kjkjkjkjk República de Colombia CASACIÓN No. 30230 P/. ALFONSO CARRILLO CASTILLO Corte Suprema de Justicia Proceso No 30230 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 248 Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de Alfonso Carrillo Castillo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 17 de enero del año en curso, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad el 15 de julio de 2005, mediante la cual condenó a este procesado -junto con John Fredy Mendoza Penagos- a la pena principal de 48 meses de prisión y multa en el equivalente a 10 s.m.l.m. como coautores de los delitos de interés ilícitos en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento privado.
HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE La decisión impugnada glosa el episodio fáctico en términos que acoge la Sala, así: “Se inició la presente investigación con ocasión del informe ‘FGN.CTI.GDV No. 1917’, del 8 de abril de 2000, suscrito por el Cuerpo Técnico de Investigación ‘CTI’ de esta ciudad –Ibagué-, con fundamento en las irregularidades aducidas en desarrollo de los contratos Nros. 003 del 30 de diciembre de 1998 y 002 del 15 de febrero de 1999, celebrados entre Alfonso Carrillo Castillo, en calidad de Presidente de la Asamblea Departamental del Tolima y Fredy Mendoza Penagos, en su condición de representante legal de la firma ‘J & P Sistemas Ltda’, cuyo objeto era, en su orden, el suministro de diez (10) equipos de cómputo con destino a las oficinas de los integrantes de la aludida Corporación, por valor de veintiséis millones trescientos ocho mil ochocientos pesos ($26.308.800.oo), y el mantenimiento de trece (13) computadores y once (11) impresoras, por la suma de cinco millones ochocientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($5.864.400.oo).
Tales irregularidades fueron concretadas por los investigadores judiciales, en las propuestas presentadas para elegir al contratista, pues una de ellas aparece firmada por una persona diferente al representante legal de la respectiva sociedad y la otra, fue presentada por una empresa que para la época de los hechos no existía, y que por lo mismo, no presentó ninguna propuesta, lo que significa que tales cotizaciones fueron falsificadas, vulnerándose de esta manera, el principio de selección objetiva que regula el régimen de la contratación estatal”.
Fundamento suficiente encontró la Fiscalía 50 Seccional de Ibagué para decretar la formal apertura instructiva el 25 de abril de 2000 (fl.6), disponiéndose en virtud de ella la vinculación mediante indagatoria de Alfonso Carrillo Castillo y John Fredy Mendoza Penagos, cuya situación jurídica fue resuelta el 14 de septiembre posterior, absteniéndose la autoridad respectiva de afectarlos con medida alguna (fl.163).
Allegados nuevos informes del CTI sobre el trámite y aprobación de los contratos objeto de indagación, así como copiosa prueba documental y testimonial, una vez clausurado el ciclo instructivo, el 21 de febrero de 2003 (fl.119 c.o.2) la Fiscalía Seccional 04 de esta capital profirió resolución acusatoria en contra de los incriminados por los delitos de peculado por apropiación, contrato sin requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos, en decisión ratificada por la Fiscalía de segunda instancia el 16 de septiembre de esa misma anualidad con la modificación consistente en que no concurría el punible de peculado, pero en cambio sí el de falsedad en documento privado.
Con este marco jurídico y fáctico se situó la etapa del juicio y se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados precedentemente. DEMANDA Un cargo es aducido por la defensora de Alfonso Carrillo Castillo contra la sentencia impugnada, con sustento en la causal de nulidad y bajo el supuesto de haberse emitido el fallo con detrimento del debido proceso.
Para la demandante, las sentencias se profirieron con menoscabo del principio constitucional de no reformatio in pejus (art.31 C.P.). Delimitado el referido principio como lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia (T 474/92) y en el entendido de que la misma no solamente opera en relación con sentencias sino también respecto de decisiones interlocutorias, como asume podría entenderse acorde con algunas citas que al respecto utiliza, evoca cómo en el caso concreto la fiscalía emitió resolución acusatoria el 21 de febrero de 2003 por los delitos de peculado por apropiación, contrato sin requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos, al tiempo que precluyó la investigación por el reato de falsedad en documento privado.
Dicho proveído fue impugnado exclusivamente por el defensor y aun cuando desde luego se opuso a las decisiones desfavorables, la segunda instancia la confirmó el 16 de septiembre de 2003, aclarando que los delitos objeto de imputación eran los de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad en documento privado, mas no así peculado.
En condiciones semejantes, para la demandante, se vulneraron los derechos al debido proceso -decisión extra petita- y defensa, toda vez que no se permitió a la parte procesada oponerse a la determinación que revivió un delito por el cual en primera instancia se había precluido. Impetra por ello se case el fallo impugnado y absuelva al procesado Alfonso Carrillo Castillo o se decrete la prescripción de la acción penal, toda vez que al retrotraerse lo actuado por razón de la nulidad reclamada, este sería el efecto en relación con los delitos objeto de legítima acusación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Tras observar que retrotraer la actuación hasta el calificatorio de primer grado implicaría revivir el delito de peculado por apropiación, lo que en criterio del Procurador Primero Delegado para la casación penal comportaría evidente ausencia de interés, señala enseguida que, en el fondo, tampoco asiste razón en su pedimento a partir de la tesis que sustenta sobre la base de quebranto al principio de no reformatio in pejus.
