CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio n.° 30.242 Juvenal Oliveros Silva Corte Suprema de Justicia Proceso No 30242 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta n.° 74. Bogotá, D. C., once de marzo de dos mil nueve.

VISTOS La Corte se pronuncia sobre la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de abril de 2008, por medio de la cual revocó la absolutoria que en audiencia de lectura de fallo llevada a cabo el 28 de noviembre de 2007 emitió el Juzgado 42 Penal del Circuito, para en su lugar condenar a JUVENAL OLIVEROS SILVA como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, a la pena de 70 meses de prisión y a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

HECHOS Los resumió el tribunal de la siguiente manera: “Ante el conocimiento de la situación de abuso sexual del que fuera víctima su sobrina Yulieth Andrea Silva Moreno, en enero de 2005, por parte de su tío Juvenal Oliveros Silva, Olga Lucía Moreno Díaz, denunció lo sucedido ante las autoridades.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar celebrada el 23 de febrero de 2007 ante el Juez 29 Penal Municipal de Bogotá con función de Control de Garantías, la fiscalía le formuló imputación a OLIVEROS SILVA por el delito de acto sexual con menor de 14 años, de acuerdo con el artículo 209 del Código Penal, con los incrementos previstos en el artículo 14 de la Ley 890, la cual no fue aceptada por el imputado.

En el mismo acto, el juez impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a cumplirse en el domicilio del imputado. El 23 de abril de 2007 el Juez 42 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, presidió la audiencia de formulación de acusación, en la cual se le corrió traslado a la defensa del escrito de acusación aportado por la fiscalía, en el cual se precisó que el imputado debe responder por la conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal, que tipifica el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravada por el artículo 211-2,4, en concurso homogéneo y sucesivo.

El posterior 28 de junio de 2007 se llevó a cabo audiencia preparatoria, en la que hubo estipulaciones probatorias y el acusado de modo expreso manifestó que no aceptaba los cargos. Luego, el 6 de noviembre, se realizó la audiencia de juicio oral a cuya culminación el juez de conocimiento emitió el sentido del fallo, de carácter absolutorio.

La audiencia de lectura tuvo lugar el 28 de noviembre de 2007, oportunidad en la cual la fiscalía interpuso recurso de apelación. El 11 de marzo de 2008 ante la respectiva Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá se llevó a cabo la audiencia de debate oral, en la que intervinieron la delegada de la fiscalía y el defensor. Se citó para audiencia de lectura, que tuvo lugar el siguiente 17 de abril, oportunidad en la que se dio a conocer la sentencia que revocó lo decidido por el a quo y la condena contra JUVENAL OLIVEROS SILVA.

Con providencia del 16 de diciembre de 2008, la Sala inadmitió la demanda de casación presentada en nombre de OLIVEROS SILVA, pero al detectar una posible irregularidad sustancial que pudo afectar el debido proceso, dispuso que una vez tal decisión cobrara ejecutoria el asunto regresara a estudio para hacer el debido pronunciamiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la referida decisión del 16 de diciembre de 2008, la Corte encontró necesario verificar si hubo menoscabo al debido proceso y desconocimiento de las garantías debidas a la víctima, al haberse revocado la sentencia absolutoria y emitir la de condena sin adelantamiento previo del incidente de reparación integral.

Los temas de la condena oficiosa a perjuicios en los procesos adelantados bajo el signo del sistema acusatorio, implementado a través de la Ley 906 de 2004, así como el de la pretermisión del incidente de indemnización integral, ya han sido objeto de atención por parte de la Corte, que venía delineando la jurisprudencia, en dos sentidos: (i) Poner de relieve que en tratándose de la indemnización integral no son posibles definiciones oficiosas, porque ese también es un aspecto que se regula por el esquema adversarial propio del acusatorio y, (ii) a través de la vía de la interpretación intrasistémica del ordenamiento procesal y de la hermenéutica sobre la preponderancia de los derechos de las víctimas que se desprende de esa codificación, llenar los vacíos legales existentes en torno al procedimiento que se debe seguir cuando en segunda instancia se condena luego de revocarse la absolución. Paradigmáticas de esa construcción doctrinal son las sentencias del 28 de junio, 8 de octubre y 16 de diciembre, todas de 2008, emitidas dentro de las radicaciones 29.542, 30.267 y 29.484, en las que se sostuvo que una vez culminado el debate oral propio de la sustentación del recurso contra el fallo absolutorio, el juez corporativo daría a conocer el sentido condenatorio que va a emitir –en caso de que a esto hubiere lugar- y dispondría la remisión de las diligencias ante el juez de primera instancia para que se diera trámite al incidente de reparación integral, “ el cual finaliza con auto, tiene reposición y apelación y, una vez en firme, hará parte de la sentencia y admitirá, como toda ella, el recurso de casación ”, como se dijo en el último de los pronunciamiento mencionados.

No obstante a que esa línea interpretativa se iba decantando, la Corte tuvo oportunidad de reexaminar la problemática en ciernes al abordar un caso semejante al que ahora suscita su atención. De esa manera, dentro de la radicación 30237 y con sentencia 19 de febrero del año en curso, encontró que la solución que se le venía dando al tema, esto es, declarar la nulidad de lo actuado al emitirse en segunda instancia fallo condenatoria sin darse oportunidad de adelantar el incidente de reparación integral, resultaba excesiva.

