s Empresas oficiales o mixtas de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994...”.

Que el artículo 461 del Código de Comercio preceptúa que “ Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado”. Que las “…sociedades de economía mixta se sujetaran(sic) a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria”. Indica que de acuerdo con los estatutos de la empresa Aguas de Rionegro S.A. y en especial el artículo 77 referente al régimen contractual y de personal “ Las relaciones jurídicas de trabajo de todo el personal de la sociedad, se rigen por las normas estipuladas en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, disposición que además señala que las personas que prestan sus servicios en estas empresas privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a la precitada ley.Afirma que el recurrente pretende desconocer que la demandada es ahora una Sociedad por Acciones de Economía Mixta y que su régimen está determinado por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, al sostener que como el aporte estatal es igual o mayor al 90% del capital social se somete al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, donde la regla general es que sus servidores son trabajadores oficiales y por excepción, empleados públicos.

Solicita no casar la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que no se presenta violación a ningún derecho sustancial. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ad quem sostuvo que el razonamiento del apelante, referido a que en las sociedades de economía mixta donde los aportes de capital del Estado excedían del 90%, las personas que prestaban sus servicios en ellas estaban cobijadas por el régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado>, no tenía el alcance pretendido ya que (i) conforme a la Escritura pública de folios 69 y ss., la participación del Estado -Municipio de Rionegro- como mayor accionista era del 79.84%, para deducir con facilidad, que el demandante mientras estuvo al servicio de AGUAS DE RIONEGRO, no ostentó la categoría de trabajador oficial o empleado público, sino, la de trabajador particular sometido a las normas del Código Sustantivo del Trabajo;

(ii) no probó el actor haber sido empleado público, pues tal condición no la otorgaba el hecho de desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción; (iii) los estatutos de la empresa no hacían referencia a este tema; y (iv) ni el que haya ejercido un cargo de confianza y manejo significaba que por serlo perdiera la calidad de trabajador dependiente, la cual provenía de la ley.

Por su parte, el recurrente sostiene que la probanza de folio 69 fue mal apreciada pues el Tribunal no observó que desde el artículo 4º, aparece que en su capital participan no solamente el Municipio de Rionegro, sino también otras entidades como Acuantioquia S.A. con una participación del 19.84%, todo lo cual lo llevó a “…no concluir…” que sumados tales aportes sobrepasaban el 90% de participación del Estado en el capital de la sociedad demandada, pues en sentido estricto suman 99.68% lo cual es suficiente para que se tenga como asimilable a las empresas industriales y comerciales del Estado.

El punto central se encamina a determinar si a la fecha de terminación de la relación laboral del actor, la demandada era una empresa de servicios públicos mixta, y por consiguiente, sus servidores ostentaban la condición de trabajadores de carácter particular, o por el contrario, tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta con participación estatal superior al 90%, asimilable a las empresas industriales y comerciales del Estado, y OROZCO URREA como directivo, la de empleado público, como lo sostiene el recurrente.

Así, se tiene que la escritura pública 1059 del 9 de diciembre de 1996 (fls.69 a 88), que la impugnante denuncia como equivocadamente apreciada, corresponde a la constitución de la empresa AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P., que registra entre otros aspectos, estar conformada por varios accionistas, entre ellos, el MUNICIPIO DE RIONEGRO con un porcentaje del 79.84%, y ACUANTIOQUIA con un 19.84%.

En ese orden, acierta la recurrente cuando estima que el ad quem no dio por establecido que el aporte estatal en la sociedad demandada era superior al 90% del capital accionario, con lo cual acredita los dos yerros denunciados, referentes a ese aspecto. No obstante lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar, porque en sede de instancia, se llegaría a la misma decisión del ad quem, de confirmar el fallo de primer grado, toda vez que al examinar la actuación se concluiría que AGUAS DE RIONEGRO fue constituida como empresa de servicios públicos mixta.

En efecto, acogiéndose al artículo 17 de la Ley 142 de 1994 la sociedad demandada se constituyó como, según se acredita con la escritura pública 1059 del 9 de diciembre de 1996, de la Notaría Segunda del Círculo de Rionegro, conformada con capital por acciones del Estado y de los particulares entre los cuales figuran entre otros La Universidad Católica del Oriente, La Cámara de Comercio y la Corporación Empresarial de Oriente.

