CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 30225 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 30225 Acta No. 96 Bogotá, D. C., doce (12 ) de diciembre de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de 16 de junio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por MARGARITA DE JESÚS ESCOBAR DE TORRES.

I.

ANTECEDENTES Margarita De Jesús Escobar de Torres demandó al Instituto de Seguros Sociales para que sea condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anuales, a partir del 12 de agosto de 1996, previa deducción de lo pagado como indemnización sustitutiva por el no reconocimiento de dicha pensión por valor de $2.247.922; la sanción prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: contrajo matrimonio con Fernando Antonio Torres Agudelo el 3 de marzo de 1962, quien falleció el 12 de agosto de 1996; el 10 de septiembre del mismo año solicitó pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución No. 05238 de 1997, concediéndose en cambio indemnización sustitutiva por valor de $2’247.922,oo; la pensión fue negada por el Instituto de Seguros Sociales, por cuanto su cónyuge no había cotizado 26 semanas antes de su muerte, cuando tenía un total de 883 durante toda su vida laboral; lo anterior violenta el principio de la condición más beneficiosa esgrimido por la Corte Suprema de Justicia, que indica que en casos como éste, la normatividad a aplicar es el Decreto 758 de 1990, artículo 6°, que exige 300 semanas de cotización o tener causado el derecho de conformidad con su artículo 25, literal b).

El instituto demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones, adujo que la señora Escobar de Torres no tiene derecho a la pensión deprecada por no tener reunidos los requisitos de la Ley 100 de 1993, es decir, porque su cónyuge no había cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el último año anterior a la fecha de su muerte.

Además, que no se puede aplicar el régimen de transición porque éste sólo se aplica para la pensión de vejez y en este caso se trata de una pensión de sobrevivientes y el principio de la condición más beneficiosa no se está violando porque para situaciones como ésta la ley estableció la indemnización sustitutiva que ya le fue pagada. En su defensa formuló las excepciones de imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. El Juzgado del conocimiento, el Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de octubre de 2005, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante pensión de sobreviviente en forma vitalicia a partir del 12 de agosto de 1996, equivalente al salario mínimo legal, las cuales ascienden hasta la fecha del fallo a $26.773.740,oo incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 6 de octubre de 1999, autorizó descontar la suma de $2.247.922 y condenó a la parte demandada a reconocer y pagar a la demandante la suma de $12.963.501,oo por concepto de indexación. Absolvió de las demás peticiones y condenó en costas al ISS.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, conoció del asunto el Tribunal Superior de Medellín, el cual por la sentencia recurrida en casación, modificó la del A quo en cuanto a la indexación y ordenó que su cuantía debía calcularla la propia misma entidad conforme a los parámetros consignados en esa providencia. La confirmó en lo demás. El ad quem luego de aludir a lo dicho por el juez de primera instancia y a la posición de ambas partes respecto del caso bajo examen, consideró que en principio es cierto que la fecha de la muerte marca la legislación aplicable al caso cuando se trata de determinar el derecho a una pensión de sobrevivientes en cabeza del grupo familiar que corresponda.

Pero que en casos semejantes, esa Sala de Decisión ha acogido la tesis sentada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto ha estimado que, si bien, en rigor, no se configuran los requisitos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes siempre que al momento en que entró a regir esta ley el afilado hubiere dejado reunidos los requisitos establecidos en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa entronizado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Principio que procede a definir según criterio de varios tratadistas de derecho y por la Corte Constitucional, para aseverar que “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la legislación relativa a las pensiones de sobrevivientes establecía que al cumplirse el número de cotizaciones mínimas o el tiempo requerido, si la persona fallecía antes de cumplir la edad mínima prescrita surgía el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de los causahabientes legalmente autorizados.” “Y en este mismo sentido los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 exigían como requisito para la pensión de sobrevivientes de origen común, 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, que es la hipótesis inferida en el presente caso.