Para el Procurador, la jurisprudencia consolidada de la Corte ha sido enfática en precisar que el enunciado en cuestión solamente opera en la sentencia, siendo por demás destacable que aquellos aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación -tal y como en el presente caso sucede con el atentado contra la fe pública-, no escapaba al conocimiento del superior.
Así, hace enseguida una secuencia de la valoración que por el delito de peculado contiene la segunda instancia en el calificatorio, mostrando que si bien la Contraloría Departamental no encontró detrimento patrimonial para el Estado, no ocurrió lo mismo respecto del delito de falsedad, toda vez que los documentos que acompañaron la legalización de los contratos resultaron espurios.
Es que, incontrovertiblemente, al valorar la ausencia de requisitos para la celebración de los contratos, la segunda instancia hizo ver el nexo que en dicho aspecto tenía con el hecho de que las cotizaciones allegadas para aparentemente acompañar la de “J & P Sistemas Ltda” que resultó escogida, eran mentirosas, pero además, que fueron creadas de manera artificiosa.
De ahí que para el Ministerio Público, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior no desbordó el ámbito de su competencia, conforme con el art. 204 de la Ley 600 de 2000 vigente para dicho momento, en forma tal que el reproche resulta inadmisible. CONSIDERACIONES 1. Al fijar el contenido y alcance que con apego al precepto 31 de la Carta Política debía darse al principio constitucional de no reformatio in pejus -hace lustros y en postura profusamente reiterada-, hubo la Sala de precisar que cuando el canon 217 del Decreto 2700 de 1991 -incluida la modificación que al mismo introdujo el artículo 34 de la Ley 81 de 1993-, al igual que el enunciado de la disposición 204 de la Ley 600 de 2000, proscriben al superior agravar la sanción frente a un único impugnante, dicha prohibición tenía restringida referencia, con exclusividad, a la sentencia. 2.
En efecto, consecuente jurídicamente con el mandato constitucional se advirtió que el principio de la no reforma en perjuicio en las hipótesis de apelante único estaba referido solamente a las sentencias mas no a otro tipo de decisiones de las que puedan adoptarse en el decurso de la actuación procesal -incluida la resolución acusatoria-, toda vez que la norma superior establece dicho impedimento de reforma en perjuicio en relación con “la pena impuesta” y ésta, por antonomasia, sólo es formalmente entendible irrogada en el fallo. 3.
Dentro del marco de interpretación y consolidación de una tal reiterada doctrina de la Corte -cuyo ámbito legal en este caso estuvo alinderado por la vigencia de la Ley 600 de 2000 reguladora de principio a fin de la investigación y el juzgamiento- y sin que por lo mismo -como se reconoce actualmente-, existiera un tránsito normativo que posibilitara con un juicio ponderado de favorabilidad darle un alcance distinto -tal y como se hiciera a partir de la modificación (no a la Constitución Política), que al sistema procesal colombiano introdujo la Ley 906 de 2004 bajo el entendido de que la expresión “El superior no podrá agravar la situación del apelante único” de su artículo 20 in fine, comprende entonces toda suerte de decisiones-, es un hecho que en el caso concreto resulta inadmisible sostener, como lo hace la demandante, transgresión al principio de no reformatio in pejus, respecto de una determinación diferente a la sentencia. 4.
Ciertamente, la censora adujo violación del debido proceso, bajo un esquema de argumentación según el cual habiendo impugnado con exclusividad la resolución acusatoria el defensor del procesado Alfonso Carrillo Castillo, no le era dable al superior agravar su situación procesal -como en efecto actuó-, pues tal y como fue reseñado, la imputación delictiva de primer grado lo fue por los delitos de peculado por apropiación, contrato sin requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos -al tiempo que precluyó por el reato de falsedad en documento privado-, mientras que la Fiscalía de segunda instancia resolvió excluir la concurrencia típica del delito de peculado y concretar la acusación en los demás atentados a la administración, pero oficiosamente comprendió -en perjuicio del único impugnante-, el punible contra la fe pública. 5.
Desde una tal perspectiva entonces, el acusado quebranto al principio constitucional que prohíbe reformar la “pena” en perjuicio del único apelante, no puede tener viabilidad alguna, clarificado que en incontrastable y muy reiterada tesis de la Sala, tal mandato opera respecto de las sentencias y sin que, por lo demás, pueda aducirse al caso concreto la postura referente a partir de la reforma al sistema de procesamiento penal, que hace extendible la protección de reforma peyorativa a otra clase de decisiones, en forma tal que el alegato casacional carece de fundamento. 6.
