CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 30253 GLORIA BASTIDAS MENESES CASACIÓN No 30253 GLORIA BASTIDAS MENESES Proceso No. 30253 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 205 Bogotá. D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de GLORIA BASTIDAS MENESES, contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Pasto.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La investigación tuvo origen en una nota anónima en sobre cerrado dirigida a la Coordinación de Fiscalías de la ciudad de Mocoa, donde se puso en conocimiento ciertas irregularidades acaecidas en la Secretaría de Educación Departamental del Putumayo, concretadas en la apropiación de ocho o nueve millones de pesos que hacían parte de un rubro destinado al pago de la prima técnica reconocida en el primer trimestre a los empleados de dicha institución, por valor de cien millones de pesos.
Fueron señaladas como responsables del hecho, las señoras Carmelina Burbano, Carmen Cardona y GLORIA BASTIDAS MENESES. También se estableció que la señora BASTIDAS MENESES ofreció dinero al señor Tarcisio Tribaldo para que faltara a la verdad en el testimonio que iba a rendir ante las autoridades. 2. Adelantada la investigación, el 25 de mayo de 2001 la Fiscalía 41 Seccional de Mocoa profirió resolución acusatoria contra GLORIA BASTIDAS MENESES y precluyó la investigación a favor de Carmelina Burbano y Carmen Cardona, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, el 29 de noviembre del mismo año. 3.
El 28 de septiembre de 2006 el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa condenó a GLORIA BASTIDAS MENESES como autora del delito de peculado por apropiación en concurso con los de fraude procesal y soborno. Le impuso la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y multa de ocho millones ciento treinta y cuatro mil trecientos setenta y tres pesos ($8.134.373.oo) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.
El Tribunal Superior de Pasto, al desatar el recurso de apelación, confirmó parcialmente la decisión del A quo, en tanto que absolvió a la procesada del delito de fraude procesal y le impuso la pena de cuarenta y seis (46) meses de prisión, como autora responsable de los delitos de peculado por apropiación y soborno, en providencia objeto del recurso de casación. LA DEMANDA Primer Cargo.
Con fundamento en la causal tercera de casación, el defensor de la sentenciada acusa la sentencia del Tribunal por haber tipificado los hechos como realizados en concurso heterogéneo de peculado y soborno, cuando éstos indican que el primero debía hacerse por otro tipo penal en atención a que no aparece registrado el vínculo funcional entre el agente y el hecho que así se tipifica.
Situación que configura un error in procedendo que vulnera el debido proceso. Explica que el delito de peculado por apropiación requiere que el servidor público tenga los bienes supuestamente apropiados cuya ‘administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones’ situación que no se presenta en este caso.
Si se revisan los hechos, las pruebas y las providencias, se advierte que no está acreditado que el cargo de su representada tuviera disposición legal ni de disponibilidad de los bienes y además no firmaba cheques. Así haya tenido funciones verbalmente ordenadas, no alcanzaban a la disposición requerida para viabilizar un pago. Lo que se entiende es que la señora BASTIDAS MENESES podía tener acceso a la digitación de nóminas y hasta elaborar el contenido de un cheque, pero no validarlo, pues su funcionalidad estaba limitada a situaciones mecánicas, de orden interno. Si debía responder por funciones asignadas por costumbre, supuestas delegaciones hechas por la Tesorera de la Secretaría de Educación, que no obran por escrito, no pueden tener trascendencia legal, por ser precisamente indelegables, “será de entenderlas como una disposición interna de tipo mecánico” pues las supuestas funciones entregadas son de manejo y no pueden ser mera liberalidad de la Tesorera, sino que por mandato legal deben estar cubiertas por una serie de garantías.
Cuando algunos testigos afirman que la señora BASTIDAS MENESES era la ‘Pagadora’, se debe entender que esa función era solamente la de un ‘cajero pagador’ de banco, o sea que entregaba cheques, pero no de un funcionario con disposición jurídica y económica, pues estaba supeditada a la expedición o giro del cheque por firma de la tesorera y previa disponibilidad del ordenador.
El hecho investigado, que no es otro que aprovechar la salida a la entrega de un cheque, su cobro, tenencia momentánea y devolución, no puede tipificar un peculado por apropiación sino, atendiendo a la normativa de la época, peculado por error ajeno, o concusión, o enriquecimiento ilícito, pero el que se tipifique debe ser objeto del ejercicio de la defensa.
