Proceso n° 30250 CASACIÓN: 30.250 OMAR ENRIQUE DIAZ RODRIGUEZ CASACIÓN: 30.250 OMAR ENRIQUE DIAZ RODRIGUEZ Proceso n° 30250 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 182 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011) Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado Omar Enrique Díaz Rodríguez, contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2007 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual confirmó parcialmente la proferida el 26 de mayo de 2005 por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Mompox (Bol), que condenó al recurrente por el delito de homicidio agravado.

HECHOS. Fueron resumidos en la acusación de la siguiente manera: “El hecho histórico se encuentra vertido en la denuncia formulada por Denys Del Carmen Surmay Reyes el día 6 de julio/03 por (sic) ante la Fiscalía Local 43 de este municipio, en la que manifiesta que después de haber estado su hijo el (sic) Jairo Luis Arteaga Surmay en actividades propias de un club del barrio, regresó a su casa siendo aproximadamente las 5:00 de la tarde del viernes 4 de julio/03.

Posteriormente llegó un primo de ella, de (sic) Jhon Jairo Reyes, y se llevó a su hijo hacia la casa del compañero Nelson Herrera –quien es miembro de la policía- ubicada en el barrio La Magdalena de este municipio, donde estuvieron ingiriendo licor. Seguidamente dijo que a ese sitio llegó en horas de la noche Omar Enrique Díaz -quien es policía de la SIJIN- quien también ingirió licor.

Y posteriormente después de quedarse solos, éstos –víctima y sindicado- se marcharon del lugar en su moto; siendo vistos desde el frente de la casa por Romis Solarte y otras personas, cuyos nombres no suministró. Después de marcharse de ese lugar, nadie volvió a ver a su hijo y éste no regresó a su casa, pero como a las 4:00 de la madrugada apareció su padre, Jairo Arteaga Pérez, acompañado de varias personas y de dos agentes de la policía, quien después que le abrieron la puerta le informó de la muerte de Jairo Luis Arteaga Surmay, quien apareció tirado sin vida en la carretera.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.

La Fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó a Omar Enrique Díaz Rodríguez al proceso mediante indagatoria, y el 17 de marzo de 2004 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de homicidio simple[footnoteRef:2]. [2: Folios 511-525.] 2. El 26 de mayo de 2005, el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Mompox (Bol), condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 28 años de prisión, a la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por el término de 13 años y al pago de 2000 gramos oro por daños materiales, y 1000 gramos oro por daños morales como autor responsable del delito homicidio agravado, haciendo referencia erróneamente a los artículos 323 y 324 del Código Penal que tipifican la conducta de lavado de activos agravado[footnoteRef:3]. [3: Folios 306- 317.] 3.

Apelado el fallo por la defensa, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla[footnoteRef:4] lo confirmó parcialmente el 19 de septiembre de 2006 modificando la pena impuesta por el delito de homicidio agravado por la prevista para el homicidio simple conforme a la acusación. Fue así como rebajó la condena a 15 años de prisión, revocó la proferida por perjuicios materiales por no estar demostrados y modificó el pago de los perjuicios morales a 20 salarios mínimos mensuales vigentes[footnoteRef:5]. [4: Este Tribunal asumió el conocimiento del recurso de alzada como medida de descongestión prevista en el Acuerdo No. 4118 de 2007 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.] [5: Folios 61 – 85 Cuaderno Tribunal. ] Inconforme con esta decisión, el condenado a través de apoderado recurre en casación. LA DEMANDA.

Con fundamento en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor formuló dos cargos contra la sentencia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el primero, al amparo de la causal segunda por falta de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, y el segundo, de manera subsidiaria o excluyente con sustento en la causal primera por violación directa del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal.

Cargo Primero. Sostiene que el Tribunal al pronunciarse sobre los motivos de inconformidad por la falta de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia condenatoria, invocó un pronunciamiento de esta Corporación (Rad. 18457 del 14 de febrero de 2002) “para resistirse a dar cabida a la incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia” y “para sustraerse de las pretensiones del recurrente”.