Lo que se impone ahora, de acuerdo con esa novísima perspectiva, es admitir que en esos casos excepcionales se debe adelantar el incidente de reparación integral con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria dictada en segunda instancia o en sede de casación. Los argumentos que soportan esa doctrina son los siguientes: · La respuesta adoptada por la Sala responde a una mejor aproximación al modelo de enjuiciamiento penal en vigencia y se ajusta a los lineamientos moduladores de la actividad procesal establecidos en el artículo 27 de la Ley 906. · La víctima tiene el derecho inalienable de intervenir en el proceso penal y la reclamación pecuniaria sólo es factible en la medida de la culminación procesal con sentencia condenatoria, por lo que ese aspecto, el de la reclamación civil, es subsidiario o está subordinado a la acción penal, como desde antaño lo tiene sentado la Corte. · La solución que se venía ofreciendo, la de anular la actuación, puede llevar a que los derechos e intereses de la víctima resulten burlados.

Así, de retrotraerse el proceso a una fase en la que no hay sentencia y en la que resulta forzoso para el ad quem rehacerlo, puede ocurrir que al realizar un nuevo examen de los registros que contienen las pruebas y los alegatos de los intervinientes, el Tribunal modifique su criterio y confirme la absolución, si, por ejemplo, en el entretanto hubo cambio de integrantes de la respectiva Sala de decisión, máxime si se tiene en cuenta el mandato contenido en el artículo 5º de la Ley 270, Estatutaria de la Administración de Justicia, según el cual “ Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerles las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias”. · Puede ser contrario a la víctima la revivificación de los términos de prescripción, porque desaparece la suspensión a que se refiere el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y se hace obligatorio contabilizarlo conforme el inciso 2º del artículo 292 de esa codificación, es decir, a partir de la formulación de la imputación y por término igual a la mitad del previsto en el artículo 83 del Código Penal, sin que sea inferior a 3 años. · La posibilidad de promover el incidente de reparación integral con posterioridad a la ejecutoria del fallo condenatorio cuando en sede de segunda instancia, o de casación, se revoca el fallo absolutorio y se dicta condena no es un tema exótico, pues hizo parte del proyecto objeto de debates en el Congreso de la República y que a la postre culminaron en la expedición de la Ley 906, concretamente en sus artículos 109 y 113, que se ocupaban de la procedencia y caducidad de tal incidente, respectivamente, aunque posteriormente fueron cambiados por las normas finalmente aprobadas, sin darse mayores razones. · El Código de la Infancia y la Adolescencia, expedido mediante la Ley 1098 de 2006, autoriza adelantar el incidente de reparación integral con posterioridad a la ejecutoria del fallo, como lo señala su artículo 197. · Muestra dicha norma la orientación del legislador de dejar de lado la rígida regla de reclamar la indemnización pecuniaria dentro del curso del proceso, como ocurre con las Leyes 600 y 906, para acoger la postura flexible que opera en países como Alemania, Paraguay y Venezuela, en los que se permite que eso ocurra luego de la firmeza de la sentencia, lo que permite que la atención se enfoque en el aspecto principal del proceso penal. · Esa interpretación no se opone a los derechos a la verdad, justicia y reparación, porque las víctimas continúan con la facultad de intervenir en el curso del proceso para lograr la declaratoria de responsabilidad del justiciable, fundamento de la posterior indemnización de los perjuicios causados con el delito, dentro de la respectiva oportunidad procesal y conforme a los límites demarcados por la ley y la jurisprudencia constitucional. · La naturaleza del auto que tiene la decisión resolutoria del incidente de reparación integral resuelto con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria producida en segunda instancia o en casación, sustitutiva de una original absolución, no impide que contra aquella se recurra de manera extraordinaria en casación, porque así lo autoriza el artículo 181.4 de la Ley 906.

Es un caso excepcional de procedencia del recurso de casación contra un auto, que le corresponde emitir siempre, en segunda instancia, al respectivo Tribunal, así el juez de primer grado haya sido un penal municipal en un asunto de su competencia. · El incidente de reparación integral tramitado y decidido con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria, no da lugar a dudas sobre el momento de interrupción de la prescripción de la acción penal, pues esto ocurre cuando queda definida la situación penal, o sea cuando queda en firme la sentencia que declaró responsabilidad de esa naturaleza.

Ese efecto no lo marca la resolución del incidente, porque se trata de un asunto accesorio que no afecta el trámite principal; además, porque tal incidente se regula por las normas inherentes a la materia, como la caducidad, que es una sanción para quien no lo promueva o lo haga de modo extemporáneo, término que no es otro que el de 30 días, porque esa es la voluntad del legislador reflejada en la Ley 906 que lo consagra para la activación del incidente cuando el juicio oral culmina con sentencia condenatoria en primera instancia, así como en el artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia. · La víctima también tiene la posibilidad de proponer el incidente de reparación con posterioridad a la ejecutoria del fallo condenatorio emitido por la activación de los institutos de allanamiento o preacuerdos sin que el juzgador de primera instancia haya dado la oportunidad de promoverlo dentro de los 30 días siguientes al recibo por parte del juez del proceso, en la primera hipótesis, o dentro de ese mismo término contado luego que el juez haya aprobado el respectivo acuerdo.

Como en este caso en segunda instancia se revocó la absolución y se condenó al procesado OLIVEROS SILVA, la víctima cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez de conocimiento para que dentro del término de 30 días postule el incidente de reparación integral, por sí o a través de la Fiscalía o el ministerio Público, de conformidad con lo que se acaba de tratar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia expedida por el Tribunal Superior de Bogotá el 17 de abril de 2008. 2. DISPONER que en firme la presente sentencia o dentro de los treinta (30) días siguientes, la víctima por sí o a través de la Fiscalía o del Ministerio Público podrá promover el incidente de reparación integral ante el juez de primera instancia. Contra la presente decisión, que se notifica en estrados, no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio Aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE L. Salvamento de voto AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por las decisiones de la Sala, y si bien comparto la decisión en su fondo, dado que no se declaró la nulidad para permitir la realización del incidente de reparación integral supuestamente obviado por la segunda instancia, estimo necesario hacer unas cuantas precisiones respecto de varias afirmaciones que se efectúan en el proyecto aprobado, por entender que no se avienen con la sistemática acusatoria regulada en la Ley 906 de 2004, y como quiera que se transcribe gran parte de lo expresado en la sentencia proferida por la Sala el 19 de febrero de 2009, radicado 30327, donde por las mismas razones aclare también el voto.

