CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación SA n.° 30.242 – Inadmisión Juvenal Oliveros Silva Corte Suprema de Justicia Proceso No 30242 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 359 Bogotá, D. C., dieciséis de diciembre de dos mil ocho. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada en nombre del procesado JUVENAL OLIVEROS SILVA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de abril de 2008, por medio de la cual revocó la absolutoria que en audiencia de lectura de fallo llevada a cabo el 28 de noviembre de 2007 emitió el Juzgado 42 Penal del Circuito, para en su lugar condenarlo como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, a la pena de 70 meses de prisión y a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
HECHOS Los resumió el tribunal de la siguiente manera: “Ante el conocimiento de la situación de abuso sexual del que fuera víctima su sobrina Yulieth Andrea Silva Moreno, en enero de 2005, por parte de su tío Juvenal Oliveros Silva, Olga Lucía Moreno Díaz, denunció lo sucedido ante las autoridades.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar celebrada el 23 de febrero de 2007 ante el Juez 29 Penal Municipal de Bogotá con función de Control de Garantías, la fiscalía le formuló imputación a OLIVEROS SILVA por el delito de acto sexual con menor de 14 años, de acuerdo con el artículo 209 del Código Penal, con los incrementos previstos en el artículo 14 de la Ley 890, la cual no fue aceptada por el imputado.
En el mismo acto, el juez impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. El 23 de abril de 2007 el Juez 42 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, presidió la audiencia de formulación de acusación, en la cual se le corrió traslado a la defensa del escrito de acusación aportado por la fiscalía, en el cual se precisó que el imputado debe responder por la conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal, que tipifica el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravada por el artículo 211-2,4, en concurso homogéneo y sucesivo.
El posterior 28 de junio de 2007 se llevó a cabo audiencia preparatoria, en la que hubo estipulaciones probatorias y el acusado de modo expresó manifestó que no aceptaba los cargos. Luego, el 6 de noviembre, se realizó la audiencia de juicio oral a cuya culminación el juez de conocimiento emitió el sentido del fallo, de carácter absolutorio.
La audiencia de lectura tuvo lugar el 28 de noviembre de 2007, oportunidad en la cual la fiscalía interpuso recurso de apelación, lo que dio lugar a la emisión de la sentencia contra la cual la defensa interpuso el presente recurso extraordinario. LA DEMANDA El demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haber violado indirectamente la ley sustancial, a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, con arreglo a la causal señalada en el artículo 181-3 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con los siguientes fundamentos: No hubo precisión acerca de la fecha exacta en que ocurrieron los hechos, apenas se señala que desde noviembre de 2005, época en la cual la menor Yulieth se comportaba de manera extraña. En el juicio oral no fue posible escuchar el testimonio de la perito psicóloga del CTI, pues era a través de ese medio que debía incorporarse la prueba técnica, con el fin de establecer el procedimiento y protocolo para entrevistar a la menor Yulieth.
La referida entrevista fue realizada no el mismo día en que se puso en conocimiento de la fiscalía los presuntos actos sexuales abusivos, 16 de febrero de 2006, sino el 16 de mayo siguiente, cuando la menor ya había sido separada de su entorno familiar. Si se examina la mencionada entrevista de manera desprevenida, objetiva y concienzuda, se puede advertir que Yulieth hace un relato muy diferente al que supuestamente dio a su madre Janeth, a su abuela Ana Sofía y a la tía Olga Lucía, pues mientras éstas refieren que la menor les dijo que su tío Juvenal la había sacado del baño para llevarla a la habitación de la niña, Yulieth afirmó que ocurrió en la de él. Con apoyo en entrevistas y conclusiones de la psicóloga Alexandra Rodríguez y sin entrevistar a la menor, pudo esclarecerse lo sucedido.
De esa forma se obtuvieron relatos sobre comportamientos extraños de la Yulieth observados desde temprana edad a causa de una prótesis que le fue colocada y al parecer le ocasionó rasquiña y las sensaciones prepuberales, que determinaban tal comportamiento. La fiscalía no desarrolló un programa metodológico que llevara a buscar la verdad; ni siquiera entrevistó a los familiares de la menor, tampoco fue al lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos para investigar el entorno familiar.
Con base en hechos supuestamente ocurridos el 12 de febrero de 2006, la fiscalía formuló imputación por acto sexual con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, sin mediar otros elementos probatorios ya que JUVENAL OLIVEROS no aceptó los cargos. Al momento del descubrimiento de las pruebas, la fiscalía anunció el testimonio de la doctora Diana Martínez, Comisaria de Familia de Kennedy, el de la médico forense que realizó el informe sexológico a Yulieth Silva Moreno y el de Teresita Durán, psicóloga que entrevistó a la menor, así como el de ésta.
No obstante, al juicio oral no concurrió la doctora Teresita Durán, con lo cual quedó excluida la entrevista que le hizo a la menor “ situación que resultaba extraña para la Defensa como para el Ministerio Público ”, por lo que mal puede tenerse en cuenta para atribuir responsabilidad a OLIVEROS SILVA. De conformidad con los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal y con base en las pruebas que pudo apreciar, el juez de conocimiento determinó que no había lugar a declarar al acusado responsable y lo absolvió de los cargos formulados en la acusación, ya que no había prueba concreta que indicara con certeza que JUVENAL había atentado contra la libertad y pudor sexual de su sobrina.
El tribunal erró cuando valoró una prueba que no fue incorporada al juicio, que su incorporación “ no se atuvo a las reglas de ley y que aun así la misma fue apreciada de manera contraria, presentándose el error de hecho, incurriendo en el falso juicio de existencia por apreciar una prueba que no cumplió con las reglas legales para su aducción o producción ” a la cual se le hizo producir efectos que objetivamente no se desprenden de ella, esto es, a la entrevista de la menor y su testimonio en cámara de Gessell.
El ad quem no advirtió las inconsistencias del acervo probatorio allegado en el juicio oral, no analizó a fondo la situación ni tuvo en cuenta que la menor era fácilmente influenciable; desechó el trabajo de la psicóloga que apoyó a la defensa, la cual se dio a la tarea de “ investigar, entrevistar, criticar a la perito Psicóloga del CTI y concluir por el contexto en que se reveló el presunto abuso sexual que la niña YULIETH ANDREA SILVA no decía la verdad o menor (sic) era muy probablemente no creíble su declaración.” Así es que cuando la menor fue interrogada en cámara Gessell no mencionó que su tío la hubiera abusado, es decir, en el juicio no señaló al procesado como su agresor.
Si sobre el punto guardó silencio, tal silencio no podía usarse en contra de JUVENAL OLIVEROS, “ pues sería tanto como utilizar su silencio, al no rendir entrevista, testimonio o exposición alguna, en su contra.” Por esas razones, se solicita a la Corte casar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, absolver a JUVENAL OLIVEROS SILVA.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la eventual violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, circunstancia que no es apreciable del desarrollo de la presente actuación, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.
Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
En el libelo el casacionista no observó esos mínimos requerimientos. Es del caso señalar que por parte alguna acredita la manera como al enjuiciado se le desconocieron o vulneraron sus derechos o garantías con la sentencia demandada, como tampoco explicó por qué el fallo de casación surge necesario para lograr alguna de las finalidades que al recurso le atribuye el citado artículo 180.
Además, cuando con apoyo en la causal consagrada en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, postula la violación indirecta de la ley por error de hecho, el censor desconoce las precisas directrices delineadas por la jurisprudencia y que enseñan la manera como es posible desvelar la presencia de esa clase de falencias en la sentencia. Como en múltiples ocasiones ha sido precisado, el error de hecho puede manifestarse si al momento de valorar la prueba el juez distorsiona o altera su genuina expresión fáctica y la hace expresar algo diferente a su original contenido (falso juicio de identidad), y que se demuestra precisamente comparando lo que de modo exacto dice la prueba con la forma en que fue llevada al fallo, a fin de advertir que la disparidad entre una y otro es evidente, manifiesta, protuberante.
