CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.30226 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. Referencia: Expediente No. 30226 Acta No. 98 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Banco Popular, contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por JESÚS OSCAR CAMPILLO RESTREPO contra el recurrente.
I-.
ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado Banco con el fin de que se le condene a pagarle la pensión de vejez a partir del 26 de noviembre de 2003 de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto por el parágrafo 2° del articulo 1° de la ley 33 de 1985. Dicha prestación deberá otorgarse en un monto del 75% del promedio de lo devengado como salario y las doceavas de las primas de servicio, y actualizado anualmente desde el 31 de diciembre de 1992 fecha de su desvinculación hasta el 26 de noviembre de 2003, fecha del cumplimiento de la edad, con los incrementos legales, incluidas las mesadas adicionales correspondientes desde la fecha en que se causó el derecho.
Al igual que los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para el demandado desde el 8 de octubre de 1969 hasta el 31 de diciembre de 1992. Al momento de su retiro ya había cumplido 20 años de servicios a la demandada, la que en ese momento era una entidad oficial.
El 1 de abril de 1994, fecha de vigencia de la ley 100 de 1993, ya sobrepasaba los 15 años de servicios y tenía más de 40 años de edad, por lo tanto, se le aplica el régimen de transición en lo relativo a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, concretamente a lo dispuesto en el decreto 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969, por remisión expresa del parágrafo 2° del artículo 1° de la ley 33 de 1985.
Como nació el 26 de noviembre de 1948, cumplió los 55 años de edad el 26 de noviembre de 2003, y por ello reclamó su pensión de jubilación, pero se le contestó que no reunía los requisitos del régimen de transición y que debía reclamarle al ISS cuando cumpla las condiciones para la pensión de vejez. El Banco demandado en la contestación de la demanda aceptó como ciertos algunos hechos, pero aclaró que no estaba obligado a reconocer pensión de jubilación, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, como consecuencia de su privatización y de acuerdo con la Ley 226 de 1995.
Sostuvo que al actor no le asiste ningún derecho, pues durante toda su relación laboral estuvo afiliado al ISS, y al momento de su desvinculación no tenía derecho adquirido a la pensión de jubilación. Propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. Mediante sentencia del 1 de noviembre de 2005 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín condenó al Banco Popular a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación desde el 26 de noviembre de 2003, con sus mesadas adicionales, al igual que los intereses moratorios desde el 26 de octubre de 2003.
En el evento que el ISS le reconozca la pensión de vejez al demandante, estará a cargo de la accionada el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 15 de junio de 2006, confirmó el fallo del juzgado y lo adicionó en el sentido que la demandada deberá continuar realizando los aportes para el régimen general de pensiones y salud al Instituto de Seguros Sociales, desde el momento en que el demandante adquiere el derecho a la pensión hasta cuando el ISS asuma el pago de la misma.
Consideró, el Tribunal, que el actor es beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues al momento de entrar en vigencia dicha ley, ya contaba con 40 años de edad, pues nació el 26 de noviembre de 1948 y tenía más de 15 años de servicio cotizados. Además, cuando se retiró la demandada tenía el carácter de entidad pública, y por lo tanto este ostentaba la calidad de trabajador oficial, y por ello su pensión se debe liquidar de conformidad con lo preceptuado en la ley 33 de 1985, sin que leyes posteriores pudieran afectar su derecho.
En cuanto a los intereses moratorios, precisó, que tal sanción es objetiva y obedece a la mora en el pago de las mesadas pensionales, como lo señaló la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de las pensiones del régimen de transición. Consideró también acertada la forma en que se liquidó la pensión, es decir, tomando el promedio de lo devengado en el último año de servicio.
III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el fin de que se “ case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en todas sus pares el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio y, en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jesús Oscar Campillo Restrepo, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case en su totalidad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero y segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser reconocida en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios y revoque el numeral segundo de la misma sentencia y, en su lugar, absuelva de la condena a intereses moratorios.