A este efecto, considero bastante problemático confundir lo que sucede en primera instancia, en punto del incidente de reparación integral, con la solución que se propone cuando en segunda instancia o casación, cabe agregar, se revoca la sentencia absolutoria para proceder a la condena del procesado. Ello, por cuanto, debe precisarse, el legislador claramente estableció un trámite y términos precisos para desarrollar el incidente en mención cuando la decisión es condenatoria en la primera instancia, sin que por vía jurisprudencial sea necesario cubrir o superar lo que la ley expresamente menciona.

Sobre el particular, el Capítulo IV del Título II de la Ley 906 de 2004, regula lo concerniente al incidente de reparación integral, estableciendo como hito central de su postulación, el anuncio del sentido del fallo condenatorio por parte del juez de primera instancia, ya que el artículo 106 delimita como término de caducidad el de 30 días, contados a partir del anuncio en cuestión. En los casos de terminación anticipada por el camino del allanamiento a cargos o de lo preacuerdos, también se despeja necesario ese término de caducidad, que comienza a contar, para el primer caso, cuando el juez de conocimiento recibe la carpeta para la emisión del fallo; y en el segundo, al momento de aprobar el acuerdo, como ya se dejó sentado en la decisión de tutela traída a colación en el fallo que ahora se aclara.

Y ello es natural, debe agregarse, porque claramente la Ley 906 de 2004 estableció que en los casos de condena emitida en primera instancia, el incidente de reparación integral ha de operar con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia. Incluso, antes de que se profiera formalmente la misma. No se entiende por qué, en estas condiciones, sin mayores precisiones argumentales se dice en el fallo de casación citado para reforzar esta nueva decisión, que en los eventos en los cuales se ha terminado extraordinariamente el proceso por virtud de acuerdos o allanamiento a cargos, cuando el juez de primera instancia no ha dado oportunidad a la interposición del incidente de reparación integral, este puede solicitarse por la víctima luego de la ejecutoria del fallo.

Si así se hace, no me cabe duda, se viola el debido proceso de manera flagrante, pues, reitero, el legislador ya estableció perentoriamente, para la primera instancia, unos términos de caducidad que no pueden ser ampliados o modificados por el funcionario judicial. Y si bien, lo deseable es que el incidente de reparación integral opere para todos los casos con posterioridad a la ejecutoria del fallo –y así se solucionan muchas de las cuestiones problemáticas que ahora se detectan, entre ellas esa posibilidad de que los ingentes recursos destinados al desarrollo del incidente terminen siendo inanes si en segunda instancia se revoca el fallo y absuelve al procesado-, frente a lo cual se hace imperiosa una reforma legal que haga valer esa postura inicial del proyecto de ley, no puede soslayarse que al presente la normatividad penal define esos plazos de caducidad insoslayables, razón por la cual, si el juez pasa por alto, en los casos de allanamientos y acuerdos, y desde luego, cuando se trata de fallo condenatorio ordinario de primera instancia, permitir el pronunciamiento de la víctima en pro de sus deseos reparatorios, la única solución es la nulidad.

Asunto diferente, ha de resaltarse, es el referido al pronunciamiento de segunda instancia, o el fallo de casación, en los cuales se revoca la sentencia absolutoria, pues, respecto de esta hipótesis la Ley 906 de 2004 no consagra la obligación de adelantar, previo a la decisión formal, el incidente de reparación integral. Y no es, estimo, que el legislador haya pasado por alto el asunto y sea menester encontrar un mecanismo adecuado similar al existente en primera instancia, como originalmente lo planteó la Sala en la posición que ya recogida, sino que simplemente, precisamente por las dificultades anejas a ello, se entendió mejor dejar de lado esa tabulación de la pretensión indemnizatoria, previo a la ejecutoria del fallo, cuando se trata de condenas de segunda instancia o en sede de casación. Basta verificar el trámite contemplado en la ley respecto de la segunda instancia de los fallos y el mecanismo extraordinario de casación, para advertir que no existe ninguna posibilidad de retrotraer el asunto al juzgador de primer grado a fin de que adelante el incidente de reparación integral, mucho menos a través del mecanismo de suspender en la práctica el procedimiento, para lo cual se hace necesario dejar de lado los términos legales, quebrantando de manera ostensible el debido proceso.

De otra parte, considero que del hecho de que el incidente de reparación integral se adelante después de la ejecutoria de la sentencia no se sigue, como se postula en el fallo, que la decisión resolutoria del mismo adquiera la naturaleza de auto. Si es evidente que el trámite del incidente de reparación integral, consagrado en el Capítulo IV, del Título II, de la Ley 906 de 2004, representa un verdadero pronunciamiento de fondo respecto de la responsabilidad civil y el monto, o mejor, forma de reparación, para lo cual se establece un procedimiento claramente formalizado en el que se tabulan pretensiones concretas y respecto de ellas se presentan pruebas y argumentos, hasta culminar con la decisión que pone fin a la controversia, apenas es dable concluir que lo dicho por el juez no comporta un simple auto interlocutorio, sino una verdadera sentencia judicial.