“Uno de tales pronunciamientos - de entre los más recientes - de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular, se remite a la sentencia N° 22732 del 18 de febrero de 2005, M. P. Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez cuando señaló lo siguiente:… “(…) Como la anterior jurisprudencia se aviene al presente caso, considera la Sala que por este aspecto debe mantenerse lo decidido en primer grado, no sin antes ratificar que si el causante no registra aportes durante el último año de vida, y su muerte sobrevino el 12 de agosto de 1996, necesariamente cotizó al menos las 300 semanas que exigía el Decreto 758 de 1990 antes del 1° de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 y por ende había dejado asegurado el derecho en cuestión. “En lo concerniente a la condena en costas que igualmente censura la parte accionada, esta Sala es del criterio que las mismas obedecen a un factor objetivo, esto es, a quien pierda el proceso, independientemente de la buena o mala fe con que hubiere actuado.

“El propio ordenamiento civil adopta tal criterio objetivo en cuanto a la condena en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, sin mirar las causas del vencimiento.” En respaldo de la afirmación anterior cita y reproduce lo dicho por el tratadista Chiovenda sobre el particular y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de septiembre 21 de 1988.

Agrega que “el artículo 392-6 del Código de procedimiento Civil contempla la opción de la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, evento en el cual el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. “Entre las pretensiones de la demanda se incluyó el reconocimiento de los intereses moratorios, pedimento del cual se absolvió a la entidad y que ningún reparo le mereció a la parte actora.

Luego entonces, en aplicación de la norma aludida en el evento de prosperidad parcial de las pretensiones, que corresponde a lo sucedido en el sub lite, se considera adecuado tasar las costas en un 75%, y en este sentido se modificará la decisión. “Entre los otros puntos que impugna el ente accionado se encuentra el concerniente a los intereses moratorios.

Carece no obstante de interés jurídico para ello, como sea que de este pedimento se le absolvió, tal como viene de decirse. “Finalmente, la indexación que el juez tasó en la suma de $12.963.501, debe modificarse en su cuantía por las razones que a continuación se exponen: la operación aritmética de este concepto no procede por la totalidad del capital objeto de la condena, contabilizada desde la causación de la primera mesada pensional, como se deduce que lo hizo el juez de instancia, pues de esa forma resultaría aplicando un factor igual, y desde luego superior, a todas las mesadas adeudadas incluyendo la última de ellas que en este caso correspondería a la de la fecha de la sentencia de primer grado, no obstante ser muy posterior en el tiempo a aquella.

“No obstante, tampoco lo es, en rigor, en la forma que aduce el recurrente (fls. 66/67), pues de esa manera se aplicaría el mismo factor a todas las mesadas acumuladas durante un mismo año, contado tal factor con relación a la última mesada, sin importar si se indexa la mesada de enero o la de diciembre. “Luego entonces, se modificará la cuantía de la indexación en este caso, para lo cual se dispondrá que por parte de la entidad accionada se realicen las operaciones respectivas, así; indexará una a una las mesadas pensionales, desde la causada en el mes de octubre de 1999 hasta la adeudada al momento del pago, aplicando a cada una de ellas, de manera separada, la variación que corresponda al IPC certificado por el DANE como indicador económico de goza de notoriedad pública, en relación con la fecha del pago pertinente.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar absuelva de las pretensiones. Con esa finalidad propuso dos cargos que no fueron replicados y que la Corte estudiará en forma conjunta en razón de estar encauzados por la misma vía y desarrollar planteamientos similares.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretación errónea (vía directa) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1°, 16, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6°, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990; 14, 20, 33, 36, 38, 39, 41, 42, 43, 47, 48, 49, 141, 179 y 289 de la Ley 100 de 1993; y 11, 14 15 y 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994.

Su demostración la hace en los siguientes términos: “Para reconocer la pensión glosada en el cargo ad quem apeló a la jurisprudencia de esa Honorable Corporación conforme a la cual la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al I.S.S. en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento no genera la ineficacia de sus precedentes.

El fallo cuestionado también se fundó en la aplicación del principio o postulado de la, que se explica adelante no cabe al interpretar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. “¿Por qué se afirma que la sentencia recurrida interpreta mal el artículo 46 de la Ley 100 de 1993? Simple y llanamente porque la sentencia dictada por esa Honorable Corte y considerada para reconocer la pensión de sobreviviente a la actora surge de realidades muy distintas de las que convergen en el sub lite.