Por lo mismo, si por expresa definición legal y dentro de las alternativas que consagra el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, la entidad demandada decidió establecerse como (fl.70), es claro que el a quo aplicó debidamente las disposiciones de la indicada preceptiva, a la vez que apreció acertadamente las probanzas aportadas al proceso, entre ellas los Estatutos de la sociedad demandada contenidos en la escritura pública 1059 de 1996.

El artículo 17 de la indicada Ley 142 de 1994, prevé: “Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios de que trata esta ley”. “Parágrafo 1°.Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado…”.

Por otra parte, el artículo 41 de la ley de marras, que hace parte del TITULO III “RÉGIMEN LABORAL” prevé: “Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley.

Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17°, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968”. Así las cosas, tampoco en este aspecto incurrió en error el juzgador de primer grado, pues precisamente con apoyo en las probanzas y en las preceptivas legales arriba reproducidas, concluyó con acierto que: (i) la Jurisdicción ordinaria era la competente para decidir el presente asunto, con aplicación de la normatividad contenida en el C.S. del T.;

(ii) OROZCO URREA estuvo vinculado a la sociedad demandada por contrato de trabajo a término fijo de dos años; (iii) la empleadora no cumplió con la obligación legal de preavisar al actor con 30 días de anticipación; (iv) el contrato de trabajo entre las partes se prorrogó por el mismo lapso inicialmente pactado de dos años, y (v) que AGUAS DE RIONEGRO S.A. no justificó el despido del demandante.

En efecto, obra a folios 7 a 13 el documento que contiene el contrato de trabajo suscrito entre AGUAS DE RIONEGRO S.A. y LEÓN DARÍO OROZCO URREA, en la modalidad a “TÉRMINO FIJO”, celebrado “…por un término fijo de dos (2) años…” y como fecha de ingreso “ DICIEMBRE 24 DE 2001”. Así mismo, la comunicación de 24 de diciembre de 2003, suscrita por el Presidente de la Junta Directiva de la empresa demandada, registra la decisión de la misma de haber designado a DIEGO ADOLFO OSPINA ARBELAEZ como “gerente general de la misma por el término de dos (2) años…”, contados a partir de su posesión, amén de que solicita al designado “…ponerse en contacto con el doctor León Darío Orozco Urrea para lo del empalme respectivo” (fl.15).

Por otra parte, el 30 de diciembre de 2003 el Presidente de la Junta Directiva de la empresa AGUAS DE RIONEGRO, le dice al actor OROZCO URREA expresamente que: ”Le reitero la comunicación del 24 de diciembre de 2003 dirigida al doctor Diego Adolfo Ospina Arbeláez, donde se le informa que por decisión mayoritaria de la Junta Directiva de AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P., él ha sido nombrado como Gerente General de dicha empresa, para que se sirva hacer el respectivo empalme…” (fl.16).

En ese orden, es indudable que cuando el 30 de diciembre de 2003 el Presidente de la Junta Directiva de la empresa demandada le comunicó al actor OROZCO URREA la designación de OSPINA ARBELÁEZ como nuevo gerente, el contrato de trabajo celebrado entre aquél y AGUAS DE RIONEGRO se había prorrogado automáticamente a partir del 24 de diciembre de 2003, por un período de dos años, toda vez que la empleadora no le señaló al demandante dentro del término legal la no prórroga de su contrato de trabajo que vencía el 24 de diciembre de 2003, conclusión a la que con acierto arribó el sentenciador de primer grado, por lo que se mantendrá la condena por indemnización por despido, incluida la indexación por ser totalmente viable.

En cuanto a lo que la impugnante denomina “simultaneidad en la condena por indexación y por sanción moratoria…” pero que aclara “…no es materia de…ataque”, es indudable que la condena por indexación la impuso el a quo con el objeto de actualizar el valor de la indemnización por despido, tal como se solicitó en la demanda inicial, mientras que la indemnización moratoria tuvo como argumento la mora de la empresa en el pago de las prestaciones sociales, canceladas sólo el 24 de febrero de 2004, a pesar de que la relación laboral terminó el 30 de diciembre de 2003, sin que la empleadora hubiera determinado las circunstancias de su incumplimiento.

Adicional a lo precisado, debe destacarse que la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 14 numeral 7º de la Ley 142 de 1994, entre otras normas, relacionadas con la legislación aplicable a los trabajadores de las empresas de servicios públicos, indicó en la sentencia C-736 de 2007, que “ Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado.

La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como  también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado”.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que, aunque no prosperó el cargo se acreditaron los dos yerros fácticos señalados por la impugnante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de marzo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario de LEÓN DARÍO OROZCO URREA contra la empresa AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 3