Sobre las funciones de GLORIA BASTIDAS MENESES advierte que solo se arrimó al plenario la resolución de nombramiento como auxiliar de servicios generales de la Escuela Mixta del barrio El progreso. Por tanto, las órdenes verbales, por costumbre o disposiciones directas, devienen ilegales, y no aparece posible la vinculación por el tipo penal de peculado por apropiación. Los superiores de su representada no podían generar responsabilidades sin tener posibilidad jurídica, así sea verbalmente o por acomodamiento.
El Manual de Funciones indica las funciones que corresponden al Técnico grado 17, pero nada indica que la procesada haya sido designada legalmente en ese cargo y, en caso tal, no alcanzan la trascendencia jurídica requerida, porque refiere funciones auxiliares y no de pago o disponibilidad. Concreta, entonces, que para el día de los hechos, la procesada tuvo acceso a un título valor a nombre de José Tarsicio Tribaldo Cheverrio y lo cobró por intermedia persona; actividad que corresponde a que ella podía entregar los cheques, más no a girarlos.
Ese supuesto fáctico, indica que no encontrándose en nómina el valor concreto, ella tuvo la oportunidad de tomarlo y cobrarlo, pero no de girarlo ni de disponerlo, lo cual configuraría un tipo penal diferente al peculado. Con fundamento en lo anterior, solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria en cuanto tiene que ver con el delito de peculado por apropiación, con la consecuente “libertad jurídica”.
Segundo cargo. Con apoyo en la causal primera de casación, acusa la sentencia del Tribunal por error de derecho respecto de la declaración de José Tarcisio Tribaldos, único testigo de cargo que demuestra la supuesta responsabilidad de GLORIA BASTIDAS MENESES frente al delito de soborno, poniéndola en el lugar de los hechos y frente a un testigo de excepción, como sería el presidente del sindicato de trabajadores de la Secretaría de Educación del Putumayo.
Testimonio que al confrontarlo con el dicho de Luis Carlos Angulo Vásquez, en cuanto afirma que no fue testigo del hecho y que por el contrario duda de la calidad psicológica de Tribaldos, significa que aquella declaración no puede tenerse como válida. A juicio del demandante, cuando el sentenciador cita a Angulo Vásquez como la persona que sostuvo no haber visto la cantidad entregada, pero sí que ‘se los incrustaba en el bolsillo detrás del pantalón’ ello no es suficiente para decir que el hecho ocurrió para acallar la información del primero dentro del proceso.
El yerro del juzgador radica en que no analizó si existía certidumbre en la excusa planteada por la procesada sobre el asunto concreto, o si existía interés de Tribaldos en evitar complicaciones o cuál fue la razón para involucrar a Angulo. Dejar en entredicho la posición de quien hace conocer el evento corruptor, conduce a que el juzgador de segunda instancia “haya formulado un principio de certeza viciado de evaluación de dos pruebas que resultan opuestas, generando una suficiente duda exculpatoria”.
Si la señora BASTIDAS MENESES hubiera deseado que el testigo faltara a la verdad, hubiera optado por situaciones más comprometedoras que pedir que se niegue su presencia en la ciudad de La Hormiga para la suscripción de un documento, pues ello sería intrascendente. Aparte de señalar el demandante que la sentencia no hizo una evaluación completa y un descarte válido de la duda, agrega que el error consistió en dejar de aplicar dentro de las reglas de la sana crítica, “aquellas que nacen en la naturaleza de los testigos y de la calidad de la exposición que claramente explican que no puede cifrarse la certeza en aquellas que estén preñadas de interés”.
Solicita se case la sentencia, por no haberse desvirtuado la duda respecto del delito de soborno. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda que se examina, porque no reúne los requisitos formales previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. Para comenzar, el primer cargo formulado por presunto desconocimiento del debido proceso, no contiene la argumentación necesaria que permita establecer la existencia de irregularidades trascendentales con capacidad de soslayar el fallo recurrido.
Desconoce el recurrente que cuando en casación se plantea un error en la denominación jurídica de la infracción, es necesario tener en cuenta que si el reparo consiste en que a la conducta se le asignó un nomen iuris que corresponde a otro delito y no afecta el núcleo de la imputación, su postulación debe hacerse en el marco de la causal primera de casación, caso en el cual el yerro se corrige dictando la sentencia de reemplazo.