“Esa Corporación, en efecto, estableció que en el asunto sometido a su escrutinio se imponía una interpretación sistemática de todo el ordenamiento relativo a la materia por razón de las circunstancias que habían originado el debate y particularmente por el significativo número de aportes hechos por el causante durante más de 20 años (1.200 semanas), que le daban, de acuerdo con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, derecho a una pensión de vejez.

En ese contexto entendió que el hecho de no haber realizado ningún aporte durante el año anterior al de su fallecimiento, de los aportes hechos durante su vida laboral. “El Tribunal Superior de Medellín generaliza esa conclusión para todos los casos al entender, sin hacer las necesarias distinciones, que también gobierna el caso presente, lo que traduce una errónea interpretación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Al examinar una demanda contra la legitimidad de dicha disposición, la Honorable Corte Constitucional tuvo ocasión de confrontar la validez hermenéutica de la sentencia dictada por la Honorable Corte Suprema de Justicia el 13 de agosto de 1997 (Radicación 9758) y aclaró que la misma es aceptable pero dentro de sus circunstancias y sin que en ningún caso pueda generalizarse.

“Ese Alto Tribunal discurrió así: «Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al Instituto de Seguros Sociales, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa establecida en el régimen del Acuerdo 49 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1° de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la intensidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (art. 12 del mismo acuerdo). «Así mismo, no escapan a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad.

Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicaría al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez".

(Cfr. Sentencia del 13 de agosto de 1997, Sala de Casación Laboral, exp. 9758. M.P. José Roberto Herrera Vergara). “ “En este orden de ideas, también adquieren validez los razonamientos hechos al respecto por el doctor Gustavo Gnecco Mendoza, Honorable Magistrado de esa Corporación y ponente en esta causa: “En estas condiciones, considero que el yerro hermenéutico cometido por el sentenciador se encuentra plenamente demostrado, por lo que entonces debe casarse el fallo recurrido.

“Una vez casada la sentencia esa Honorable Corte se servirá admitir que los presupuestos fácticos de esta controversia difieren sustancialmente de los teñidos en cuenta para dictar el fallo 9758 de 13 de agosto de 1997. “Del simple cotejo entre ambas providencias surgen las circunstancias que diferencian los dos casos. Mientras en la controversia de antaño el causante había sufragado aportes durante más de veinte años, equivalentes a 1.200 semanas de cotización, las que por sí solas le daban derecho a obtener su pensión de vejez, en la presente el señor Fernando Antonio Torres Agudelo no realizó aportes durante en el año anterior al de su fallecimiento sumando durante toda su vida de trabajo un total de 883 semanas, mismas que ni siquiera permiten estructurar una pensión mínima de vejez.

“Ante estas realidades, la única solución admisible es la adoptada por el Instituto de Seguros Sociales en su momento folio 6 del cuaderno principal). SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia acusada incurre en infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1°, 16, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por Decreto 1900 de 1983); lo cual, a su vez, condujo a la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el artículo 1º. del Decreto 758 del mismo año. Sostiene que para efectos del cargo no se discuten las conclusiones fácticas del sentenciador. Reproduce apartes de la sentencia recurrida en punto a que durante el año anterior al fallecimiento del señor Torres Agudelo, éste no tenía una sola semana cotizada y afirma: “En presencia de las inferencias probatorias implícitas en el fallo recurrido y en especial de la referida a que el afiliado no realizó ningún aporte al sistema durante el año anterior al de su muerte, realidad no controvertida entre las partes, la condena impuesta a mi representada conlleva una infracción directa de los artículos 46, 47 y 141 de la Ley 100 de 1993 por las razones que sintetizo así: “1.

De acuerdo en las disposiciones indicadas, la pensión de sobrevivientes solo se origina a condición de que el causante cumpla estos requisitos: “a) Que estando afiliado, se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse la muerte, y “b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

“Como estas exigencias no fueron satisfechas en el sub lite, pues de los autos no surge que el cuyus hubiese sufragado al menos 26 semanas de aportes durante el año anterior al de su muerte -extremo sobre el que, se insiste, no hay controversia- es claro que el ad quem infringió, por falta de aplicación, las normas citadas en el cargo. “2.

