CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 30244 Fabio Gómez Franco. PAGE Casación sistema acusatorio N° 30244 Fabio Gómez Franco. Proceso No 30244 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 267. Bogotá, D. C., septiembre diecisiete (17) de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Fabio Gómez Franco, condenado en fallos proferidos por el Juzgado 52 del Circuito de conocimiento y el Tribunal Superior de Bogotá, como autor responsable de la conducta punible de acceso carnal violento agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: El 23 de agosto de 2006, a las diez de la mañana, aproximadamente, Fabio Gómez Franco, so pretexto de solicitar prestada una plancha, golpeó en la residencia de Nydia Paola Mesa, con quien había tenido una relación sentimental y una vez ingresó la accedió sexualmente, quedó embarazada pero en el hospital de Meissen le practicaron un aborto atendiendo la sentencia de la Corte Constitucional. 2.

Por los anteriores episodios, el 26 de febrero de 2007 la Fiscalía 319 Seccional presentó ante el Juzgado 52 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá escrito de acusación contra Fabio Gómez Franco como autor del delito de acceso carnal violento agravado. 3. Realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 16 de octubre siguiente ese mismo despacho judicial resolvió condenar al acusado a las penas de diecisiete (17) años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, como autor responsable de los cargos de la acusación. 4.

La decisión anterior fue apelada por el defensor y el 11 de febrero de 2008 el Tribunal Superior de esta ciudad la confirmó, mediante fallo objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el mismo recurrente en primera instancia. LA DEMANDA: Al amparo de las causales segunda y tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el recurrente formuló dos reparos contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal, uno como principal y el segundo como subsidiario, así: Primero: el fallo se dictó en actuación viciada por irregularidades que afectaron el derecho de defensa, garantía integrante del núcleo esencial del debido proceso.

El acusado careció de defensa técnica y material en las etapas de la audiencia preparatoria y del juicio oral, porque si bien estuvo asistido por una abogada la misma dejó de solicitar pruebas necesarias, pertinentes y conducentes para desvirtuar la imputación y, de otra parte, con relación a los elementos de conocimiento que fueron practicados asumió una actitud pasiva, dejando de realizar la controversia adecuada.

Las pruebas que se dejaron de pedir fueron la declaración del procesado y allegar cartas de amor y fotografías. En relación con la primera, afirmó que el delito por el cual fue juzgado su defendido suele ocurrir sin la presencia de testigos, de modo que la violencia y resistencia ocurrida durante el acceso, sólo puede demostrarse a través de las declaraciones que ofensor y ofendida hayan dado en el proceso, y en este caso se carece de prueba para comprobarlas, porque solamente se obtuvo el testimonio de la víctima.

Y, en lo que tiene que ver con las segundas, de ellas se desprenderían que entre el procesado y la joven Nydia Paola Mesa, seguían sosteniendo una relación sentimental que los llevó a consumar el acceso carnal consentido y no como lo afirmó ésta en su declaración mediante el empleó de la fuerza. Su antecesora en la tarea defensiva dejó de contrainterrogar a la víctima y a su progenitora, conformándose con realizar algunas preguntas, en su mayoría, impertinentes e inconducentes, que no buscaron ni siquiera desvirtuar lo dicho por las declarantes y se abstuvo de preguntar en los momentos procesales oportunos. Las pruebas que se dejaron de practicar acreditarían que no hubo violencia por parte de su defendido en los hechos materia de juzgamiento y, por consiguiente, la conducta es atípica, debido al testimonio del acusado.

Por lo anterior, solicita casar la sentencia y declarar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia preparatoria. Segundo: violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad. Luego de transcribir algunos apartes del testimonio de la víctima afirmó que de lo allí afirmado se puede inferir que el procesado intentó penetrarla, pero que no lo logró. Si bien la denunciante dijo que su agresor eyaculó, lo hizo sobre su vagina.

Al valorar la declaración en mención el ad quem dedujo la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 6° del artículo 211 del cp, embarazo, otorgándole credibilidad a las manifestaciones de la ofendida cuando afirmó que hubo acceso carnal del cual devino la gestación y posterior aborto, conclusión que no se deduce del relato de la ofendida puesto que ella misma expresó que el ofensor eyaculó sobre su vagina y no dentro de la misma, de manera que no existe certeza sobre la agravante.

Solicita casar parcialmente el fallo y en su lugar dictar uno de reemplazo que declare que no se configuró la causal de agravación comentada. En capítulo último sostuvo que la finalidad de la demanda es la efectividad del derecho material y el reparo del agravio inferido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente. 2.

En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: 1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. 2.

Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, 3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Fabio Gómez Franco: Cargo primero: nulidad por violación al derecho de defensa. 3.1.

