CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30247 NARCISO JAVIER BORJA GARCÍA PAGE 14 CASACIÓN 30247 NARCISO JAVIER BORJA GARCÍA Proceso n.º 30247 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 413 Bogotá, D. C., nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de NARCISO JAVIER BORJA GARCÍA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual confirmó la pena de veintiocho años y nueve meses de prisión que le impuso a dicha persona el Juzgado Quinto Penal del Circuito del aludido municipio por la conducta punible de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El núcleo fáctico de la imputación fue sintetizado por el organismo instructor de la siguiente manera: “ Narran las páginas procesales que el 25 de marzo de 2005, en horas de la tarde, en el establecimiento Baldiris ubicado en la avenida Pedro Romero de esta ciudad [Cartagena], mientras laboraba en dicho establecimiento Gustavo Adolfo Baldiris Payarés como cantinero, fue objeto de disparo con arma de fuego en contra de su humanidad, lo que le ocasionó la muerte. ” El sujeto que disparó corrió y fue perseguido por la ciudadanía, que lo aprehendió llegando a la avenida Pedro de Heredia, con un arma de fuego en su poder.

El sujeto, quien fue identificado como NARCISO JAVIER BORJA GARCÍA, resultó herido y manifestó ser agente activo de la Policía Nacional ”. 2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura formal del proceso, vinculó mediante diligencia de indagatoria al capturado, le resolvió la situación jurídica y, una vez concluida la etapa de investigación, calificó el mérito del sumario en su contra, en el sentido de acusarlo como autor de la conducta punible de homicidio agravado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 103 y 104 numeral 4 (por “ motivo abyecto o fútil ”, relacionado con un altercado que un amigo del procesado había sostenido con el hermano de la víctima) de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal.

Recurrida dicha providencia por el defensor del procesado, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena la confirmó en lo que fue materia de impugnación. 3. Correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Quinto Penal del Circuito de la referida ciudad, despacho que condenó al procesado por el delito en comento a la pena principal de veintiocho años y nueve meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de veinte años, y al pago de daños morales derivados de la ejecución de la conducta punible.

Por último, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad. 4. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena lo confirmó en los aspectos objeto de debate. 5. Contra la decisión de segundo grado, el abogado de NARCISO JAVIER BORJA GARCÍA interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 1.

Primer cargo Al amparo de la causal tercera de casación, sostuvo el profesional del derecho que el fallo del Tribunal fue dictado en un juicio viciado de nulidad, debido a las siguientes irregularidades: (i) En la diligencia de vinculación, al procesado tan sólo se le imputó el delito de homicidio (simple), sin circunstancia de agravación alguna, y, no obstante, fue acusado por la conducta punible de homicidio agravado (por motivo abyecto o fútil).

(ii) Ninguno de los relatos de los testigos de cargo demuestra la acción endilgada a NARCISO JAVIER BORJA GARCÍA, ni mucho menos las razones que tendría para haber procedido a realizarla. (iii) El juez de primera instancia plagió la decisión proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena (en sustento de lo anterior, transcribió en un cuadro comparativo varios de los párrafos que figuran en ambas providencias).

(iv) La argumentación del ad quem frente al móvil resulta incongruente respecto del que fue atribuido en la resolución acusatoria. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, decretar la nulidad a partir de la calificación del mérito del sumario o, en su lugar, condenar sin la agravante prevista en el numeral 4 del artículo 104 del Código Penal. 2.

Segundo cargo (subsidiario) Planteó la violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la segunda instancia le dio validez al testimonio de Luis Alfonso Baldiris Payarés, hermano de la víctima, para efectos de sustentar la circunstancia de agravación imputada en el pliego de cargos, a pesar de que se trataba de un testigo de oídas.

Por consiguiente, pidió a la Corte casar el fallo recurrido y, en su lugar, absolver a NARCISO JAVIER BORJA GARCÍA del delito de homicidio agravado. CONSIDERACIONES 1. La Sala, de tiempo atrás, ha sostenido que la casación es un recurso de ámbito restringido en el que la pretensión de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo que se impugna no puede limitarse a un escrito de libre formulación. Por el contrario, debe apoyarse en un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender los vicios denunciados, así como la identificación de sus consecuencias.