Los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el artículo 1 ° del Decreto 758 del mismo año, que estipulaban los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes (haber cotizado al menos 150 semanas durante los 6 años anteriores al momento del deceso o 300 semanas en cualquier tiempo), fueron derogados por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que entonces no son las disposiciones llamadas a dirimir esta controversia.

En estas circunstancias, es claro que la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, condujo al sentenciador a la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990. “Dicho de otra forma: al regular en forma íntegra la causación de las prestaciones económicas, aún de las no consolidadas, y ser de aplicación general inmediata, es la Ley 100 de 1993 y ninguna otra disposición precedente la apropiada para resolver casos como el presente.

Rebelarse contra el imperio de sus disposiciones es infringir directamente la ley. “3) Al no establecer ningún sistema de transición respecto de la pensión de sobrevivientes, como sí lo hizo en materia de pensión de vejez, el ISS respetó íntegramente el contenido de la Ley 100 de 1993 y en especial el mandato de sus artículos 46 y 47, vigentes para la época en que murió el señor Fernando Antonio Torres Agudelo, y en esa medida negó la prestación demandada por carencia absoluta de requisitos.

“4) El respeto a los principios de favorabilidad y de condición más beneficiosa presupone la existencia de dos disposiciones vigentes que regulen la misma hipótesis. Siendo indiscutible que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 derogaron los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, yerra el sentenciador, y en forma protuberante, cuando echa mano de tales postulados para resolver esta contienda, gobernada, vuelve y se repite, por las normas dejadas de aplicar.

Como se le ha hecho ver a esa Honorable Corporación en ocasiones similares, la aplicabilidad de la Ley 100 de 1993 está determinada por la ocurrencia del siniestro, es decir, la muerte del afiliado, hecho que da origen a la pensión demandada. Siendo reconocido por el ad quem que el fallecimiento del señor Fernando Antonio Torres Agudelo sucedió cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, es indiscutible que la prestación pedida por su cónyuge debe gobernarse por el artículo 46 del mencionado estatuto y no por disposiciones anteriores y derogadas.

Aún cuando el asegurado hubiese sufragado más de las 300 semanas mínimas exigidas por la ley anterior, es claro que la asunción del riesgo solo nacía como carga para el ISS con el avenimiento del siniestro, hecho verificado, como lo infiere el fallo recurrido y no lo discuten las partes, el 12 de agosto de 1996, en vigencia de la multicitada Ley 100 de 1993, misma que el sentenciador estaba obligado a aplicar y ante la cual se rebeló. “5) Antes de su muerte, el asegurado no configuró en favor de su cónyuge ningún derecho adquirido.

Sencillamente porque no tenía el estatus de pensionado. En este orden de ideas, no puede el Tribunal de Medellín aplicar la normativa vigente entonces (Decreto 049/90) pues eso no solo conlleva, como sucedió en el sub lite, a infringir directamente la disposición llamada a gobernar el caso, sino a desestabilizar todo el sistema y a hacerlo insostenible en términos financieros.

Los principios de eficiencia, universalidad y unidad del sistema de seguridad social integral se verían en entredicho cuando una pensión concebida para funcionar de acuerdo con ciertas reglas comienza a operar con unas distintas o sencillamente derogadas. “En ese supuesto, es claro que se amenaza seriamente la viabilidad del sistema en su conjunto hasta el punto de comprometer el derecho de los afiliados que someten el reconocimiento de sus pensiones a los requisitos previstos por el legislador para cada momento histórico.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal asentó que el señor Fernando Antonio Torres Agudelo falleció el 12 de agosto de 1996, después de haber cotizado 883 semanas al régimen de invalidez, vejez y muerte, para reconocer a la parte demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en sentencia de esta Corporación cuyos apartes pertinentes allí se transcriben.

Aserto del cual no disiente la censura dada la vía directa seleccionada en ambos cargos y, por tanto, no son materia de reproche alguno los fundamentos fácticos que tomó en cuenta el Tribunal para dirimir la controversia. De lo que discrepa es de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que en muchas sentencias esta Corte ha prohijado en asuntos similares al que ahora ocupa la atención de la Sala.

Cuanto a la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758 a la que alude la censura, esta Sala de la Corte consideró que debían ser garantizadas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no siguieron cotizando y por ello no alcanzaron a sufragar el número de semanas exigidas en ese ordenamiento para generar una pensión por su muerte.

Por esta razón determinó que en ese evento resultaban aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Basó esa importante conclusión jurídica no sólo en el principio de la condición más beneficiosa- que entendió consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política; sino también en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en una interpretación y aplicación sistemática de las normas pertinentes y en el espíritu de las mismas, consultando los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad.

Y si bien es cierto que en el caso que allí se analizó el causante había cotizado al sistema de seguridad social más de 1.200 semanas, con posterioridad la Sala en multiplicidad de decisiones ha precisado los alcances de esa primera decisión y por ello ha venido considerando que para que, en aplicación de los referidos principios constitucionales las garantías de los derechohabientes puedan ser resguardadas y les resulte a ellos aplicable la normatividad anterior a la Ley 100 para efectos de determinar su derecho a una pensión de sobrevivientes, se requiere que el causante hubiere cotizado al sistema el mínimo de semanas que la normatividad vigente con antelación exigía para consolidar en cabeza de sus beneficiarios una pensión de sobrevivientes.

Así surge de lo que explicó la Corte en la sentencia del 10 de abril de 2002, radicación 17121, reiterada entre muchas otras, en la sentencia de 24 de octubre de 2006, radicación No. 27542, en la cual se dijo: “De lo antes trascrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no. Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data. “Y con los anteriores razonamientos no se ha otorgado un carácter general e indiscriminado a la situación que encontró acreditada la Sala en el asunto decidido en la sentencia del 13 de agosto de 1997 sino que, por el contrario, se han delimitado los alcances del criterio jurídico allí expuesto y se ha precisado en cuáles casos deben ser garantizadas las prerrogativas de los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes.

Y por supuesto si el Tribunal se basó en tales discernimientos para otorgar la pensión de sobrevivientes en el asunto aquí debatido, no interpretó con error el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues hizo producir efectos a principios constitucionales de los que, en la forma como los ha interpretado la mayoría de esta Sala de la Corte, surge el derecho a la pensión reclamada en el presente proceso.

Por esa misma razón, no incurrió ese fallador en la infracción directa que se denuncia en el segundo cargo. “En conclusión, los cargos no prosperan pues teniendo en cuenta los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en la violación de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales y legales y los principios fundamentales del derecho de la seguridad social a los que ha acudido la jurisprudencia de la Corte en casos análogos al presente, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 en este asunto.” Como quiera que la situación fáctica es idéntica a la que se estudió en la sentencia traída a colación, sobre la cual como ya quedó dicho se presume absoluta conformidad del recurrente, es razón por la que se reitera y, en consecuencia, habrá de decirse que los cargos son imprósperos.

Sin costas en casación teniendo en cuenta que no hubo réplica a los cargos. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de 16 de junio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por MARGARITA DE JESÚS ESCOBAR DE TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación porque no hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Gustavo José Gnecco Mendoza Luis Javier Osorio López Radicación N° 30225 Estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 30225 Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: I.S.S. vs MARGARITA DE JESÚS ESCOBAR Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones: Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento del afiliado era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 46, que era el regulador de la pensión de sobrevivientes, por lo que no se podía desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad.

Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla. Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 46 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año de su muerte.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Comedidamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 30225 Magistrado Ponente: Gustavo Gnecco Mendoza Parte demandada: Instituto de Seguros Sociales Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.

La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación. Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la de prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.

Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.

El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como formula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tienen aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.

Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición. 3.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. 4.

La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece. La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.

Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia. La misma que se ve reflejada en la interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que consagra intereses de mora para las pensiones de que trata esta ley; si se concede la pensión de sobrevivientes a la luz del artículo 48 ibidem, proceden los intereses sin hesitación; si la prestación se hace derivar del Acuerdo 049 de 1992 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990, no resulta evidente que en materia de pensión de sobrevivientes, la de esta normativa sea la del Sistema General de Pensiones.

No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 35