También emerge el error de hecho porque el juzgador declara un hecho con base en prueba que no obra materialmente en el proceso o no advierte uno porque ignora la que ha sido incorporada de manera legal y oportuna a la actuación (falso juicio de existencia por suposición o por omisión, respectivamente), falencia que se demuestra precisando cuál fue la prueba ideada u omitida, lo que ésta demuestra y estableciendo por qué de no haberse invocado el elemento material de prueba inexistente o de considerarse el excluido de análisis, no es posible sostener los restantes cimientos argumentales de la decisión. Es posible que el juez, pese a que toma la prueba en su exacto tenor, desemboca en deducciones apartadas de la realidad establecida en el proceso por desconocer las pautas de apreciación del respectivo medio de conocimiento o de la sana crítica –las pautas de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia-, lo que da lugar al falso raciocinio, otra modalidad del error de hecho.
Sin acatar los referidos parámetros de argumentación, el actor sostiene que el tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, pero no especifica con exactitud cuál fue la prueba supuesta porque de lo que se duele es, al parecer, de que se haya tenido como tal a un elemento que no se incorporó con arreglo a la ley.
Como ya se dijo, de ocurrir un dislate de ese tenor en la labor apreciativa del juzgador, no es el error de hecho por falso juicio de existencia el que se consolida, sino un yerro de derecho determinado por un falso juicio de legalidad, el cual emerge, precisamente, porque se valora un medio probatorio allegado o practicado con desconocimiento de los requisitos legales.
En este caso alude a la entrevista realizada a la menor y a la actitud que ésta observó en el desarrollo del juicio al momento de rendir testimonio en la cámara de Gessell, elementos a los cuales, según el actor, se les hizo producir efectos que no se desprenden de ellos. Entonces, no se trata de un problema de suposición de la prueba, porque los elementos a que se refiere el censor tienen existencia física, y ni siquiera de legalidad, porque el reparo no se centra en el allegamiento o práctica de los mismos en contravía de las correspondientes directrices normativas, sino de criterios de valoración, porque es evidente que el tono de la censura es el de reproche al grado que a los mencionados medios probatorios les asignó el juzgador corporativo.
A pesar de que el casacionista reitera que la entrevista no debió incorporarse al juicio o que se excluyó de él, sin que explique la razón por la cual así debía procederse, el tribunal destacó respecto a ese medio que: “…ejemplo, de que la menor reiteró su dicho, fue la entrevista recibida por la investigadora judicial Teresita Durán Cotes –prueba No. 1 de la Fiscalía que ingresó al juicio- donde señaló ‘el tío, un tío mío abusó de mi, se me orinó en la vagina… JUVENAL SILVA… Cogía y hacía como si estuviera haciendo chocolate… bueno el se bajaba los pantalones y los interiores ahí mismo yo le decía que me va a hacer? Y el me bajaba los interiores a mi y comenzaba a hacerme así… me mandaba al baño orinada y que me limpiara la vagina’ (f. 102 de la carpeta).” El censor no demuestra por qué motivo el ingreso de la mencionada entrevista al juicio oral no fue respetuoso de la normatividad pertinente.
De todos modos, un examen general al desarrollo de la actuación deja ver que tal entrevista, es decir, la que le hizo la psicóloga del CTI a Yulieth Andrea Silva Moreno, fue el objeto de análisis del informe pericial psicológico rendido a petición de la defensa por la perito psicóloga Claudia Alexandra Rodríguez Yepes, a quien se le solicito “ Evaluación psicológica forense de la credibilidad de la declaración rendida por la menor YULIETH ANDREA SILVA MORENO ante psicóloga del CTI, el día 10 de mayo de 2006 ”, a la cual se refirió en su testimonio dentro del juicio oral la psicóloga Rodríguez Yepes.