En este sentido, no puede olvidarse que en última instancia el incidente en cuestión representa la decisión de las víctimas de buscar que el mismo juez encargado de verificar la responsabilidad penal, examine la civil, con plenas facultades y dentro de un trámite que suple, o debe suplir, aquel adelantado ante la jurisdicción civil. Por esa razón, la definición reparatoria comporta una esencia subsidiaria del proceso penal, en virtud de lo cual, su diligenciamiento no puede ir en contra del objeto principal de aquel, esto es, la verificación de responsabilidad penal, al punto de afectar su estructura básica, desde luego inserta en el concepto de debido proceso, a cuyo cargo se detallan fases o etapas consecuenciales, dentro del sistema de compartimientos estancos, dotadas de objeto específico y límites temporales propios.

No es, la definición del tópico civil por el camino del incidente de reparación integral desarrollado en primera instancia, la sentencia penal en sí misma, sino que se integra a ella, como lo establece la Ley 906 de 2004, sin que pierda su connotación eminentemente civil, bajo la cual se advierte que constituye también una verdadera sentencia, pues, define por vía judicial las pretensiones de una parte, en un adelantamiento procesal de clara estirpe declarativa, dado que obliga demostrar a esa parte que se le ha causado un verdadero daño y además, su monto o alcance.

Al respecto, la Sala de Casación Civil de esta Corte, ha dicho: "Por otra parte, el artículo 366 del C. de P.C. indica que el recurso de casación procede contra las precisas y determinadas sentencias dictadas en segunda instancia por los Tribunales Superiores ‘en los procesos ordinarios o que asuman este carácter’, siempre que se cumplan los demás requisitos de procedencia de la mencionada impugnación, y a su vez el artículo 367 de la misma obra admite la procedencia de este recurso para las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces del circuito, cuando las partes así lo acuerden.

Es decir, todos los artículos del capítulo que ese Código dedica a la regulación de este medio de impugnación, con excepción del 373, hacen expresa alusión a la procedencia del recurso contra sentencias, no contra autos. "El artículo 302 ibidem indica que debe entenderse por sentencia la providencia que decide sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión, estableciendo por exclusión que son autos las demás providencias, de trámite o interlocutorias.

"La Corte en reiterada jurisprudencia y apoyada en razones de índole formal y sustancial ha reiterado que la ley no consagra el recurso de casación frente a cualquier tipo de resoluciones judiciales, sino sólo lo permite frente a sentencias, sin que sea posible asimilar a ellas otro tipo de decisiones judiciales que, aunque parecidas en su contenido, formalmente les es negado tal carácter".

Y se denomina incidente en la ley penal, no en atención a que se desnaturalice su condición declarativa de derechos, claramente inserta en las postulaciones propias de un proceso civil, si esta hubiese sido la vía querida por el afectado con el delito, sino por ocasión de que se halla adscrita, la pretensión, por el camino de la subsidiaridad, al proceso penal que le sirve de base y tiene un objeto central diferente.

De esta forma, si la tabulación de la pretensión civil ante esa jurisdicción representa un pronunciamiento de fondo transmutado en sentencia, nada permite concluir que en sede del proceso penal la decisión que pone fin al litigio reparatorio, comporte naturaleza demediada de auto. Por este mismo camino argumental, en los casos en los cuales se adelanta el incidente de reparación integral con anterioridad al proferimiento formal de la sentencia penal, integrándose la decisión al fallo, no se duda de que ese pronunciamiento puntual acerca de los perjuicios constituye una verdadera sentencia por sí misma.

Ahora, del hecho de que el artículo 181-4, de la Ley 906 de 2004, contemple la posibilidad de interponer recurso de casación contra lo decidido en relación con la reparación integral, no puede deducirse que esa decisión es o puede entenderse un simple auto. Porque, es menester precisar, ello además genera una enorme dificultad en torno de esa posibilidad de recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación, si se toma en cuenta que, precisamente, al inicio de la norma en mención se señala que el recurso procede “contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos…”.

Si se tratase, acorde con lo señalado en el fallo de casación, de un auto la providencia que resuelve el incidente de reparación por fuera de la sentencia penal, en principio resulta bastante problemático argumentar en pro de la posibilidad de acudir al mecanismo casacional, dada la evidente limitación contemplada en el artículo 181 arriba citado.

Y el asunto desborda ya los límites de la simple interpretación cuando se observa que los autos proferidos por un Juez Penal Municipal, son susceptibles de apelación ante el Juez Penal del Circuito, como expresamente lo señala la ley (ordinal 1°, artículo 36 de la Ley 906 de 2004), dado que respecto de los Tribunales sólo se permite competencia para resolver respecto de sentencias proferidas por los Jueces Penales Municipales (ordinal 1°, artículo 34 de la Ley 906 de 2004).

Entonces, para que lo decidido por el Juez Penal Municipal en el que se dice auto, pueda ser objeto de casación, habría que decir que ésta opera no solo respecto de las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales, sino de autos de segundo grado obra de los Jueces Penales del Circuito. Junto con lo anotado, mírese que ese numeral cuarto, dentro de la contextualización que el legislador dio al incidente, únicamente regulado para la primera instancia, como se dijo antes, y desde luego adelantado previo a la expedición formal del fallo, al cual, entre otras cosas, se ordena integrarlo (Artículo 105 de la Ley 906 de 2004), no debe entenderse, por la potísima razón que la interpretación no puede conducir al absurdo, como si de verdad a la culminación del trámite el juez profiriese una decisión formalizada que de entrada permita la interposición de recursos.