De ahí que la demanda de casación nunca podrá equipararse a un alegato de instancia, pues tal como se deriva de lo señalado en los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, requiere de una presentación lógica y adecuada a cada una de las causales legalmente establecidas en el artículo 207 ibídem, así como el respectivo desarrollo de los cargos que por los vicios in procedendo (de mero trámite o actividad) o in iudicando (de juicio) haya propuesto el recurrente, con la respectiva demostración de su trascendencia para efectos de la decisión adoptada. 2.

En el asunto que concita la atención de la Sala, el demandante no sólo incurrió en yerros de claridad, coherencia y argumentación, sino que además partió de supuestos alejados de la realidad procesal, lo que imposibilita la admisión del escrito. Veamos: 2.1. La Corte ha dicho que cuando el recurrente acude a la causal tercera de casación por vulneración de garantías judiciales, le asiste la carga procesal de especificar la clase de anomalía invocada (es decir, si se trata de la afectación a uno de los derechos de los sujetos procesales o del menoscabo a una de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento), los fundamentos que la sustentan, el perjuicio concreto ocasionado y el momento a partir del cual debería decretarse la invalidación, o en su defecto la consecuencia jurídica necesaria para subsanar la irregularidad sustancial.

En el presente caso, el demandante no sólo ignoró la diferencia que la Sala ha establecido entre la nulidad por violación del debido proceso y la derivada del desconocimiento del derecho de defensa (ya que en ningún momento del escrito precisó a qué se estaba refiriendo), sino que incluso desconoció el vicio in procedendo con el in iudicando, pues a lo largo del reproche lo único que planteó fue un híbrido de errores de diverso origen, algunos de ellos relativos al trámite de la actuación (como los atinentes al principio de consonancia y de motivación de las decisiones judiciales), y otros circunscritos a la fuerza o mérito persuasivo asignado a los elementos de convicción (como la valoración de los testimonios que apuntan a demostrar tanto la responsabilidad como el móvil de actuar por parte del procesado).

Adicionalmente, el profesional del derecho partió de supuestos que riñen con la verdad procesal, pues no es cierto que a NARCISO JAVIER BORJA GARCÍA le fuera imputado en la indagatoria la sola realización de una conducta de homicidio simple, ya que durante la práctica de dicha diligencia el funcionario instructor (por lo menos en lo que al aspecto fáctico atañe) lo interrogó acerca de la circunstancia constitutiva del numeral 4 del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, en el sentido de que la muerte violenta de Gustavo Adolfo Baldiris Payarés había obedecido al problema que un amigo de aquél había sostenido con el hermano de éste.

Así figura en el acta de la pieza procesal en comento: “ Preguntado: El señor Luis Alfonso Baldiris amnifiesta [sic] que él tuvo un problema hace cerca de una [sic] mes con el señor Loncho, pues éste quería entrar a su establecimiento en medio de una pelea y Luis Alfonso no lo dejó entrar. Posteriormente, el jueves santo, el Poncho apareció con Pello y le reclamó. Esa noche la patrulla de la policía retuvieron a Pedro Ortiz por un arma de fuego que sacó en el establecimiento donde Baldiris.

El día de los hechos, señala Luis Alfonso Baldiris, un sujeto gordito sacó un arma y le disparó a su hermano Gustavo. Dice que este sujeto se encontraba en la clínica AMI de esta ciudad. ¿Qué tiene que decir al respecto? Contestó: De esos hechos que ustedes me están comentando yo no tenía ningún conocimiento, me entero es después que estoy en la clínica que Pedro con Baldiris tenían un problema, que se habían amenazado de muerte, de esos hechos me entero después, en ese momento no sabía nada ”.