En cuanto a las deducciones que plasmó el tribunal a partir de la actitud silente de la menor cuando se quiso escucharla en el juicio, el censor por parte alguna demuestra que son erradas. Sólo se limita a decir -y a esperar que esa premisa sea acogida a partir de su simple expresión-, que se le hizo producir efectos que no se desprenden de tal actitud.
En efecto, el tribunal abordó la circunstancia del silencio que observó Yulieth Andrea para recalcar que no puede tenerse como equivalente a una retractación. De este modo discurrió en la sentencia atacada: “Y si bien se esperaba esto fuera reiterado en el juicio oral por Yulieth Andrea al rendir su declaración, lo que no ocurrió, no puede entenderse como quiso hacerse ver que todo era una mentira, por contrario, existía una razón para este proceder, que no era otro que el temor de la niña en ser aislada de nuevo del lado de sus padres, aspecto que ella misma resaltó al referir que lloró tanto en su casa como antes de entrar a la declaración porque no quería ser separada de su entorno, situación que igualmente ratificó la abuela.
Es decir, había una razón para guardar silencio, esto es, el miedo y el temor de la separación, lo que en modo alguno implica que la conducta no se presentó, que se retractó, sino que le menor por sí sola buscó protegerse ella misma, empero, su silencio se torna elocuente, si se observa la forma en que colocó las manos, como se retrajo cada vez que se le preguntaba por lo sucedido, por su tío, observándose en sus ojos el temor de dar respuesta, aspectos que simplemente pasaron desapercibidos, y que tenían una razón de ser, atendiendo que el agredido era de su grupo familiar, es más, ni siquiera persona alguna pudo tranquilizarla, haciéndole ver que en caso de hablar no sería devuelta al hogar de paso, su mayor temor.” Por otra parte, no huelga comentar que el demandante fue indiferente a la motivación total de la sentencia, en la que se observa con claridad un estudio entrelazado, como allí se le denomina, de todos los elementos probatorios que llevaron al tribunal a emitir el fallo condenatorio.
Queda por señalar que el casacionista, además de plantear de modo confuso el error de hecho, no disimula que se opone al valor que el sentenciador corporativo dio al caudal probatorio, con la aspiración que con la simple fuerza de sus propios criterios, sin que de por medio logre demostrar la presencia de error trascendente en el cuerpo de las sentencias, se modifique el sentido del fallo, lo cual no prospera en esta sede extraordinaria, salvo que logre destronar la presunción de acierto y legalidad que unge al fallo demandado por la contundencia de un error debidamente demostrado, cosa que aquí no ocurrió. Los evidentes desaciertos en la argumentación conllevan, indefectiblemente, a la inadmisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JUVENAL OLIVEROS SILVA, sin que de otro lado observe la Sala la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Cuestión final. 1. Habida cuenta que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovida por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 2.
Según la facultad que le otorga el artículo 184, inciso 3º, la Corte, atendiendo los fines de la casación, tiene sentado que le surge el deber de actuar oficiosamente, sin que medie la realización de audiencia de sustentación a que se refiere su inciso final en cuanto al realización de ésta se halla condicionada a una demanda que por haber sido presentada en forma, fue admitida, cuando advierta, precisamente, la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia. En este caso aparece necesario si el ad quem pudo haber desconocido las formas propias del juicio y las garantías que le asiste a la víctima, porque al resolver el recurso de apelación contra el fallo absolutorio del a quo que interpuso la fiscalía, lo revocó para condenar al procesado, sin que adelantara gestión alguna en orden a permitir la proposición del incidente de reparación integral.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado JUVENAL OLIVEROS SILVA. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia. 3. En firme la anterior decisión y, en caso de que se formule, decidido lo relacionado con la insistencia, regrese la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que sopese la posibilidad de la casación oficiosa.
Cópiese, notifíquese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.