Luego de trascribir la parte pertinente de la jurisprudencia referida, censura la interpretación que de ella hizo el Tribunal en los siguientes términos: [De lo trascrito se observa como luz del medio día que la interpretación del Tribunal de Barranquilla Sala de Justicia y Paz es errada, pues el suscrito siempre, como lo reconoce el Ad Quem, defendió la inocencia del procesado OMAR ENRIQUE DIAZ RODRIGUEZ, por la imputación de HOMICIDIO SIMPLE, exponiendo a la mesa de debate del proceso, la falta de prueba para condenar, pues, al acerbo probatorio se allegaron pruebas testimoniales, que no acreditaban la responsabilidad del procesado y que solo fueron utilizadas por el instructor para edificar indicios de responsabilidad.

Se dolía en consecuencia el suscrito de la inmerecida credibilidad de los testigos, para erigir certeza de responsabilidad, y resultan incongruentes entonces, los agravantes que soslayada mente (sic) utiliza el Tribunal y edificarlos con “las funciones que debe cumplir aquí la sanción - Art. 4° C.P.-, en tanto que la prevención general y la retribución justa exigen penas ejemplarizantes que desincentiven el delito, que combatan las formas de vulneración de derechos tan esenciales como la vida” Quiero explicar que en modo alguno los argumentos expuestos por el Tribunal sanean los claros mandatos del Art. 404 del C.P.P., como requisito previo para que se mude, mute o altere la calificación jurídica provisional y se pueda eventualmente remediar la incongruencia entre la Resolución de Acusación y la sentencia, vale decir de ningún modo la intención de la colegiatura invocada por el Ad Quem fue sustraer al juzgador o fallador del trámite del Art. 404 del C.P.P. Colige entonces que la sorpresa a la que se somete al procesado y al defensor con la incongruencia entre el cargo señalado en la Resolución de Acusación y la sentencia, hace más gravosa la situación de estos sujetos procesales y por ende afecta su particular interés ya que la segunda instancia, sustrae a los mismo de cualquier debate en este sentido.

Entonces la única salida es descalificar la sentencia controvertida, amparando el debido proceso como derecho fundamental previsto en la Constitución Nacional.] Concluye que si el Juez de segunda instancia hubiese tomado las consideraciones legales para evitar la incongruencia entre la acusación y la sentencia, no se configuraría la causal segunda invocada.

En consecuencia, solicitó casar la sentencia impugnada, para en su lugar absolver a Omar Enrique Díaz Rodríguez por el delito de homicidio simple. Cargo segundo excluyente. Acusa el fallo de segunda instancia por haber violado directamente la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal: [al darle validez al peritazgo del experto en balística sobrepasando los protocolos de la cadena de custodia, no acatando las recomendaciones del defensor quien funda sus temores en la actuación “torcitera” del Fiscal, por lo que no se puede pasar por alto las (sic) recusación al mismo (Ver folio 551-552 cdo org) incluyendo denuncia penal contra dicho funcionario, de lo cual existe suficiente ilustración en el expediente sobre todo en cuanto a la omisión de no tramitar la recusación antes de calificar el mérito del sumario; así como también la forma poco ortodoxa en que se concedió la apelación de la resolución de acusación y el trámite en el segunda instancia.] Para demostrar el cargo refiere: [Toda la realidad procesal evidencia que el fiscal, personalmente realizó la exhumación (folio 73, folio 86, folio 303) y recibió el proyectil el cual envió a la LABISIC en Barranquilla sin realizar los protocolos de la cadena de custodia a un miembro de la fuerza pública.

Así mismo en la audiencia pública de juzgamiento se expuso con suficiente claridad los argumentos, sobre lo vulnerable que resulta esta prueba y la poca confiabilidad que ofrece para la certeza de la responsabilidad.] Concluye diciendo que de haberse observado las ritualidades previstas en la ley para la validez de la prueba que se utilizó para condenar, no se hubiese vulnerado directamente la norma.

Igualmente solicitó casar la sentencia impugnada y en consecuencia absolver al procesado. CONSIDERACIONES La casación no es una alternativa procesal para un discurso sin límites, sin orden y sin método. Es un escenario de reflexión organizada sobre el proceso, que le impone al demandante precisarle de manera clara a la Corte, la causal que invoca, sus fundamentos y su trascendencia, e igualmente las normas que resultaron infringidas. 1.

Cuando se invoca la causal segunda, ha dicho la Corte que el planteamiento que el actor haga debe necesariamente partir del supuesto de que la acusación es correcta y la sentencia incorrecta, y que el error se soluciona dictando un nuevo fallo que respete los marcos fáctico y jurídico de la acusación. Este elemental planteamiento, pone de manifiesto una regla técnica indeclinable: que cuando se invoca la causal segunda como motivo de casación, la solución no es la absolución, sino la adecuación de la sentencia a los cargos de la acusación[footnoteRef:6]. [6: Casación 23712 del 22 de junio de 2005.] En el cargo planteado el censor solicita la absolución de Omar Enrique Díaz Rodríguez por “falta de prueba que acredite la certeza de responsabilidad por homicidio simple”, petición que resulta extraña a la causal planteada y pone en evidencia que la inconformidad del casacionista es eminentemente probatoria, lo cual en ningún momento oculta, siendo en ese sentido en el que realmente se orienta la censura.

En el caso analizado la sentencia del Tribunal guarda total correspondencia con los términos de la acusación, pues aunque el juez de primer grado dosificó la pena con fundamento en los extremos punitivos previstos para el homicidio agravado, habiendo sido acusado por homicidio simple, el Tribunal al conocer de la apelación, corrigió el yerro, para armonizar el fallo con los contenidos del cargo imputado.

Véase: [3.- Más allá del error cometido por el Juez, que cito (sic) el artículo 323 (tal vez del C.P. del 1980), en lugar de aludir al artículo 103 del C.P. de 2000, como canon que tipifica el homicidio, lo realmente grave es el adefesio cometido por éste al momento de tasar la pena, ya que aunque se percató de que el homicidio por el que se impartió acusación era simple, ósea, sin los agravantes específicos del artículo “324” (sic) del C.P. de 1980 (correspondiente al artículo 104 del C.P. de 2000), de hecho impuso la sanción de 28 años, tomando como referente los extremos punitivos del homicidio agravado, que van de 25 a 40 años.

La imposición de la pena fue absolutamente ilegal, porque desconoció la congruencia que debe existir entre ésta y la resolución de acusación, lo que de contera sorprendió a la defensa, porque durante toda la etapa del juicio dirigió su estrategia a desvirtuar la responsabilidad de OMAR DÍAZ RODRÍGUEZ por un homicidio simple y no uno agravado.] [footnoteRef:7] [7: Folio 15 sentencia de segunda instancia.] 2.

Un ataque orientado a discutir la prueba en la que se sustentó la declaratoria de responsabilidad del procesado en los hechos, implicaba seleccionar como vía de ataque la causal primera cuerpo segundo y acreditar la existencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, labor que no se realiza. El segundo cargo presenta también notables falencias, pues el casacionista plantea violación directa de la ley sustancial con el fin de cuestionar la validez de una prueba, pero al desarrollarlo desconoce lo que presupone esta causal, esto es, que únicamente se admiten debates de orden jurídico más no probatorios.

Si el censor pretendía atacar la validez del peritaje de balística por no cumplir los protocolos de cadena de custodia previstos en el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, tenía que acudir a un falso raciocinio de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corte[footnoteRef:8], demostrando que con la exclusión de esa prueba la solución del caso hubiera sido distinta, lo cual tampoco cumple. [8: Casación 34173 del 21 de julio de 2010 y 32361 del 15 de septiembre del mismo año.] Visto, entonces, que los cargos formulados por el casacionista no cumplen las exigencias mínimas de fundamentación requeridas para su estudio de fondo, la Corte inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso a la oficina de origen.

No sin antes señalar que el estudio detenido del expediente permite a la Sala concluir que no procede la casación oficiosa, por cuanto no se percibe ninguna causal de nulidad ni vulneración de derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de Omar Enrique Díaz Rodríguez. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JORGE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Nova García Secretaria 11