Cuando se trata de formular reparo al fallo por violación al derecho de defensa, derivado de inactividad del letrado en una o en todas las fases de la actuación, para la prosperidad del mismo no resulta suficiente con mencionar la irregularidad que genera el vicio, sino que se debe tener en cuenta que la inactividad en la labor de asistencia profesional no puede determinarse con fundamento en lo que el defensor hizo o dejó de hacer en un determinado frente de la compleja actividad defensiva, sino en lo que hizo o dejó de hacer en el contexto de su gestión, comprensiva de múltiples aspectos (intervenciones en la producción de la prueba, peticiones, impugnaciones, alegaciones, debates, etc), pues solo frente al análisis global de su actividad defensiva (activa o pasiva), podría adelantarse un juicio objetivo en torno a la eficiencia de su labor, y determinarse si realmente se presentó inactividad reprobable, y si ésta incidió en el derecho de defensa.

En otras palabras se tiene que para otorgar claridad y precisión a la propuesta casacional pero también para procurarle una adecuada fundamentación, se impone al sujeto procesal que acude a este extraordinario recurso como condición lógica, exhibir la trascendencia de la inactividad del letrado, demostrando que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del sujeto procesal, sin que para el efecto resulte válido presentar una estrategia profesional diferente, porque una óptica distinta no significa restricción de la garantía fundamental.

Lo anterior, por cuanto la idoneidad de la defensa técnica no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabilidad de las posiciones activas u omisivas de la defensa. De manera que al denunciar una falta de actividad probatoria, además de indicar cuáles fueron las pruebas no solicitadas, se requiere demostrar cuál fue la incidencia de esa omisión en la situación del sujeto procesal que se representa, ilustrar sobre los elementos de prueba que se habían podido recaudar a favor de los intereses en custodia.

Y si lo que se critica es la falta de contradicción, aparece indispensable puntualizar los aspectos sobre los cuales se habría podido contrainterrogar a los testigos. Si lo que se controvierte es la no utilización de las vías de impugnación, se ha de precisar cada uno de los recursos omitidos, concretando la orientación que debía dárseles con el propósito de que las decisiones fueran revocadas o modificadas y adicionando la explicación de cómo trascendió tal negligencia en el examen final del proceso. 3.2.

En este caso, desconociendo por demás la naturaleza esencialmente rogada que regenta el recurso extraordinario de casación, el impugnante se conformó con afirmar que su antecesora no cumplió con una defensa técnica adecuada por cuanto no solicitó algunas pruebas que en su opinión resultaban pertinentes, conducentes y útiles, y omitió contrainterrogar a la víctima y a la madre de ésta, pasando por alto que la actuación procesal demuestra que quien entonces tenía a cargo la guarda de los intereses del acusado pidió la recepción de los testimonios de Walter Giraldo Rivera, Jorge Hernando Silva Cárdenas e Elizabeth Figueroa, y dictamen psicológico de la víctima y de su progenitora, habiéndose ordenado las dos últimas declaraciones en tanto las restantes pruebas fueron negadas porque el Juez de conocimiento las consideró impertinentes e inconducentes.

El censor no explica por qué la declaración del acusado y las cartas de amor cruzadas entre agresor y víctima y unas fotografías tendrían la trascendencia de modificar el sentido del fallo, queriendo anteponer su personal perspectiva del asunto tratado cuando de las pruebas acopiadas los jueces de instancia dedujeron con certeza que el procesado accedió carnalmente a la ofendida mediante el empleo de la fuerza física, conclusión a la que el recurrente se opone sin demostrar el desacierto de la sentencia en la demostración del tipo penal investigado.

En la audiencia de juicio oral, como así admite el casacionista, la defensora del acusado contrainterrogó a la ofendida y a la madre de ésta, sin que en el reparo que formuló el demandante atinara a señalar cuál o cuáles fueron las preguntas que se omitieron como tampoco acreditó la trascendencia que las mismas pudieran tener en el sentido de justicia declarado en el fallo impugnado.

Cargo segundo: falso juicio de identidad. 3.3. Cuando lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. 3.4.

En tales eventos, la prueba cuya contemplación se discute ha de ser apreciada en todo su contexto, tarea que en el presente evento omitió el censor porque apenas tomó algunos apartes del testimonio de la víctima para inferir de allí que no se podía deducir la penetración vaginal y por tanto el embarazo, omitiendo que la ofendida, contrario a lo que plantea el libelista, sí afirmó que el procesado la accedió carnalmente contra su voluntad en forma violenta y que como consecuencia de ello sobrevino el embarazo que ella dejó en conocimiento de su agresor y que posteriormente provocó su interrumpió por ser, entre otros aspectos, producto de una violación. Esta prueba, sumada al dictamen pericial y al registro de historia clínica de la ofendida, llevó a los jueces de instancia a encontrar demostrada la circunstancia de agravación cuya exclusión el casacionista pretende excluir conformándose apenas con pretender anteponer su personal percepción a los razonados argumentos del fallo que precedido de la doble presunción de legalidad y acierto no logra demeritar.

Y, 4. No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda luego se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.

La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Fabio Gómez Franco. Y, 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., feb.18/2004, rad. 20597.

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