Pero, cuando el nomen iuris del delito que se debió imputar corresponde a un capítulo distinto del Código Penal, es acertado acudir a la causal tercera de casación por desconocimiento del debido proceso, en tanto que comporta variación de la imputación y afecta la actuación. Su desarrollo, no obstante, también se debe ceñir a los lineamientos de la causal primera de casación, caso en el cual es necesario concretar el sentido de la violación y la clase de error que se cometió. En total desconocimiento de estos requerimientos mínimos, el casacionista orienta su discurso a disentir de los argumentos del sentenciador, a través de los cuales estimó como estructurada la conducta punible de peculado por apropiación en cabeza de su representada, sin concretar en algún momento si el dislate se produjo por la vía de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, es decir, si se trata de un error netamente jurídico o si el mismo se originó en el proceso de valoración del acervo probatorio.
Simplemente, en el intento de demostrar que la conducta de la procesada no comporta un delito de peculado por apropiación, insiste en el reconocimiento de sus argumentos defensivos que no tuvieron acogida en las instancias, para lo cual se esfuerza en socavar algunos de los juicios del sentenciador que lo llevaron a concluir en la responsabilidad de la encausada como autora de dicha conducta punible.
Postura que resulta inadmisible para la viabilidad del recurso extraordinario, donde es imprescindible que la demostración de cualquier yerro judicial debe tener como obligado referente el contenido de la sentencia que se ataca y no, simplemente, las opiniones, reparos o convicciones del recurrente. Al lado de esa incorrección, omitió concretar el tipo penal en que recoge la conducta desplegada por GLORIA BASTIDAS MENESES, sin que sea admisible postular diferentes infracciones para que la Corte determine en cuál de ellas encaja el comportamiento de la procesada.
El principio de limitación que rige en casación, impide a la Sala corregir las deficiencias que presente la demanda, en tanto no le corresponde asumir la carga argumentativa exclusiva del recurrente para complementar, adicionar o corregir su libelo, pues a la casación no se puede acudir como otra instancia ordinaria, sino con la finalidad de promover un juicio técnico jurídico a la sentencia que pone fin a un proceso, en orden a demostrar su ilegalidad.
Tan evidente es la insuficiencia argumentativa del reproche, que ante la falta de concreción del tipo penal que en lugar del peculado por apropiación se le debe imputar a la procesada, el demandante dejó el reproche en un simple enunciado. 2. Respecto del segundo cargo, advierte la Sala insuperables yerros de técnica, cuyos fundamentos no pasan de ser una crítica irrazonable a las consideraciones probatorias del Tribunal.
Cuando la pretensión está orientada a demostrar la ocurrencia de un error de derecho, el demandante debe concretar si el juzgador incurrió en un falso juicio de legalidad, o en un falso juicio de convicción. El primero, tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una prueba que fue incorporada con desconocimiento de las formalidades legalmente establecidas para su aducción, o la rechaza cuando a pesar de reunirlas considera que no las cumple.
El segundo, se presenta cuando el juzgador, al apreciar las pruebas, desconoce el valor que la ley les asigna. Pero, cuando el reproche se hace consistir en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, es menester demostrar que las conclusiones a las que arribó el sentenciador son contrarias a los parámetros de apreciación racional, determinando el principio lógico, la regla de la experiencia o la ley de la ciencia que se desconoció, así como las normas sustanciales vulneradas y la manera como el dislate condujo a que se declarara en el fallo una verdad distinta a la que muestra el proceso.
El fundamento del cargo, entonces, debe orientarse es a demostrar el absurdo de los razonamientos del juzgador y no, como ocurre en este caso, a sobreponer la apreciación subjetiva e interesada del actor. En efecto, el defensor de la procesada GLORIA BASTIDAS MENESES no solo incurre en el desatino de anunciar en forma genérica y el mismo cargo, reproches que en rigurosa técnica debió formular por separado, sino que en lugar de desarrollar alguno de ellos, se dedicó a sobreponer su criterio en torno a la manera como los juzgadores debieron apreciar los testimonios de José Tarcisio Tribaldos y Luis Carlos Angulo Vásquez, con la intención de hacer ver que se presenta duda respecto a la ocurrencia del delito de soborno. Esa postura crítica desconoce de lleno las directrices de esta Sala en torno a la demostración de los reproches originados en la apreciación probatoria, sean de hecho o de derecho, los cuales se deben soportar en la sentencia y las consideraciones probatorias allí plasmadas.
