21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30253 Instituto de Seguros Sociales vs Nohelly Muñoz Fernández y E.S.E. Rafael Uribe Uribe CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30253 Acta No. 18 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, frente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de junio de 2006, en el juicio que promovió NOHELLY MUÑOZ FERNÁNDEZ en su contra y en el de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE.

ANTECEDENTES NOHELLY MUÑOZ FERNÁNDEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE, con el fin de que fueran condenadas, en forma solidaria, conjunta o separadamente, a pagarle, con respecto a uno o varios contratos de trabajo: intereses sobre la cesantía; vacaciones; primas de vacaciones convencionales; primas de servicios legales y extralegales; primas de navidad legales; recargos salariales por laborar horas extras, turnos nocturnos, dominicales y festivos; el valor de los aportes efectuados por ella a la seguridad social; nivelación salarial con los médicos especialistas en pediatría vinculados mediante contrato de trabajo, a partir de enero de 2000 y los reajustes correspondientes, teniendo en cuenta, además, que laboró 4 horas extras semanales.

Subsidiariamente a la nivelación salarial solicitó el incremento salarial para los años 2000 a 2003, teniendo en cuenta el porcentaje de aumento reconocido por la empleadora a sus trabajadores; la indexación de lo reconocido y las costas. Fundamentó sus peticiones en que presta sus servicios al ISS, en forma ininterrumpida y subordinada, desde el 15 de diciembre de 1997, como médica especialista en pediatría en la Clínica Santa María del Rosario de Itagüí; su vinculación se dio formalmente a través de contratos sucesivos de prestación de servicios, pero, a pesar de la denominación, su verdadera vinculación con el ISS es laboral; que recibe órdenes, cumple horario, está subordinada y presta sus servicios en las instalaciones de la demandada y con los elementos que ella le suministra; que en el ISS existe personal que presta el servicio en las mismas condiciones, con la diferencia que es de planta, vinculado mediante contrato de trabajo y percibe una asignación básica superior; que el artículo cuatro de la convención colectiva establece el principio de la igualdad; nunca se le han pagado prestaciones, ni vacaciones; en la convención colectiva se encuentran pactados primas de servicio y vacaciones, jornada laboral de 44 horas semanales e intereses a la cesantía; el ISS le reconoce los beneficios convencionales a todos sus trabajadores que no renuncien expresamente a ellos;

SINTRASEGURIDAD SOCIAL es el sindicato mayoritario de la demandada, que obró en nombre de todos los sindicatos, al suscribir la última convención; el ISS obliga a pagar la totalidad de los aportes a la seguridad social, sin pagar lo que le corresponde; que, de 1999 a febrero 28 de 2002, devengó $2.724.000.00 mensuales y, a partir del 1 de marzo de 2002, percibe la suma de $2.887.440.00, mensuales; el ISS decretó aumento general de salarios a sus trabajadores por los años 2000 y 2001; que en el 2002 se le incrementó el salario en porcentaje inferior al de los trabajadores oficiales vinculados a la demandada; que en el 2003 no se le incrementó el salario; que siempre ha laborado jornadas de 48 horas semanales, cuatro horas más que los médicos especialistas, turnos nocturnos, dominicales y festivos, sin que se le hubieren pagado los recargos; que, a partir del 27 de junio de 2003, la Clínica Santa María del Rosario pasó a ser de propiedad de la ESE RAFAEL URIBE URIBE; que agotó vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 351 - 355), el accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la vinculación de la demandante pero como contratista independiente. Lo restante dijo que no era cierto, no le constaba, no era un hecho o debía probarse. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó como falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, compensación, prescripción, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 369 - 375), la accionada EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo reconoció que la Clínica Santa María del Rosario pasó a ser de propiedad de la ESE RAFAEL URIBE URIBE y que se agotó la vía gubernativa. Lo restante dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de los presupuestos jurídicos para deducir las pretensiones, prescripción, buena fe de la ESE Rafael Uribe Uribe y la genérica.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de noviembre de 2005 (fls. 493 – 511), condenó al ISS a pagar a la actora: $1.816.000.00 por prima de vacaciones; $9.620.260.00 por prima extralegal; $9.620.260.00 por prima de navidad; $1.099.950.00 por intereses a la cesantía; $5.529.720.00 por vacaciones; $3.005.649.00 por aportes a la seguridad social; $40.741.329.00 por recargos y $7.793.358.00 por indexación. Lo absolvió de lo demás. Declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a la ESE RAFAEL URIBE URIBE de las pretensiones invocadas por la actora en su contra.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el ISS, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 22 de junio de 2006, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: “En el proceso que hoy nos ocupa, la prueba testimonial, principalmente, nos indica que la demandante estaba sometida al poder subordinante del ISS, tal como se desprende de las declaraciones de Jorge Enrique Guzmán Vélez y Manuel Jaime Gómez Gómez.