Tal circunstancia es la que precisamente el organismo instructor le imputó en la resolución de acusación como “ motivo abyecto o fútil ”. En palabras de la Fiscalía: “ Este abundante caudal probatorio que se encuentra en el expediente nos indica la responsabilidad de NARCISO JAVIER BORJA en los hechos que se investigan, en la muerte en forma inmisericorde de Gustavo Adolfo Baldiris Payarés por un motivo baladí y que tiene relación con un altercado anterior entre el hermano de Gustavo, Luis Alfonso Baldiris Payarés, con Tomás Alonso Valdez Pinzón (El Loncho), pues éste al parecer pretendía fomentar desorden en el local de Luis Alfonso, reclamándole Pedro Ortiz Angulo [a Luis Alfonso] con un arma de fuego […] Ciertamente Pedro se hizo presente con NARCISO, pero NARCISO disparó en una especie de ímpetu, causándole la muerte en forma instantánea a Gustavo Adolfo ”.

Tampoco es cierto que el Tribunal presentara en el fallo impugnado una argumentación contraria a dicha atribución fáctica y jurídica. El ad quem no sólo no se ocupó de la configuración de dicha agravante (pues se trató de un aspecto que dejó de ser planteado por el recurrente), sino que, simplemente, destacó que la probable participación de Pedro Ortiz en los hechos de ninguna manera exoneraba de responsabilidad al procesado y tan sólo debía ser objeto de otra investigación penal, como en efecto lo era.

De acuerdo con la segunda instancia: “ Los señalamientos que el apelante hace en relación con el señor Pedro Ortiz como la persona que podría tener móviles para terminar con la vida de la víctima, y que podrían apuntar a una coautoría, deberán ser objeto de análisis en otros escenarios, como lo es la investigación que por estos mismos hechos cursa en la Fiscalía como consecuencia de la ruptura de la unidad procesal ”.

El reproche, por consiguiente, está destinado al fracaso. 2.2. En lo que al cargo subsidiario se refiere, es menester recordar que cuando se plantea la violación directa de la ley sustancial, ello implica que la equivocación en la que incurrió el Tribunal es inherente a la valoración jurídica de los hechos que se declararon probados en la actuación, acerca de los cuales no puede haber discusión, reparo o controversia alguna por parte del recurrente, y se manifiesta cuando a los mismos no se les reconoce la norma llamada a regular el caso (falta de aplicación), o se los ajusta incorrectamente a los supuestos que contempla otra disposición (aplicación indebida), o si al interpretar el precepto elegido de manera adecuada se le asigna un sentido o efecto contrario a su contenido (interpretación errónea).

Una censura en cualquiera de estas modalidades, por lo tanto, le impone a quien la postula la carga procesal de aceptar tanto la apreciación probatoria efectuada en el fallo impugnado como la situación fáctica que se declaró probada a raíz de tal valoración. En el presente caso, salta a la vista que el demandante, además de evidenciar incoherencias entre lo propuesto y lo solicitado (pues sólo cuestionó la configuración de la agravante, pero pidió a la Corte la absolución por todos los hechos y cargos formulados), no sólo invocó como norma de derecho sustancial violada una relativa a la valoración de la prueba (artículo 277 de la Ley 600 de 2000, “ Criterios para la apreciación del testimonio ”), sino que tampoco mostró aquiescencia respecto de las circunstancias fácticas que consideró demostradas el ad quem.

Por el contrario, lo que hizo al proponer el cargo subsidiario fue discutir el alcance otorgado a la declaración de Luis Alfonso Baldiris Payarés como fundamento probatorio de la causal de agravación de la conducta punible de homicidio. En este orden de ideas, el escrito allegado por el defensor, en términos generales, se asemeja más a un alegato de instancia que a una demanda propia del extraordinario recurso de casación, por lo que a esta altura del proceso carece de la idoneidad necesaria para cuestionar la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste a la sentencia proferida por el Tribunal.

Y, por cierto, dicho elemento de convicción es directo, y no de oídas, en el aspecto que para las instancias fue el relevante para considerar demostrada la circunstancia del numeral 4 del artículo 104 del Código Penal, es decir, en lo que atañe a la enemistad surgida entre Luis Alfonso Baldiris Payarés y Pedro Ortiz Angulo. 2.3. Como si lo anterior fuese poco, se advierte que los problemas jurídicos planteados por el demandante carecen de asidero alguno frente a las líneas jurisprudenciales sostenidas por la Sala.