De ser así, entonces, no habría razón para que una vez integrada al fallo de primera instancia, pudiera interponerse el recurso de apelación respecto de esa condena civil. De esa forma, habría que concluir que si se interponen al término del incidente y previo a su integración al fallo, los recursos de reposición y apelación propios de esa condición de auto que se quiere defender, es menester adelantar independientemente, cuando menos, la segunda instancia ante el Juzgado del Circuito –cuando se trata de una decisión interlocutoria del Juez Penal Municipal- y esperar el pronunciamiento de ese funcionario superior para después integrar a la sentencia penal lo decidido, sin posibilidad de que, cuando se expida formalmente la sentencia con sus componentes penal y civil, pueda apelarse, ahora ante el Tribunal, por tratarse de un fallo, lo correspondiente al apartado reparatorio.

La mejor forma de entender lo consignado en los artículos 105 y 181-4 de la Ley 906 de 2004, es concluyendo que eso decidido durante al última audiencia del incidente no es vinculatorio o formal, vale decir, como sucede con la responsabilidad penal, una vez practicadas las pruebas y escuchados los argumentos de las partes e intervinientes, el juez “anuncia” o señala cómo se decide la pretensión, pero su formalización opera cuando se integra a la sentencia y esta se profiere, momento en el cual tanto la resolución del aspecto penal, como aquella del tópico civil, pueden ser objeto, en su calidad de sentencia, del recurso de apelación y luego de la impugnación extraordinaria por vía de la casación. No conozco, sobre el tema, ningún antecedente jurisprudencial que permita interponer el recurso de casación respecto de autos, y no creo que este sea el momento para que así ocurra, cuando los argumentos que respaldan esa posición, lo digo con todo respeto, son bastante precarios.

Basta, para respaldar mi posición, remitir a lo expresado por la Corte desde antaño, reiterado en reciente jurisprudencia: “Desde la vigencia de Ley 61 de 1886, que desarrolló el postulado constitucional sobre las funciones de la Corte, el recurso extraordinario de casación, en el artículo 37 de la misma obra instrumental, consagró que “la Corte Suprema como Tribunal del Casación… conocerá en lo criminal de las sentencias que se pronuncien por la comisión de delitos designados en el artículo 29 de la Constitución nacional…”; hasta hoy, cuando la Ley 600 de 2000, precepto 205 ordena que “la casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia…”; y, no sobra advertir que, la Ley 906 de 2004, dispone en el artículo 181 que “el recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia…”; inclusive, el Decreto 2.700 de 1991, 219 al enseñar que los fines de la casación, entre otros, son “(…) la reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida” o el 220 de la misma normatividad, “cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial”.

(Subrayados fuera de textos).” Además, para que no quepa duda respecto de la imposibilidad de que los autos permitan el recurso extraordinario de casación, hace poco afirmó la Sala: “En cuanto al segundo punto planteado por el apoderado de la parte civil, es decir, que el recurso de casación no procede contra autos interlocutorios, motivo por el cual en este caso no es viable la impugnación extraordinaria, es un argumento jurídico que tiene vocación de éxito.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara y reiterativa en indicar que la naturaleza interlocutoria de una decisión, sea que se adopte en forma separada o en el cuerpo de una sentencia de instancia, impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues el recurso extraordinario solamente procede contra sentencias, específicamente contra fallos de segunda instancia, según así lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), norma aplicable a este caso.

Al respecto, en providencia del 3 de julio de 1996, la Sala dijo: “Es frecuente, ha dicho la Corte, que por razones de economía procesal, se incluya dentro de una misma providencia decisiones de carácter distinto, como ocurre cuando en un proveído interlocutorio se ordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades o se declara la extinción de la acción penal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin que ello traduzca modificación de la naturaleza jurídica de la decisión de menor entidad, la cual continúa definiéndose por su contenido, conforme a la clasificación que de las providencias judiciales trae el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.

“Dicho carácter impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues este recurso extraordinario solamente procede contra sentencia, específicamente contra sentencia de segunda instancia”. Mediante providencia del 30 de junio de 1999, la Sala nuevamente se refirió sobre el tema, así: “El hecho de que en el mismo proveído formalmente entendido se haya decidido el objeto final de la acción penal profiriéndose el fallo respectivo respecto de los acusados y, asimismo, declarado la nulidad de lo actuado en relación con el delito de rebelión, esto no está significando que analizado el acto desde el punto de vista del contenido su naturaleza permanezca igual para las dos clases de decisiones tomadas, pues la que declara la invalidez en ningún momento puede equipararse a un fallo, sólo se trata de una decisión motivada de carácter interlocutorio que si bien resuelve un aspecto sustancial del proceso como es su propia legalidad, lo cual precisamente le da esta naturaleza, no del pronunciamiento por medio del cual, el juez competente, una vez agotado el procedimiento previamente establecido por la ley, decide finalmente la acción penal con efectos de cosa juzgada, formal mientras se surten los recursos a que hubiere lugar y material, una vez decididos.

“En este caso, entonces, al haber incluido el Tribunal las dos clases de decisiones en el mismo acto, es claro que la declaratoria de nulidad respecto al delito de rebelión no forma parte de la sentencia y por ende, no podía ser recurrida en casación, toda vez que este recurso extraordinario por disposición del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, únicamente procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por el Tribunal Nacional, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, o en el caso de la casación excepcional contra la sentencias proferidas en segunda instancia por los Juzgados Penales del Circuito, no contra las decisiones de simple naturaleza interlocutoria como la reseñada, como tampoco contra las Resoluciones acusatorias, como igualmente lo trata de enfocar el demandante, pues por más que en ella se formulen los cargos base de la sentencia en ningún momento puede equipararse, ya que precisamente el hecho de corresponder a su acto antecedente sustentado en diversas exigencias formales y probatorias, menores desde luego, necesariamente excluye tan inusitada posibilidad”.

