CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 30225 RAFAEL ANTONIO PULIDO HERNANDEZ Proceso No 30225 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 312 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el apoderado del señor Rafael Antonio Pulido Hernández, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación propuesta contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la condenatoria proferida por el Juzgado 52 Penal del Circuito de la misma ciudad el 24 de enero de 2008.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 14 de enero de 2007, a las 11:50 de la noche, ingresaron violentamente al inmueble ubicado en la carrera 73-C No 5-05 de esta ciudad dos individuos encapuchados, quienes se apoderaron de una caja fuerte que contenía $80.000.000 de pesos. 2. Se inicia la actuación procesal por la denuncia formulada por el señor José Abdón Millán el 15 de enero de 2007.

Fue reconocido como uno de los agresores el señor Rafael Antonio Pulido Hernández. 3. Adelantada la acción penal conforme a la Ley 906 de 2004, el Fiscal 28 Seccional solicitó audiencia de legalización de captura ante del Juzgado 54 Penal Municipal de Control de Garantías, en contra del señor Rafael Antonio Pulido Hernández. Ante el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías se realizaron las audiencias de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. 4.

De igual manera, se realizaron las audiencias de acusación, la preparatoria y de juicio oral. 5. El 24 de enero de 2008 el Juez 52 Penal del Circuito de Bogotá condenó al procesado por el delito de hurto calificado y agravado. 6. La decisión fue recurrida y confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1º de abril de 2008.

LA DEMANDA El apoderado de Rafael Antonio Pulido Hernández acusa la sentencia de segunda instancia y para el efecto propone un cargo al amparo del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que sustenta de la siguiente manera: Cargo Único Con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensa del procesado ataca la sentencia de segundo grado por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, debido a la existencia de irregularidades sustanciales de su estructura, lo que conllevó a la vulneración del derecho de defensa.

Su teoría consiste en afirmar que el abogado de confianza que lo asistió en las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, de imputación y de medida de aseguramiento desconocía la normatividad vigente para el Sistema Penal Acusatorio y, en la audiencia de juicio oral planteó una posición inexistente jurídica y legalmente, lo que evidencia la carencia total de defensa.

Concretamente se refiere a los planteamientos propuestos por el abogado defensor en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento en la que demandó sustitución domiciliaria, haciendo más gravosa la situación del procesado, dado que ésta no fue planteada por la fiscalía. En la audiencia de acusación la fiscalía pidió se tuvieran en cuenta elementos materiales probatorios que no fueron analizados ni objetados por el defensor.

En el juicio oral, el defensor no expuso teoría del caso y, no obstante las preguntas sugestivas del ente acusador no las objetó. Además, no solicitó a la fiscalía que presentara todas las pruebas que tenía, dado que omitió las declaraciones de Miguel Antonio Cárdenas López y José Abdón Millán Talero que demostraban la inocencia del procesado.

CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda Se ofrece oportuno recordar que en materia de nulidad por violación al debido proceso, reiteradamente ha dicho la Corte: “ (…)Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia. En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios (…) Como quiera que el demandante plantea la nulidad con el argumento según el cual el defensor no realizó una debida defensa técnica, al desconocer la normatividad que rige el sistema penal acusatorio, lo que de no haber sucedido hubiera demostrado su inocencia, encuentra la Sala que ese razonamiento no logra demostrar el quebrantamiento del debido proceso y en consecuencia inadmitirá la demanda, teniendo en cuenta las siguientes razones: Cuando se cuestiona el fallo proponiendo nulidad por la afectación al debido proceso es necesario demostrar, en forma indiscutible, que ese defecto resquebraja la estructura formal y conceptual del proceso y del juzgamiento.

Si la irregularidad conlleva afectación de garantías, como el derecho de defensa. Afirma el casacionista que se violentó el debido proceso de su prohijado porque el defensor de confianza no realizó una intervención jurídica y diligente en las audiencias preparatoria y de juicio oral. Las discrepancias que se puedan tener sobre el esquema y estrategia defensiva dispuesta por el defensor, porque se considere que la propia hubiese resultado más exitosa, no prueban por si mismas la existencia de irregularidad relevante que sirva para apresurar el quebranto al derecho a la defensa.

La garantía de la defensa técnica como componente del debido proceso no obedece ni esta sujeta a un catálogo riguroso de comportamiento procesal, pues su ejercicio dependerá de la lectura y buen juicio que el defensor en cada caso defina como apropiado para edificar la estrategia que considere más adecuada a los intereses de su mandante. La diagnosis al proceso seguido contra el señor Rafael Antonio Pulido Hernández permite afirmar que se garantizó su derecho a la defensa, dado que, ante las confusiones jurídicas de su apoderado en las audiencias preliminares, el juzgador se aseguró que el procesado comprendiera los cargos, la rebaja por aceptación de los mismos y, finalmente ilustró con suficiencia sobre la solicitud de la fiscalía de medida de aseguramiento en el lugar de residencia, al punto que, la defensa estuvo de acuerdo con ella, lo que derivó en garantías para el procesado.

En ese orden, el libelista no postuló sus argumentos con claridad, precisión y contundencia. Simplemente afirmó que la defensa de confianza no objetó los elementos materiales presentados por el ente acusador en la audiencia de acusación, ni le exigió descubrir las pruebas que tenía. Así como en el juicio oral no expuso su teoría del caso, lo que evidencia “…falta de habilidad, astucia, destreza y sagacidad por parte del defensor…”.

Ese discurso va dirigido a confrontar su criterio personal acerca de cómo hacer una verdadera defensa técnica. Sin embargo, no señaló qué pruebas debieron solicitarse o cómo debió realizarse la mencionada defensa, lo que impide percibir la trascendencia del comportamiento procesal del defensor que el demandante considera defectuoso. Si la nulidad se funda en la afectación del derecho de defensa, el censor debe determinar con claridad cuál fue la actuación concreta que ocasionó esa vulneración, la normatividad exactamente infringida y su específica incidencia en el fallo recurrido.

Así, la precariedad de los argumentos que sustentan la demanda de casación fluye manifiesta y conducen a su obligada inadmisión. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empecé las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Rafael Antonio Pulido Hernández. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERNO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 31 de marzo de 2008. Radicado 29332 � Folio 45 C.O2 � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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