Hacen un recuento de las actividades que cumplía la actora y el deber de someterse al poder de dirección de sus superiores, todas éstas actividades propias de una entidad como la demandada que se dedica a la prestación de servicios de salud. Se afirma que estaba sujeta a un horario, a cumplir órdenes que tenían que ver con el sitio de trabajo, debía atender los turnos que le señalaba el Dr. Guzmán Vélez, su coordinador, estaba obligada a marcar el reloj a la hora de entrar y salir con el fin de controlar su permanencia en la clínica, debía atender las rondas hospitalarias, consulta externa, asistencia a comités técnicos, comité de altas y complicaciones y fuera de eso servicio de recién nacidos y perinatología. Se debían someter a evaluaciones, no podían delegar sus funciones, vigilaban que las órdenes médicas fueran cumplidas, etc.

Era Jefe de la demandante el Dr. Jorge Enrique Guzmán, coordinador. Disponía de todos los elementos necesarios para llevar a cabo su labor, y éstos eran de propiedad del ISS”. “También afirman los declarantes que en el ISS había personal vinculado a través de un contrato de trabajo, el cual realizaba la misma labor que cumplía la demandante, pero con la diferencia de que ellos tenían derecho a las prestaciones sociales”.

“Es cierto que en el ISS habían otros trabajadores que realizaban la misma función de la actora, sometidos al mismo régimen y debiendo cumplir las mismas obligaciones, y sin embargo estaban vinculados por un contrato de trabajo. Es decir, debían cumplir el mismo horario de trabajo, realizar la misma labor y la misma cantidad de trabajo. Lo anterior quiere decir que el ISS tenía en su planta de personal funcionarios que debían cumplir la actividad que correspondía a la demandante, pero era insuficiente para atender a toda la población afiliada a la institución”.

“La Ley 80 de 1993 autoriza en el artículo 32 a la administración para celebrar contratos de prestación de servicios. Sin embargo, la misma disposición impone ciertas consideraciones como, que: se trate de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad; que solo pueden celebrarse con personas naturales y que esas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

“La norma contiene un elemento de transitoriedad que no puede ser violentado por la Administración, pues se trata de una norma excepcional y no se puede convertir en norma general. Si el ISS no tiene en su planta de personal funcionarios suficientes para cumplir las actividades propias de una médica pediátrica, debió iniciar los procedimientos necesarios para ampliarla, pero no podía obrar como lo hizo, simplemente empleando la norma jurídica para golpear los derechos de la trabajadora, incurriendo en menores costos laborales, sin importarle lo que la jurisprudencia ha venido sosteniendo desde hace muchos años respecto a la contratación del ISS, la cual se ha considerado abusiva y violatoria de la ley”.

“Es cierto que la Constitución le impone a la Administración la prohibición de vincular personal cuando el cargo no esté en planta de personal. Pero si ello es así, entonces no se debe nombrar a ningún funcionario para no violar la norma superior y la ley, o se deberá proceder a celebrar contratos de prestación de servicios pero iniciando a la vez los trámites necesarios para ampliar esa planta de personal.

Lo que no es correcto es congelar la planta de personal y emplear la figura del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para obtener ganancias a costa del trabajo abnegado del servidor público”. “Es claro que la demandante, doctora Nohelly Muñoz Fernández, era una trabajadora social y como tal se le debe considerar, debiéndose, en consecuencia, confirmar la decisión de primera instancia”.

“Aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo”. “Dice el señor apoderado del ISS que a la demandante no se le podía aplicar la convención colectiva de trabajo por dos razones: una porque el instrumento jurídico, fuente de las obligaciones, no fue depositada oportunamente en el Ministerio de Trabajo (hoy Ministerio de la Protección Social), y la otra por cuanto la actora no estaba unida a la Administración por contrato de trabajo”.

“Este último argumento fue analizado al comienzo de esa providencia, llegando a la conclusión de que la unión de la actora con el ISS había sido a través de un contrato de trabajo y no a través de uno de prestación de servicios personales. El primero de los argumentos tampoco tiene cabida en esta oportunidad pues a fls. 316 (correspondiente a la convención 2001 – 2004) y 168 (convención 1997) aparece un documento y un sello donde consta la fecha en que se depositó la convención colectiva de trabajo, hecho que tuvo ocurrencia dentro del término indicado en el artículo 469 del CST.

Por lo tanto, a las primas extralegales tiene acceso la demandante”. “Recargos por horas nocturnas, dominicales y festivos”. “En el proceso se demostró con la prueba aportada al proceso, tanto la documental como la testimonial, que la actora laboró en horas nocturnas, dominicales y festivos. El señor perito nombrado por el Despacho logró liquidar el derecho y sobre tal trabajo nada se dijo en el traslado que corrió el juzgado”.

“En el derecho laboral no se requiere todo el trámite que indica el señor apoderado para demostrar un hecho, basta con que se demuestre el hecho del trabajo para que surja a favor del trabajador oficial que lo ha realizado el derecho a la remuneración legal.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede instancia, revoque las condenas impuestas por el a quo y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la actora. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en tiempo por el apoderado de la demandante, y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48, 49 del Decreto 2127 de 1945; 1, 2 y 78 del Decreto 1045 de 1978; 13 a 22 de la Ley 100 de 1993, 32 de la Ley 80 de 1993, 467 a 471 del C. S. T.; 2 del Decreto 2400 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; 53 de la Constitución Política.

Dice que la anterior violación de la ley se debió a los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que con fundamento en el principio de la primacía de la realidad, la vinculación presentada entre la señora NOHELLY MUÑOZ FERNÁNDEZ y el I.S.S., fue de carácter laboral”. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora NOHELLY MUÑOZ FERNÁNDEZ desarrolló actividades diferentes a las corrientes o normales de la demandada, pues su labor era especializada”.

“3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo vigente en el I.S.S., 1997 – 2000 y 2001 – 2004”. “4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la médico MUÑOZ FERNÁNDEZ trabajó horas extras, dominicales y festivos durante toda la vinculación laboral”. Señala que los errores se presentaron como consecuencia de haber “interpretado erróneamente”, las siguientes pruebas: contratos de prestación de servicios; planillas de folios 122 a 167; convenciones colectivas de trabajo; declaraciones de Jorge Enrique Guzmán Vélez y Manuel Jaime Gómez; y el dictamen de folios 453 a 477.

En la demostración sostiene el censor que las consideraciones del Tribunal parten de una premisa equivocada, porque las partes suscribieron los contratos de prestación de servicios por períodos fijos y para prestar un servicio especializado, diferente al que desempeñan las personas vinculadas a la entidad por contrato de trabajo; que en los contratos de prestación de servicios se señala que la demandante se contrata como “MÉDICO ESPECIALISTA PEDIATRA”, con lo que, considera, se demuestra que la labor desempeñada por ésta no era la de un médico común, por lo que, arguye, su contratación está enmarcada dentro del ámbito del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que en el expediente no existe prueba de la inconformidad de la demandante al suscribir los contratos; que en el último de los contratos celebrados (fls. 89 a 90), en su cláusula decimocuarta se expresó que el mismo excluía toda relación laboral, lo que, dice, significa que el vínculo de las partes era de prestación de servicios; que los anteriores planteamientos están acordes con los lineamientos trazados en la sentencia del esta Corporación del 27 de septiembre de 2005 (rad. 24130), que, dice, en caso similar al presente, se sostuvo que hay que darle validez a lo manifestado en las cláusulas de los contratos de prestación de servicios.