En primer lugar, si bien es cierto que el inciso 3º del artículo 338 del Código de Procedimiento Penal contempla que para la realización de la indagatoria el funcionario interrogará al sindicado acerca de “ los hechos que originaron su vinculación ” y “ le pondrá de presente la imputación jurídica provisional ”, ello no significa que tal atribución deba ir acompañada siempre y en todos los casos de las precisas circunstancias de tiempo, modo y lugar que integran los hechos materia de juicio, ni mucho menos de la adecuada calificación jurídica que en últimas obre en la resolución de acusación, ya que ello podría reñir con el carácter progresivo del proceso propio de la Ley 600 de 2000, razón por la cual, dependiendo de cada situación en particular, no siempre al momento de rendir la indagatoria se conocerán, ni por tanto deberán imputarse (sino tan sólo de manera genérica), los supuestos fácticos y jurídicos que luego, en forma precisa y detallada, se irán develando con el transcurso de la investigación. Lo importante, como bien lo ha explicado la Sala, radica en el imputado “ se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al proceso para que, con conocimiento de causa, pueda explicar su conducta y ejercer una adecuada actividad defensiva ”.

Y, en este asunto, NARCISO JAVIER BORJA GARCÍA no sólo fue interrogado en la vinculación acerca del móvil por el cual el hermano de Luis Alfonso Baldiris Payarés fue asesinado, sino además, desde que le fue resuelta la situación jurídica, le atribuyeron la ejecución del delito de homicidio agravado, según lo previsto en los artículos 103 y 104 numeral 4 del Código Penal.

En segundo lugar, la Corte también ha explicado que, para motivar de manera adecuada un fallo, es válido remitirse a los argumentos expuestos en otras providencias o intervenciones, como la resolución acusatoria o los alegatos presentados por los sujetos procesales. De ahí que no existe irregularidad sustancial alguna por el hecho de que el juez a quo haya reiterado, o incluso repetido, los fundamentos que aparecen en la decisión proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, máxime cuando lo relevante desde el punto de vista jurídico es que la providencia esté racionalmente justificada, para que de esta forma sea posible su controversia o refutación por parte del interesado, así como el control o examen proveniente del superior, que fue lo acontecido en este asunto.

Y, por último, ha insistido la Sala en que la credibilidad de un testigo, en este sistema, no puede ser rechazada por el simple hecho de no haber presenciado directamente el hecho: “[…] el testimonio de oídas debe ser valorado como cualquier otro medio de prueba dentro del procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, en la medida en que no es viable considerar la aplicación retroactiva del inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, ni cualquier otra norma de dicho ordenamiento que regule el tema de las pruebas de referencia, pues el tratamiento distinto se justifica en razón de los principios que en materia probatoria son inherentes a cada uno de los sistemas ”. 3.

Con fundamento en lo analizado, la Corte concluye que el abogado se alejó de los principios de no contradicción, sustentación suficiente, crítica vinculante y coherencia, que no sólo encuentran arraigo en el carácter dispositivo del recurso, sino también implican que la argumentación debe bastarse por sí misma para propiciar, al menos teóricamente, el derrumbamiento del fallo.

Y, por lo tanto, como la Sala tampoco encuentra al examinar el expediente vulneración alguna a las garantías fundamentales de NARCISO JAVIER BORJA GARCÍA, no admitirá la demanda de casación interpuesta en contra de la providencia dictada por el juez plural. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 299 del cuaderno I de la actuación principal. � Folio 51 del cuaderno I de la actuación principal. � Folio 205 ibídem. � Folios 24-25 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia de 12 de noviembre de 2003, radicación 19192. � Folios 77-81 del cuaderno I de la actuación principal. � Cf. sentencias de 13 de octubre de 2004, radicación 20944, y 18 de marzo de 2009, radicación 26631. � Sentencia de 2 de septiembre de 2008, radicación 24920.