Más recientemente, la Corte indicó: “Reitera la Sala en este punto, entonces, que ‘resulta evidente que las providencias judiciales se clasifican en sentencias y autos, siendo aquellas las que ordinariamente ponen fin a una actuación procesal con reconocimiento expreso de la culpabilidad del procesado -sentencia condenatoria-, o de su inocencia -sentencia absolutoria-, si de instancia se trata, o definen la casación o la acción de revisión; y éstas, decisiones que si resuelven algún incidente o aspecto sustancial del proceso, se denominarán ‘autos interlocutorios’, para diferenciarlos de los de sustanciación que se ocupan de meros trámites.

Sólo por excepción la ley denomina ‘sentencia’ a una decisión que en sede de casación invalida el proceso, en los demás casos, la determinación que en tal sentido tomen los jueces en las instancias, es naturalísticamente un ‘auto interlocutorio’, así se haya pronunciado, como ocurrió en este caso, con ocasión de la revisión de una sentencia. Ha dicho la jurisprudencia pacíficamente que no porque se tomen diversas decisiones dentro de un mismo cuerpo de sentencia, cambia la naturaleza jurídica que la ley le da a esas determinaciones; es apenas, una práctica que por economía procesal suele usarse en los estrados judiciales’.

“Así mismo, que la naturaleza interlocutoria de una providencia, sea que se adopte en forma separada o en el texto de una sentencia de instancia, ‘impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues este recurso extraordinario solamente procede contra sentencias de segunda instancia’”. No sobra recalcar que los antecedentes transcriptos tienen plena operancia en tratándose de la sistemática acusatoria, pues, la Ley 906 de 2004, como arriba se reseñó, sigue la tradición de reclamar la existencia de sentencia para facultar la interposición del extraordinario recurso de casación. Y, si se dijera que en este específico campo opera, acorde con la norma de integración prevista en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, lo normado por el procedimiento civil, habría que responder mucho más contundentemente, dado que en esa tramitación ordinaria ni por asomo se permite la casación contra autos.

Incluso, debe agregarse, cuando se decide favorablemente una propuesta de excepciones previas, ello pone fin al proceso, pero, dado que la decisión se determina auto, no es posible interponer recurso de casación. Así lo ha reiterado la Sala Civil de la Corte, del siguiente tenor: "son las formalidades externas de cada acto procesal las que verdaderamente contribuyen a distinguir los autos de las sentencias, tal como lo ha pregonado la Corte desde antaño puesto ‘ que el hecho de tener fuerza de sentencia un auto interlocutorio en el caso del artículo 467, no lo reviste de la calidad de sentencia ni con ésta lo identifica, pues aún entonces permanecen en pié las restantes diferencias legales entre una y otro’ ‘El artículo 1761 del C. C., por ejemplo, da fuerza de escritura pública al documento privado reconocido por quien lo suscribió, y sin embargo, no puede decirse por esto que quede convertido en escritura pública con la calidad, formalidades y modalidades peculiares de éstas’ (auto de 11 de abril de 1946.

G. J. T. LX, pág. 383)". "Basta recordar entonces, que las sentencias difieren de los autos por rasgos formales que permiten ubicarlas sin equivocación como tales, entre los que precisa destacar por ejemplo, los términos y formas para notificarlas (artículo 323 ib.); la improcedencia del recurso de reposición frente a ellas (artículo 348 ib.); el trámite diferente que corresponde a la apelación (artículo 360 ib.); y por qué no decirlo, el empleo de la frase sacramental ‘administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley’ (artículo 304 ib.)". 2) CASACION - Improcedencia contra autos.

EXCEPCION PREVIA: La ley ordena fallar el trámite especial de excepciones previas mediante ‘auto’. "el recurso extraordinario de casación por ministerio de la ley se encuentra reservado para las ‘sentencias’ (artículo 366 ib.), razón por la cual no puede extenderse a ninguna clase de autos, así sea el interlocutorio que decide las excepciones de mérito propuestas como previas en el ejercicio del derecho que para el efecto confiere al demandado el inciso final del artículo 97 ib" Lo anotado, para no penetrar en otras aristas también problemáticas de lo consignado en la providencia objeto de aclaración, como aquella que remite a la posibilidad de interponer el recurso de reposición, si se trata de un auto.

Véase, entonces, que la consideración, entre otras cosas, respetuosa de la naturaleza del pronunciamiento, de la condición de sentencia que reviste la decisión del incidente de reparación integral, elimina todas las dificultades antes reseñadas. De esta manera, dejo sentado mi criterio. De los señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fefcha Ut-supra.

SALVAMENTO DE VOTO Contra JUVENAL OLIVEROS SILVA MMPP Drs Sigifredo Espinosa Pérez María del R. González de Lemos Radicado 30242 Al variarse la jurisprudencia adoptada y propuesta por la Sala para solucionar el problema jurídico originado en la omisión legislativa respecto a la no consagración de un procedimiento para llevar a cabo el incidente de reparación integral cuando la sentencia condenatoria se profiere en segunda instancia -previa revocatoria de la absolución emitida por el a quo- debo dejar consignado mi pensamiento de disentimiento, proponiendo a la vez una solución menos traumática que la finalmente adoptada por mayoría y que se ajusta con mayor precisión al cumplimiento de algunas disposiciones legales que -a mi juicio- fueron desatendidas.

En salvamento anterior se dejó dicho: Es conveniente destacar la nueva postura de la Sala de Casación Penal adoptada mayoritariamente, relacionada con la posibilidad de interponer recurso de casación contra una providencia distinta a una sentencia, esto es, contra un auto, para cuya explicación resulta necesario evocar los fundamentos fáctico-procesales que dieron origen a tan novedosa tesis, cargada (para el suscrito) de una alta dosis de exotismo.