Sin embargo, la jurisprudencia al tiempo que sentó las premisas que anteceden, también precisó que una era la prohibición de reforma en detrimento del único apelante y otra la limitación de la competencia del superior, que en el caso del artículo 204 de la Ley 600 estaba restringida al objeto de impugnación y a aquellos asuntos que resultaran inescindiblemente vinculados al mismo, aun cuando dicho nexo y carácter siempre ha sido de compleja precisión por carecer de elementos objetivos que le den un ámbito de certeza en su necesario alcance, pero que en definitiva estableció un parámetro condicional para que al resolver una impugnación la superioridad no desbordara los límites que el recurrente le da a su poder decisorio al fijar el sentido de la inconformidad, salvo que tuviera que ocuparse de algunos aspectos muy estrechamente derivados de aquellos sobre los que en forma expresa se detuvo el inconforme. 7.
Contrastados estos básicos conceptos con la actuación cumplida en este proceso, fácil es verificar por parte de la Corte que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en su proveído del 16 de septiembre de 2003, al desatar la apelación incoada por el defensor de Alfonso Carrillo Castillo como único impugnante que lo fue del calificatorio de primer grado, comprendió un delito por el cual el a quo había precluido, imponiendo su criterio contrario a lo dispuesto en esa decisión, para afirmar como plenamente demostrado que las cotizaciones aducidas en el trámite del contrato 003 -aunada a la única veraz “J & P Sistemas Ltda”, que fue la interesadamente acogida-, eran falsas.
Al recurrir la decisión de primera instancia, el procurador judicial de Alfonso Carrillo Castillo discriminó los argumentos de la opugnación dedicando un acápite para cada uno de los punibles de peculado por apropiación, contrato sin requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contrato, obviando desde luego hacer cualquier mención sobre el delito de falsedad documental por el cual se había adoptado en su favor resolución preclusiva.
Aun cuando el ad quem expresó que se ocuparía del delito de falsedad por entender concurrentes los requisitos que lo colmaban en su descripción típica y sostuvo además para justificar su estudio que “las falsedades resultan inescindiblemente vinculadas al objeto de la impugnación”, esta es una afirmación inconsulta de la realidad pues no existía ligazón alguna entre el objeto fáctico y jurídico materia de cuestionamiento por parte del impugnante y tal reato -amén de la independencia en la estructuración de cada uno de los delitos imputados-, que pudiera explicar la ilimitada intervención de la segunda instancia en su estudio y más aún, que sirviera de sustento material a la modificación del proveído revisado y a la consiguiente confección del calificatorio incluyendo las falsedades documentales en comento. 8.
Al constatarse lo anterior, emerge para la Sala incontrovertible que el superior sin duda desbordó su competencia, pues sustentada la apelación discrepante con el pliego de cargos por diversos delitos y distintos del de falsedad -dispuesta su conveniente preclusión por el fiscal de primer grado según se ha señalado- y sin que pudiera adentrarse válidamente en su estudio como no fuera con desmedro de los derechos de defensa, contradicción y doble instancia, bajo este concepto que de oficio evoca la Sala -y no el que obedece a la trasgresión de la no reformatio in pejus relacionado en el libelo-, el vicio que concierne a esta decisión extiende sus efectos invalidantes hasta la sentencia, al haber comprendido la misma un delito por el que no podía con arreglo al derecho hacerse ninguna imputación en la segunda instancia del calificatorio, por las razones reseñadas en precedencia. 9.
Siendo ello así, corresponde a la Corte casar el fallo, en orden a declarar que la condena de Alfonso Carrillo Castillo –y de John Fredy Mendoza Penagos a quien se extienden los efectos benéficos de la casación acorde con el artículo 229 de la Ley 600 de 2000-, debe serlo por los delitos de contrato sin requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos.
Esta decisión debería comportar para la Sala readecuar la pena, toda vez que se excluye uno de los delitos por los que se condenó a los procesados y esto teóricamente sería así, como no fuera porque en el caso concreto revisado el método de dosificación de la pena advierte la Corte que el juez de primer grado en la sentencia -pues el Tribunal la confirmó en su integridad-, no dedujo incremento punitivo alguno por los delitos concursantes, imponiendo para el de contrato sin requisitos legales por ser el más drásticamente punido, la sanción mínima de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa en el equivalente a diez (10) s.m.l.m. -sanción pecuniaria que si bien contemplaba en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, 20 salarios como mínimo no será objeto de corrección pues eso implicaría, como lo ha entendido la mayoría de la Sala, conculcar la restricción de no reformatio in pejus-. 10.
En condiciones semejantes si bien resulta desde luego menos gravoso para los sentenciados ser condenados por dos delitos y no por tres -de ahí que no hubiera encontrado la Corte reparo alguno desde el punto de vista del interés para recurrir ante esta sede-, es lo cierto que al degradar a dos reatos la condena, no se genera ningún efecto positivo en orden a la pena que debe ser les irrogada, razón suficiente para que la misma se mantenga incólume.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de que se excluye la condena por el delito de falsedad en documento privado. 2. En lo demás el fallo se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo aclarar mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.
Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.
El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.
En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.
Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.
Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.
Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.
También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.
Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.
De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.
En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.
Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha Ut supra. PAGE 26