Luego de transcribir parcialmente las consideraciones de la sentencia citada, dice la censura que a idéntica conclusión se llega, después de un análisis serio de la prueba que milita a folio 442, en la que, señala, se expresa que la demandante estuvo vinculada de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a lo cual la demandante estuvo de acuerdo; que, sin desconocer que a folios 123 a 167 aparecen documentos en que señalan unas horas de trabajo, ello no es indicativo de una subordinación jurídica, pues, dice, si bien es cierto que en los mismos se expresa un horario, no necesariamente implica la imposición de una obligación, pues, arguye, lo único que puede deducirse es que la labor debía desarrollarse en una jornada determinada, por tratarse de una entidad de seguridad social que presta sus servicios cuando sus afiliados lo requieren; que es esta misma Corporación la que ha señalado en la misma sentencia citada que la imposición de horarios no es indicativo de la subordinación propia de los contratos laborales; que se debe dar validez a lo estipulado por las partes, porque no contraría disposiciones de orden público.

Por considerar superados los yerros fácticos que anteceden, pasa la censura a demostrar el siguiente, para lo cual cuestiona al Tribunal por haber extendido los beneficios convencionales a la demandante, sin estar demostrado que ésta se encontraba afiliada al sindicato o que los afiliados a esta agremiación excedían las dos terceras partes, puntos que, dice, no se demuestran con el solo texto convencional; que respecto a este último aspecto, no existe ni siquiera prueba sumaria, lo cual es suficiente para descartar que la demandante era beneficiaria de las prelaciones convencionales.

Al abordar la demostración del último yerro, dice que es un error del Tribunal haber encontrado demostrado que la actora laboró horas extras, dominicales y festivos, durante toda su vinculación laboral, pues de la documental de folios 123 a 167, lo único que aparece es unas plantillas en que hay unas letras en que supuestamente está encasillada la demandante, las que, aduce, no indican que la actora efectivamente laboró los dominicales y festivos y, mucho menos, horas extras, pues además se desconoce quién elaboró dichas planillas o sin quien las firmaba tenía la facultad de distribuir el horario de trabajo de los médicos y asignar tiempo suplementario o de horas extras.

Se ocupa luego el censor de la prueba testimonial, por considerar demostrados los yerros endilgados con la prueba calificada, para señalar respecto a las declaraciones de Jorge Enrique Guzmán Vélez y Manuel Jaime Gómez Gómez, que aunque dicen que la actora cumplía un horario y desempeñaba labores de especialista en pediatría, ello no es indicativo de que haya subordinación jurídica, como dice que lo explicó esta Corporación en la citada sentencia 24130; que lo único que demuestran tales testimonios es que la demandante recibía instrucciones, lo que, dice, no es indicativo de subordinación, porque apenas es una asignación de tareas a los contratistas independientes.

Por último, en cuanto al dictamen pericial, dice que también fue equivocadamente apreciada, toda vez que la demandante no demostró haber laborado extras, dominicales y festivos, por lo que no era suficiente la pericia para demostrar dicho trabajo. LA RÉPLICA Dice que ninguno de los errores imputados tiene el carácter de evidente; que las conclusiones plasmadas en la sentencia para establecer el verdadero contrato de trabajo que unió a las partes, no las desvirtúa el censor; que no desconoció el ad quem el carácter de especialista de la demandante, porque lo que estimó es que no era suficiente para calificar la actividad de la accionante como de aquellas susceptibles de ser contratadas a través de un contrato de prestación de servicios, porque entendió que sus funciones eran las que le correspondía cumplir al personal de planta e interpretó que la norma tiene un elemento de transitoriedad que no puede convertirse en norma general, argumento este que, dice, no cuestiona el cargo; que es inocua la inconformidad o no de la demandante, porque el contrato se forma de acuerdo a la ley; que el derecho laboral no está edificado sobre la autonomía de la voluntad, al contrario ella se limita por infinidad de normas proteccionistas, no susceptibles de ser desconocidas; que no fue solo de la asignación de un horario que el Tribunal reconoció la existencia de un contrato de trabajo, sino de la concurrencia de diversos supuestos; que las propias convenciones aportadas reconocen el carácter mayoritario de la organización sindical, como, dice, lo ha reconocido esta Corporación en otros procesos; que en relación con los recargos salariales el fundamento de la decisión radicó en la apreciación conjunta de la prueba documental, el dictamen pericial y la prueba testimonial, de ahí que sea insuficiente atacar solo la primera.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que respecta a los dos primeros errores de hecho que le imputa la censura al fallo acusado, debe señalarse que el Tribunal llegó al convencimiento de que en realidad las partes estuvieron vinculadas mediante un solo contrato ficto de trabajo, como lo aduce la demandante, y no varios de prestación de servicios, como replica la demandada, a través de una serie de indicios, que encontró demostrados, principalmente, mediante la prueba testimonial, a saber: estaba sujeta a un horario, a cumplir órdenes que tenían que ver con el sitio de trabajo, debía atender los turnos que le señalaba el Dr. Guzmán Vélez, su coordinador, estaba obligada a marcar el reloj a la hora de entrar y salir con el fin de controlar su permanencia en la clínica, debía atender las rondas hospitalarias, consulta externa, asistencia a comités técnicos, comité de altas y complicaciones y fuera de eso servicio de recién nacidos y perinatología. Se debían someter a evaluaciones, no podían delegar sus funciones, vigilaban que las órdenes médicas fueran cumplidas, etc.

Era Jefe de la demandante el Dr. Jorge Enrique Guzmán, coordinador. Disponía de todos los elementos necesarios para llevar a cabo su labor, y éstos eran de propiedad del ISS. Todas las anteriores circunstancias, aunadas al hecho de que, también “…había personal vinculado a través de un contrato de trabajo, el cual realizaba la misma labor que cumplía la demandante, pero con la diferencia de que ellos tenían derecho a las prestaciones sociales.”, llevaron al ad quem a concluir, como base de su decisión, que la relación existente entre las partes era de trabajo y no de prestación de servicios.

El hecho de que las labores para las cuales fue contratada la demandante por la demandada, en su condición de “MÉDICO ESPECIALISTA PEDIATRA”, como se consignó en los contratos de prestación de servicio, encajen dentro de lo previsto en el artículo 32 de la 80 de 1993, para la procedencia de ese tipo de vinculación, y que la actora fuere consciente de la naturaleza de su vínculo y no hubiere mostrado inconformidad alguna al respecto, que aduce la censura en su ataque, para nada desvirtúan la inferencia del Tribunal sobre la forma en que se desarrolló la relación entre las partes y, más concretamente, la subordinación propia de una relación de trabajo que encontró demostrada.

De otro lado, no es cierto que esta Sala hubiere sostenido en la sentencia del 27 de septiembre de 2005 (rad. 24130), que hay que darle validez a lo manifestado en las cláusulas de los contratos de prestación de servicios, como lo sostiene el censor, sino que, en el caso sometido a decisión en ese entonces, que es diferente al que ahora se estudia, el Tribunal, contrario a lo que aquí sucede, no encontró demostrada la subordinación propia de toda relación de trabajo, que desnaturalizara los contratos de prestación de servicios que expresamente se pactaron, por lo que el estudio se asumió por la Corte desde la óptica contraria, es decir, si, de acuerdo con el recurrente, las pruebas aducidas eran suficientes para demostrar tal subordinación, dentro un marco mucho más restringido en el análisis probatorio del que disponen los jueces de instancia. Análisis fáctico que por ser particular y estar sometido a lo probado en juicio, se circunscribe a cada caso en particular y no puede ser generalizado por vía de jurisprudencia, como se pretende.

La certificación de folio 442, igualmente resulta inane frente a la conclusión del ad quem, porque además que no desvirtúa la subordinación que encontró demostrada el sentenciador, la certificación proviene de la propia parte que la esgrime en su favor. En lo que respecta al cumplimiento de horarios, no es enteramente cierto que la Corte hubiere sostenido en la sentencia que cita el censor, que tal hecho no era demostrativo de la subordinación, sino lo que allí se dijo es que tal circunstancia constituye un indicio.