En efecto, la génesis de la tesis se remonta a la absolución proferida por un juez, cuya apelación dio campo a que el tribunal, previa revocatoria, condenara al acusado. Como en tal situación procesal no se hubiera llevado a cabo el trámite del incidente de reparación integral, dado que -entre otras cosas- la ley sólo consagra procedimiento en tal dirección pero en cabeza del juez de 1ª instancia, la Corte en interpretación sistemática de las normas y en aras a la protección de los derechos de la víctima dispuso que cuando el tribunal se decidiera por la condena debía emitir el sentido del fallo y disponer la devolución de la actuación al a quo para que se tramitara el incidente y que ya en firme esta decisión se devolviera al tribunal para que éste profiriera la sentencia condenatoria, de la cual haría parte -conforme los artículos 105 y 447 Ley 906- lo resuelto en el incidente.

Así lo precisó en plurales decisiones y decretó la nulidad de la actuación para que se repusiera en lo pertinente (cfr T dic 7/05 Rdo 22920). Cas mayo 28/08 Rdo 29542. Cas 29484/08. Cas 30267/08). Sin embargo un replanteamiento del problema condujo a la Sala a variar la posición y en sentencia de febrero 19/09 señaló -en líneas generales- que el incidente de reparación integral (en la eventualidad señalada) debe impulsarse y tramitarse una vez en firme la sentencia, agotando la segunda instancia o la casación, no habiendo lugar a la declaratoria de nulidad pues a través de ésta podría facilitarse la prescripción y un eventual perjuicio mayor a la víctima.

Además se destacó que la invalidez hacía prevalecer lo accesorio (acción civil) sobre la principal (acción penal) y finalmente que la nueva solución propuesta es compatible con los criterios moduladores de la actividad procesal. Como se dijo, esa directriz fue adoptada por mayoría y al apartarme de ella pienso que la solución propuesta (respetable pues al fin y al cabo es la jurisprudencia actual) no consulta -de una parte- la voluntad de la ley y -de otra- la tradición imperturbable de la jurisprudencia y mucho menos la expresa normatividad reglada en la Ley 906/04.

En efecto, conforme se consigna en el cuestionado pronunciamiento de febrero 19 y en los demás que han seguido ese derrotero, se evoca el contenido y trámite del proyecto de ley que a la postre se convirtió en la Ley 906/04 para destacar allí cómo se previó el trámite del incidente con posterioridad a la ejecutoria del fallo, aún del de primera instancia, reconociéndose igualmente que al final el propio legislador descartó la tesis adoptando la regulación actual.

Así pues, ni como el histórico puede invocarse este criterio hermenéutico. De otro lado, la aceptación de casación contra un auto se lleva de calle varias normas de la Ley 906. Por ejemplo: el artículo 181 que prevé que el recurso procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia. También los artículos 105 y 447 que ordenan que lo resuelto en el incidente de reparación debe integrarse a la sentencia, normas estas y su perentoriedad que no merecieron análisis alguno para su desestimación. Del mismo modo se hace caso omiso a la reiterada jurisprudencia que ha señalado que la casación como recurso extraordinario que ha sido y sigue siendo, sólo procede frente a sentencia, nunca respecto de autos.

En decisión de junio 13 de 2002 se dijo: “el objeto de la casación son las sentencias de segunda instancia y por ello las únicas impugnables en esta sede, no pudiendo, por tanto, ocuparse la definición del recurso de dar respuesta a cuestionamientos orientados a combatir resoluciones o autos distintos a aquéllas” (Rdo 11324). Tal entendimiento lo tuvo uno de los magistrados que integraron la mayoría, cuando aclaró el voto para señalar que a la providencia que define el incidente debía asignársele naturaleza de sentencia, para que de esa forma sí pudiese interponerse casación. Ahora bien, para el suscrito lo que se ha hecho en Sala mayoritaria es una errada interpretación del artículo 181 deduciendo de allí que el auto que define el incidente es pasible de casación y ello obedece a una valoración aislada, ni siquiera efectuada al interior de la norma en su conjunto y mucho menos sistemática del Código.

Mírese el contenido del numeral 4°: “Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil”. Del texto, aún simplemente considerado, se desprende que la casación puede tener por objeto “lo referente a la reparación integral”, pero no que el objeto sobre el que recae el recurso sea la providencia, el auto mismo, como lo entiende la mayoría. Además, ese numeral forma parte del artículo 181 en cuyo encabezado (inciso único) se precisa que la casación procede contra sentencia de segunda instancia pero en los casos que se describen en ese cuarteto de dispositivos, lo que equivale a decir que todos los numerales tienen relación sustancial de dependencia con el inicial inciso, siendo -así- éste el fundamento de lo que se describe en los cuatro apartes.

Ahora, en la Ley 600/00 se preveía en esencia algo similar. Obsérvese: “Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil…” La diferencia entre las dos regulaciones -en esencia similares- que aparentemente estriba en la providencia en la que se consigna el monto de la indemnización, no va más allá de una simple como necesaria distinción, porque al paso que en la Ley 600 se hace alusión a la sentencia en la que se consigna el monto de aquélla (pues no hay otro espacio procesal para decretarla), en la 906 se alude a la providencia que resuelve el incidente en el cual se define la indemnización, monto o declaración que tiene un obligado destino: ser igualmente integrado a la sentencia (cfr arts 105 y 447), con lo cual los dos dispositivos legales nivelan su contenido.

De una interpretación como la efectuada por la Sala mayoritaria se pueden desprender -entre otras- las siguientes negativas consecuencias: 1) Que en una misma actuación, por un mismo delito y respecto de un mismo acusado pueda la Corte Suprema conocer de dos recursos de casación: uno contra la sentencia penal y otro -posterior a la firmeza del fallo- respecto del auto que resolvió el incidente.

Y si este último lo es por aspectos civiles (causales y cuantía civiles) por qué -se pregunta el suscrito- no conoce la Sala de Casación Civil, si ya la jurisdicción penal agotó su competencia ante la ejecutoria del fallo? 2) Se expone tanto al acusado-condenado como a la víctima a que potencialmente deban designar doble apoderado para atender una eventual doble casación. 3) Se podría incurrir en mayores dislates, como el de este ejemplo: un juez municipal absuelve, apelado el fallo el tribunal lo revoca y condena sin que se interponga casación (como ocurre en la gran mayoría de casos).

En firme la sentencia se tramita y se decide el incidente por la primera instancia. Si esta decisión se apela, por ser auto (de acuerdo a la mayoría) conoce de la alzada el juez de Circuito (art. 36-1 L 906/04). Contra este auto de segunda instancia (que ni siquiera es emitido por un tribunal) procedería la casación, conforme piensa la mayoría de la Sala.

Pero como no se trata simplemente de lanzar críticas sino también de proponer soluciones, las siguientes son las que se plantean para remediar el problema que se genera con la condena emitida en segunda instancia previa revocatoria de la absolución, siempre con la mira -desde luego- de proteger a la víctima: 1) A nivel de segunda instancia: si la irregularidad se detecta en el Tribunal ad quem, su corrección encajará en la tesis que manejaba la Sala, así: absuelto el acusado en primera instancia y apelada la sentencia, el Tribunal oirá en audiencia la sustentación y de estimarlo decretará el razonable receso necesario para comunicar el sentido del fallo, luego de lo cual devolverá la actuación al juzgado de origen para que allí se tramite y decida el incidente, el que resuelto definitivamente y remitido al Tribunal permitirá que éste lo incorpore a la sentencia, cumpliendo así la ley (arts 105, 447 L 906/04) y proceda a la lectura y notificación de la sentencia. 2) En sede de casación: decretar la nulidad, no incluyendo el fallo sino desde la audiencia de lectura del mismo, con lo cual no sólo se logra que la sentencia condenatoria quede vigente, sino -además- que ya definido el tema de la responsabilidad penal a ese nivel de instancias no pueda aquélla ser variada ni siquiera por una Sala de Decisión con nuevos integrantes, al quedarle vedado al tribunal ad quem cualquier análisis sobre la decisión condenatoria.

Con ello no se estaría violando el artículo 5° de la Ley estatutaria de la administración de justicia pues lo resuelto por la Corte no es más que el ejercicio legítimo de su competencia, adquirida a partir de la concesión del recurso extraordinario. Así, invalidada la actuación a partir de la audiencia de lectura de la sentencia de segunda instancia, ésta queda en suspenso mientras por el juzgado a quo se tramita y decide el incidente de reparación, el que una vez en firme será incorporado por el Tribunal a su sentencia, integración con la que se cumple la orden de los artículos 105 y 447, procediendo a su lectura y notificación, con lo cual se abre campo la posibilidad del recurso extraordinario, el que bien puede girar sobre el tema de la responsabilidad penal y aún de la civil o exclusivamente sobre el aspecto indemnizatorio, ya incorporado a la providencia condenatoria.

Con la solución propuesta se obtienen las siguientes ventajas: 1) Se elimina la posibilidad de hacer procedente la casación contra un auto. 2) Se resuelve lo accesorio junto con lo principal conforme lo ha pretendido el legislador por lo menos desde 1971 al permitir la constitución de parte civil o que la víctima intervenga activamente dentro del proceso penal y se fallen conjuntamente las dos acciones. 3) Se desestima abiertamente la posibilidad de dos recursos de casación en una sola actuación, por un mismo delito y respecto de un mismo procesado. 4) Se evita que tanto el condenado como la víctima estén expuestos a atender dos trámites separados de recursos extraordinarios, incluida una eventual doble designación de apoderados. 5) Se cumple estrictamente con lo ordenado en la ley (arts 105 y 447) cuando se dispone que la definición del incidente debe incorporarse a la sentencia condenatoria. 6) No se corre peligro con la prescripción de la acción y por esa vía se aborta un eventual perjuicio a la víctima, porque al mantener validez la sentencia de segunda instancia por ese simple hecho se genera suspensión del término de prescripción conforme paladinamente lo prevé el artículo 189 de la L 906/04.

Así las cosas, estimo que -más temprano que tarde-, con todo respeto lo afirmo, el tema deberá ser de nuevo materia de análisis y replanteamiento por parte de la Sala de Casación Penal. A eso aspiro. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Magistrado Bogotá. D.C. octubre 7/09. � Radicado 22.920, del 7 de diciembre de 2005 � Sentencia del 14 de julio de 1998, radicado 7208 � Radicado 29.090 del 10 de julio de 2008 � Radicado 23.078, del 20 de abril de 2007 � Ver sentencia de casación 12663 del 30 de junio de 1999, auto de casación 16545 del 18 de abril de 2001, sentencia de casación 16534 del 31 de mayo de 2001, sentencia de casación 11632 del 4 de septiembre de 2001, sentencia de casación del 29 de octubre de 2001 y sentencia de casación 22565 del 17 de agosto de 2005, entre otras. � Casación radicada con el número 11186. � Casación radicada con el número 12663. � Ver sentencia de casación 16534 del 31 de mayo de 2001, sentencia de casación 15570 del 29 de octubre de 2001, entre otras. � Sentencia del 24 de agosto de 1988, radicado 7274