De allí que sea importante reiterar, una vez más, que la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, donde el recurrente expresa su desacuerdo con la sentencia recurrida. La Corte ha señalado los parámetros que se requieren para obtener la admisión del libelo, uno de los cuales hace relación a la necesidad de concretar el objeto de la censura, postular el error o los errores cometidos por el fallador, establecer su incidencia en la decisión recurrida y la señalar las normas que resultaron vulneradas.
Es que para la viabilidad del recurso no basta con afirmar que se ha presentado un error judicial; también es menester demostrar su ocurrencia y sus consecuencias, acreditando que de no haberse presentado, el pronunciamiento del juzgador hubiese sido diferente. De esa manera, incumplió con el deber de formular el cargo “indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”, a través de una exposición ordenada, coherente y razonada que permita evidenciar el acaecimiento de un error judicial y sus efectos negativos en la decisión recurrida. 3.
En conclusión, ninguna de las censuras aquí formuladas cumple con las exigencias propias del recurso de casación, porque el libelista se sustrajo de formular un verdadero juicio a la sentencia recurrida, y más bien optó por criticar tangencialmente la labor apreciativa, con la única finalidad de oponer sus conclusiones probatorias, cuando la discrepancia entre la estimación del recurrente y la del juzgador, no constituye error demandable en casación. 4.
Casación oficiosa. Observa la Sala que frente a la dosificación punitiva, el sentenciador al momento de efectuar los cálculos incurrió en imprecisiones que generaron para la procesada la imposición de una pena mayor a la que en realidad le corresponde, situación que resulta desconocedora del principio de legalidad y de las garantías fundamentales de los procesados.
En efecto, la falladora de primera instancia señaló que de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, vigente para la época de los hechos, el comportamiento de la procesada se sanciona con pena de prisión de 6 a 15 años, equivalentes a 72 y 180 meses. Sin embargo, al momento de calcular la reducción de la pena de la mitad a las tres cuartas partes, en razón que el como el valor de lo apropiado no superó los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, desconoció que al tenor de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 61 del Código Penal, cuando “la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”.
En su lugar, le aplicó la menor proporción al mínimo y, a partir de allí efectuó las demás operaciones que condujeron a fijar en 56 meses de prisión la pena por el concurso de conductas punibles de peculado por apropiación, fraude procesal y soborno. En la misma imprecisión incurrió el Tribunal; pese a que absolvió a la sentenciada por el fraude procesal, adoptó la misma metodología del A quo para calcular la pena en 46 meses de prisión. Para corregir el yerro, se procederá a redosificar la pena, atendiendo a los parámetros consagrados en el citado precepto, esto es, reduciendo las tres cuartas partes a 6 años y la mitad a 15 años, lo que nos ubica en un ámbito de movilidad de 18 meses y 90 meses, que dividido en cuartos, equivale a 18 meses.
Atendiendo a los parámetros fijados por el sentenciador de primera instancia, quien señaló ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y existencia de circunstancias de menor punibilidad, por lo cual se ubicó en el cuarto mínimo, el ámbito de aplicación quedaría comprendido entre 18 y 36 meses. Cantidad sobre la cual se debe calcular el incremento correspondiente a la gravedad del hecho y la intensidad del dolo efectuado por el A quo, y que correspondería a 25 meses.
Así mismo, como la procesada reintegró el valor apropiado ilícitamente, el sentenciador le aplicó lo dispuesto en el artículo 139 del Código Penal de 1980 y le disminuyó doce meses, en definitiva, la pena a imponer por el delito de peculado por apropiación, quedaría en 19 meses que equivalen al porcentaje reducido por el aquo. Ahora bien; como esa conducta concursa con el delito de soborno y el Tribunal al redosificar la pena efectuó un incremento de 8 meses, en este caso el incremento que correspondería hacer es de 4 meses, para un total de pena a imponer de 23 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de GLORIA BASTIDAS MENESES.
2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de imponer a la procesada GLORIA BASTIDAS MENESES la pena principal de 23 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. Las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y Cúmplase, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr sentencias de casación 25288 de 27 de julio de 2006 y 22785 de 26 de septiembre de 2007, entre otras.
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