Prueba que en casación no es apta para cimentar un yerro en casación, pero que sí lo es en las instancias para sostener la decisión, toda vez que el juez es libre en la apreciación de los medios legalmente allegados al proceso y no está sometido a tarifa legal alguna (art. 61 C. P. T.) Además, debe decirse que no solo de la imposición de horarios determinó el ad quem la existencia del contrato de trabajo, sino, como se desprende del aparte trascrito de sus consideraciones, fueron muy variadas las circunstancias que tuvo en cuenta, como cumplir órdenes, atender turnos, marcar reloj a la hora de entrada y de salida, atender rondas hospitalarias y consulta externa, asistir a comités técnicos y de altas y complicaciones, servicio de recién nacidos y perinatología, someterse a evaluaciones, el suministro de elementos por la demandada, circunstancias que no se cuestionan y que igualmente sostienen lo decidido, bajo la presunción de legalidad y acierto que cobija toda sentencia. En cuanto al tercer yerro, es claro que el Tribunal, aunque no lo dijo expresamente, acogió las consideraciones del a quo de que la demandante era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo “…por así disponerlo su artículo 3º, es aplicable al presente caso, dada su extensión a los trabajadores que sin estar afiliados al sindicato, no renuncien expresamente a los beneficios convencionales, y porque además al responder el hecho diez y seis la parte demandada confiesa que todos los trabajadores oficiales son beneficiarios de la convención colectiva y además, con la prueba testimonial y la prueba de folios 370 del expediente.” (fl. 505), toda vez que, en sus consideraciones, se limitó a desechar los dos argumentos que, dijo, esgrimió la demandada en la apelación contra la decisión de primer grado, esto es, la falta de depósito oportuno de la convención colectiva y la no vinculación de la actora por contrato de trabajo.

Es claro, entonces, que el cargo no cuestiona los verdaderos fundamentos que tuvo el ad quem para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto a la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo a la actora, además que, el argumento de que la agrupación gremial no tenía como afiliados a más de las dos terceras partes de los trabajadores de la empleadora, no se adujo en la apelación, por lo que no fue abordada por el juez de la alzada, que, en consecuencia, no cometió el yerro que se le imputa.

El último yerro lo fundamenta la censura en que las planillas de folios 123 a 167, no demuestran que la actora laboró horas extras, dominicales y festivos, como, dice, erradamente lo determinó el ad quem, pues, señala, además de desconocerse quien las elaboró allí solo aparecen unas letras, en donde estaba supuestamente encasillada la demandante.

No obstante si se analizan al asar las mencionadas planillas, allí se observa, en su mayoría, que están suscritas por el subgerente de salud; que en su parte de arriba se indica “CLINICA SANTA MARIA DEL ROSARIO ITAGÜÍ” y debajo de tal leyenda se incluye “PEDIATRAS”; al margen de las casillas se explica el significado de las susodichas letras, así: C: CORRIDO 7:00 A. M. – 7:00 P. M.;

N: 7:00 P. M. – 7:00 A. M.; M: MAÑANA 7:00 A. M. – 1:00 P.M.; T: TARDE 1:00 P- M. A 7:00 P.M.; en la parte superior izquierda se indica el mes y el año; en las casillas de la parte de arriba del cuadro, se incluyen las letras S, D, L, M, M, J, V, en la misma secuencia por 30 casillas, lo cual indica con claridad que se trata de los distintos días de la semana en un mes; en la primera columna aparecen diferentes nombres, dentro de los que se encuentra la demandante; y frente a las casillas de cada nombre se incluyen las letras, cuyo significado se consigna al margen.

El Tribunal para determinar que la actora laboró horas extras, dominicales y festivos, se refirió en general a la prueba documental y la testimonial, sin referirse a alguna en concreto, salvo al dictamen pericial. No obstante, conforme al contenido de las planillas, no podría derivarse un error evidente en su apreciación, porque lo que indican los datos antecitados es que ellas se refieren a programación de turnos de los pediatras de la clínica de la entidad demandada, dentro de los cuales se encontraba la demandante.

En cuanto a la prueba testimonial y al dictamen pericial, toda vez que no son pruebas calificadas en casación y no se demostró yerro alguno respecto a los medios que si son aptos, le queda vedado a la Corte emprender su estudio. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de junio de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta NOHELLY MUÑOZ FERNÁNDEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 29