“A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan: PRIMER CARGO: La sentencia impugnada aplica indebidamente, por la vía directa, los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° del Decreto 1160 de 1994 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los artículo 1°, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” (Folio 12 y 13 del cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo, manifiesta que no hay ninguna controversia en cuanto a los extremos del contrato, la fecha en que el actor cumplió 55 años de edad, la privatización de la entidad demandada y la afiliación del actor al ISS. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de trabajadores oficiales, que en el presente caso es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido asegurados por el Instituto de Seguros Sociales.
Agrega, que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación y el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que estos trabajadores estarían sujetos al seguro social obligatorio y estarían asimilados a trabajadores particulares. Asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946.
Como el actor cumplió el requisito de la edad estando afiliado al ISS, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 Concluye que “Si al señor Jesús Oscar Campillo Restrepo, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del (sic) correspondiente a los trabajadores particulares.
Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.” y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene” No hubo escrito de oposición. IV-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año (rad. 22681): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.
“SEGUNDO CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el articulo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” (Folio 18 del cuaderno de la Corte). Alega que no es procedente la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, con fundamento en las sentencias de esta Corporación de fechas 17 de mayo de 2004 (rad. 22.617) y 30 de noviembre de 2000, pues el actor se retiró del Banco con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha a partir de la cual comenzó a regir la Ley 100 de 1993 y por lo tanto su pensión “no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones”.
Transcribe apartes de salvamentos de voto de Magistrados de esta Corporación en relación con la improcedencia de la actualización en cuestión tratándose de pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones y concluye que “si la pensión reclamada por el señor Jesús Oscar Campillo Restrepo, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993,no ppodía condenar a la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación.” V-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Para desestimar el mérito de la acusación de la violación de las leyes que regulan el derecho a la actualización monetaria de la pensión de jubilación causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues si bien el actor se retiró antes de que esta fuera expedida, - el 31 de diciembre de 1992 – cumplió la edad el 26 de noviembre de 2003,, baste referir la reiterada jurisprudencia de esta Sala, sin que exista motivo para su cambio: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales [Sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092] De tal modo, no incurrió el Tribunal en la violación de las normas acusadas al condenar al pago de la pensión de jubilación, cuyo valor deberá ser indexado siguiendo los parámetros del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, el cargo segundo no prospera.
“TERCER CARGO La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1.994, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.” (Folio 21). En su demostración alega que en el evento de considerar esta Corporación que el Banco está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación en cuestión, “encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios dispuesta por el Tribunal, confirmando lo considerado sobre el particular por el juez de primera instancia.” Agrega, que la pensión reclamada por el actor se encuentra gobernada por la ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de estos intereses.
En apoyo de sus tesis cita apartes de una sentencia de esta Corporación reiterada en muchas otras. VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Está claro que el demandante prestó sus servicios al Banco demandado, como trabajador oficial, por más de 20 años, que cumplió los 55 años, ya en vigencia la ley 100 de 1993, y que a partir de esa fecha tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Sentado lo anterior, basta remitirse a lo precisado por esta Corporación al analizar un caso contra la misma demandada y bajo supuestos de hecho equivalentes, el de un trabajador que prestó sus servicios antes de la expedición de la ley del Sistema General de Pensiones, y la edad durante su vigencia, y por lo que acreditó su derecho a una pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, y en donde se dijo: “Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto).
“Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” “De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor” (sentencia de 11 de diciembre de 2002, rad.18963).
En virtud de las consideraciones transcritas, prospera el cargo. Habida consideración de la prosperidad parcial del recurso, no hay lugar a costas. En sede de instancia, por las razones expuestas en casación, se revocará el numeral segundo de la sentencia de primer grado (FL.120), en cuanto condenó al ente demandado de los intereses moratorios.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de julio de 2006 en el proceso seguido por JESÚS OSCAR CAMPILLO RESTREPO contra el BANCO POPULAR., en cuanto confirmó el fallo del Juzgado y condenó por concepto de intereses moratorios.
No la casa en lo demás. En sede de instancia REVOCA el numeral segundo de la sentencia del juzgado en lo referente a los intereses moratorios y ABSUELVE al demandado por dicho concepto. Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria