CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 27 11 Expediente 30245 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 30245 Acta No. 96 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JULIO CÉSAR LONDOÑO CASTRILLÓN, contra la sentencia del 23 de marzo de 2006 y su adición de 22 de junio del mismo año, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES JULIO CÉSAR LONDOÑO CASTRILLÓN demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se declare que tiene derecho a una mesada pensional más alta, junto con los incrementos por personas a cargo; que en consecuencia, se condene a pagarle el reajustarle pensional a partir del 5 de octubre de 2000, las mesadas adicionales, los incrementos del 14% por esposa, la sanción por no pago o la indexación, fallo extra y ultra petita, junto con las costas.

En sustento de sus pretensiones afirmó que mediante resolución 4790 del 26 de abril de 2001, el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de abril de 2001, en cuantía de $1.031.983, y a través de la 8332 de 3 de julio de 2001, le reconoció el retroactivo; que el ISS no le aplicó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no tuvo en cuenta los derechos adquiridos y las condiciones de favorabilidad vigentes al momento de la liquidación de tal prestación; que el demandado no tuvo en cuenta que había optado por la liquidación que resultara más favorable; que es casado y conviven juntos desde hace más de 22 años, y que reclamó al ISS el 11 de abril de 2003, sin recibir respuesta (fls.2 a 10 cuaderno 1).

El ISS se opuso a las pretensiones del actor; admitió que lo pensionó conservando los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, tales como la edad, las semanas cotizadas y el monto de la pensión en un 90%, pues en los demás aspectos aplicó la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la obligación de pagar incrementos por personas a cargo, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación e imposibilidad de condena en costas (fls.29 a 35).

La primera instancia terminó con sentencia de 23 de noviembre de 2005, mediante la cual, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, condenó al ISS a reconocer y pagar $12.888.636 por retroactivo de reliquidación de la pensión por incrementos por la cónyuge y la indexación. Fijó las costas al demandado (fls.66 a 76 cuaderno 1). II.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del actor, el ad quem, por providencia de 23 de marzo de 2006, confirmó la condenatoria de primer grado, sin imponer costas en la alzada (fls.86 a 94)). El juzgador, luego de copiar al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de precisar que para reajustar la pensión teniendo en cuenta los salarios de los últimos 10 años indexados, era necesario que la pretensión hubiera sido expuesta conjuntamente con los hechos del libelo, pedida en debida forma y solicitada la prueba pericial para su demostración. Que en la demanda se suplicó el reajuste pensional, las mesadas adicionales, los incrementos, la sanción por no pago y las costas, sin que se relacionara ningún ítem referente a liquidación con base en los “…salarios indexados de los últimos 10 años” anteriores a la fecha en que se reunieron los requisitos para acceder a la pensión, amén de que la prueba pericial se solicitó para promediar los salarios indexados de “…toda la vida laboral del asegurado…”, y así procedió el a quo al decretarla y al nombrar el auxiliar de la justicia quien rindió el dictámen, liquidando el sentenciador de primer grado la pensión con base en los salarios de toda la vida laboral del actor, ya que “…no encontró prueba solicitada, debatida y practicada dentro del proceso relativa, como el mismo lo dijo en su providencia, relativa a los últimos 10 años,…”.

Finalmente precisó que la sola petición plasmada en el recurso de apelación no era suficiente para demostrar que el ingreso base de cotización sobre el cual debía hacerse el cálculo, fuese sobre los salarios “…indexados de los últimos 10 años, o el tiempo que le faltare para cumplir los 60 años de edad al 1° de abril de 2006”, pues era necesario el cumplimiento a cabalidad del principio de la carga de la prueba.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (fls. 15 a 22, cuaderno 2), que fue replicada (fls. 42 y 43, ibídem), el recurrente pretende se case parcialmente la sentencia, en cuanto no accedió al reajuste de la pensión con fundamento en los promedios de los salarios de los últimos 10 años; que en sede de instancia se modifique la de primer grado sobre tal aspecto.

Por la causal primera de casación formula un sólo cargo, en el que acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta: “…aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el…12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 50, 141, 142, 288 ibídem,…197, 198, 251, 252, 253 y 254 del C.P.C. y 145 del C.P.L.”.

Como errores evidentes de hecho señala los siguientes: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no solicitó en la demanda el reajuste de la pensión con base en los salarios de los últimos diez años. “No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante peticionó al ISS y fundamentó en la demanda y en la vía gubernativa la solicitud de reajuste de la pensión con base en los promedios indexados de los salarios de los últimos diez años.

“Dar por demostrado, contra la evidencia, que solo en el recurso de apelación se vino a peticionar el reajuste de la pensión con fundamento en salarios de los últimos diez años o el tiempo que le hiciere falta para cumplir los 60 años”. Como pruebas no apreciadas señala el documento de folios 22 y 24, y la “respuesta” al hecho duodécimo de la demanda.

Y como analizada equivocadamente la demanda (fls. 2 a 10). En su desarrollo copia los hechos 9° y 12 de la demanda inicial, la respuesta del ISS a éste último, apartes del documento de folios 22 a 24, para concluir que no queda duda que el actor sí peticionó el reajuste con fundamento en los promedios indexados de los últimos 10 años, pues al agotar la vía gubernativa suplicó que la prestación le fuera liquidada teniendo en cuenta el régimen de transición de los artículos 20 del Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993, o sin régimen de transición. Precisa que en la demanda se expresa de manera inconfundible que el reajuste se peticionó por el mecanismo que le resultara más favorable, conforme a los hechos 9° y 12 éste último admitido por el ISS, por lo que no fue al sustentar la alzada que se aludió a tal forma de liquidación. Que en instancia se podrá advertir que el dictamen pericial efectuó la liquidación con base en toda la vida laboral, y en los últimos 20 y 10 años, lo que arroja un promedio mensual de $1.410.910, para una pensión de $1.269.819.

LA RÉPLICA Sostiene que el recurrente no desvirtúa el fundamento del ad quem según el cual “la falta de elementos de prueba” no permitió acceder al pedimento de liquidar la pensión con base en el promedio de los últimos 10 años, pues de los hechos 9° y 12 de la demanda inicial no se precisa la formulación de una pretensión como la insertada en la apelación y en el recurso extraordinario.

Que ya es tarde para retrotraer el derrotero del libelo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Prioritariamente la Sala precisa que se ocupara de estudiar el ataque propuesto por la vía indirecta, el que implica la revisión del cuestionamiento a la valoración de los elementos probatorios, y que solamente abordará el tema jurídico en la medida que salga avante el cargo.

Para el ad quem, los argumentos centrales para negar las pretensiones del actor, luego de analizar la demanda, el dictamen pericial, las piezas procesales de folios 40, 52 y 54 y el escrito de apelación(fls. 78 y 79), fueron los de que (i) “…no se relacionó ningún ítem en el que se solicitara la liquidación de esta prestación económica teniendo como base los salarios indexados de los últimos 10 años anteriores a la fecha en que se reunieron los requisitos para obtener la pensión de vejez”;

(ii) que como prueba solicitó el actor “se nombre un perito actuario, a fin de que se sirva promediar los salarios indexados de laboral del asegurado…entre enero de 1967 y el 31 de octubre de 2000”; (iii) que con apoyo en la prueba pericial, el a quo liquidó la pensión con base en los salarios de, pues no encontró “…prueba solicitada, debatida y practicada relativa a los últimos 10 años”; y (iv) que la sola petición plasmada en la apelación, no era suficiente para acreditar que el ingreso base de cotización sobre el cual debía efectuase el cálculo (fls.91 y 92).

En ese orden, el examen de los medios probatorios a que se refiere el impugnante en la demostración del cargo, arroja lo siguiente: Frente a la demanda inicial (fls.2 a 10), que la censura indica como valorada equivocadamente, el aparte denominado “PRETENSIONES” registra: “Declarar que…LONDOÑO CASTRILLÓN tiene derecho a percibir a cargo del ISS una mesada pensional más alta…”; declarar que tiene derecho a los “…incrementos por personas a cargo…”; que como consecuencia, se condene a pagar: “Reajuste o mayor valor de la pensión…Reajuste de las mesadas adicionales…Incrementos pensionales por esposa…Sanción por no pago oportuno de la pensión…ultra o extra petita…Costas del proceso” (fls. 4 y 5), tal como lo percibió el Tribunal, cuando infirió que se “…piden los reajustes pensionales, las mesadas adicionales, los incrementos, la sanción por el no pago oportuno y las costas” (fl.91).

De esta forma, correspondía a la censura cuestionar lo expuesto. Sin embargo, sólo se limitó a elucubrar que con los hechos del libelo inicial se demostraba que el reajuste se suplicó por el mecanismo que le resultara más favorable, pero sin acreditar, como lo requirió el Tribunal, que evidentemente se pretendió la liquidación teniendo en cuenta anteriores al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión. En cuanto a la afirmación del impugnante, que los hechos 9° y 12 de la demanda primigenia acreditan que solicitó el reajuste por el mecanismo que le, el escrito en mención nada nos enseña, dado que allí solamente se afirman unos supuestos.

En efecto, en el hecho 9° se tiene que la pensión se liquidó en cuantía inferior a la que legalmente le corresponde, y que el ISS no tuvo en cuenta que el asegurado había, pero por parte alguna tal afirmación fue admitida por el ISS. Por el contrario, sostuvo que no era un hecho, sino una “…apreciación personal del apoderado del demandante” (fl.29).

Igual puede decirse respecto al hecho 12 del libelo inicial, el que refiere que solicitó al ISS el 11 de abril de 2003 el reconocimiento y pago del “…reajuste de su pensión y de los incrementos pensionales por su cónyuge…”, ya que lo que el ad quem echó de menos fue la petición de que la pensión se liquidara “…teniendo como base los salarios indexados de los últimos 10 años…” anteriores a la fecha en que el actor reunió los requisitos para obtener tal prestación. Además, el fallador sostuvo que, “Más aún, en la acápite de las pruebas se solicitó se nombrara “…perito actuario, a fin de que se sirva promediar los salarios indexados de del asegurado…LONDOÑO CASTRILLÓN entre enero de 1967 y el 31 de octubre de 2000”, aserción ésta no derruida por la censura.

Respecto al documento de folios 22 a 24 que el impugnante cuestiona como no analizado, corresponde a la solicitud elevada por el actor al ISS tendiente al reajuste de la pensión con base en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 o el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que si bien no fue valorado por el ad quem, en nada afecta la decisión recurrida, ya que el sentenciador con el análisis de otros medios de convicción, entre ellos la demanda en sus capítulos de, dedujo que LONDOÑO CASTRILLÓN no “…relacionó ningún ítem en el que solicitara la liquidación…” de la pensión de vejez teniendo como base los “…salarios indexados de los últimos 10 años anteriores…” a la fecha en que reunió los requisitos para acceder a tal prestación, amén de que el objeto de la prueba pericial solicitada en la demanda inicial era el de “…promediar los salarios indexados de toda la vida laboral…”.

Es decir hizo la misma exigencia atrás referida, según reflexión que de ninguna manera podría configurar un error evidente de hecho. Es más, contrario a lo sostenido por el impugnante, el sentenciador de segundo grado tuvo por acreditada la petición de liquidación con base en el propuesta en la apelación, precisando que para “…determinar que en realidad le asiste la razón…”, era necesario de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C. que se cumpliera a “…cabalidad con el principio de la carga de la prueba…”, probanza que precisamente no encontró el ad quem en el proceso, cuando refiriéndose a la sentencia de primer grado coligió que “El juez de primera instancia de conformidad con la prueba solicitada y practicada, procedió a liquidar la pensión de vejez, con base en los salarios de toda la vida laboral del demandante, ya que dentro del proceso, …relativa a los últimos 10 años,…” (fl. 92).

Así las cosas, no podría afirmarse que el fallador de alzada erró en la apreciación de los aludidos medios probatorios, como lo señala el impugnante, que eventualmente configuraran algún desatino fáctico, de trascendencia suficiente para desquiciar la sentencia atacada. Por consiguiente, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 23 de marzo de 2006, y su adición de 22 de junio del mismo año, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de JULIO CESAR LONDOÑO CASTRILLÓN, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 27