SDS República de Colombia CASACIÓN 30205 JORGE ERNESTO ARCINIEGAS MARTA Corte Suprema de Justicia 1 16 República de Colombia CASACIÓN 30205 JORGE ERNESTO ARCINIEGAS MARTA Corte Suprema de Justicia Proceso No 30205 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 312.

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008). VISTOS Estudia la Sala si la demanda presentada por el defensor de JORGE ERNESTO ARCINIEGAS MARTA satisface los presupuestos lógicos y de adecuada fundamentación necesarios para su admisión. Mediante dicho libelo, el referido profesional del derecho sustenta el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 7 de abril de 2008, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, en el aspecto impugnado, el fallo proferido por el Juzgado 42 Penal del Circuito de conocimiento de la misma sede, despacho que, por vía de preacuerdo, condenó al acusado a las penas principales de 40 meses de prisión y 33.3 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término fijado para la pena privativa de la libertad, como autor del delito de cohecho propio.

HECHOS Los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “ El 22 de agosto de 2007, la señora MERCY YANETH MATIZ ALONSO propietaria del establecimiento comercial ‘CAPAZ RESTAURANTE’ recibió la visita de JORGE ERNESTO ARCINIEGAS MARTA, funcionario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien le solicitó la exhibición de varios documentos contables y ante la falta de algunos de ellos ARCINIEGAS MARTA citó a la propietaria del establecimiento a su oficina ubicada en la calle 75 con carrera 16 y luego de explicarle que frente a la carencia de la documentación la consecuencia sería la sanción administrativa correspondiente, acordaron que el funcionario de la DIAN no reportaría la novedad siempre que recibiera la suma de $1.500.000”.

“Ante el arreglo al que llegaron, se encontraron nuevamente el 29 de agosto en el restaurante de la señora Mercy Yaneth Matiz, lugar en el que JORGE ERNESTO ARCINIEGAS recibió la suma de $500.000 como parte de pago de la totalidad del dinero que recibiría. “Cuando salía del establecimiento comercial JORGE ERNESTO ARCINIEGAS fue capturado en razón a que días antes la señora Yaneth Matiz denunció los hechos ante las autoridades”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Efectuada la aprehensión de JORGE ERNESTO ARCINIEGAS MARTA, la fiscalía lo condujo de inmediato ante el Juez 20 Penal Municipal con funciones de control de garantías, quien en audiencia preliminar celebrada el 30 de agosto de 2007 le impartió legalidad a la captura. Esta decisión fue objeto de apelación por la defensa, pero el Juzgado 35 Penal del Circuito la confirmó en decisión adoptada en la audiencia realizada el 26 de septiembre del citado año. 2.

En la misma audiencia preliminar celebrada el 30 de agosto la fiscalía formuló imputación al entonces indiciado por el delito de concusión y luego solicitó al juez de control de garantías el proferimiento de medida de aseguramiento en su lugar de residencia, a lo cual accedió el funcionario judicial. 3. El 28 de septiembre del mismo 2007, la fiscalía presentó escrito de acusación en el cual atribuyó al procesado el punible de concusión. Con posterioridad las partes celebraron acta de preacuerdo, en donde el acusado aceptó el delito de cohecho propio a cambio de obtener una rebaja del 50% de la pena.

Pactaron también que le sería concedida la prisión domiciliaria. 4. El 19 de noviembre de 2007 el Juez 42 Penal del Circuito realizó audiencia de preacuerdo, en cuyo desarrollo el procesado ratificó que aceptaba el punible de cohecho propio, por cuya razón la fiscalía optaba por mudar la calificación jurídica para pasarla de concusión al delito admitido por aquél. De igual manera, convinieron que el acusado obtendría una rebaja de pena del 50% y, así mismo, que no se haría acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Dejaron, eso sí, a la decisión que al respecto adoptara el juez en torno a la prisión domiciliaria, aunque durante la audiencia en mención tanto la fiscalía como la defensa solicitaron su concesión. 5. En consonancia con lo acordado, el a quo condenó a ARCINIEGAS MARTA en fallo proferido en la audiencia celebrada el 3 de diciembre de 2007.

No obstante, en punto a la prisión domiciliaria desestimó la petición de las partes y negó su otorgamiento, por cuyo motivo la defensa interpuso el recurso de apelación, limitando su inconformidad a ese aspecto de la sentencia. El Tribunal, como ya se señaló, confirmó la decisión de primera instancia. LA DEMANDA La defensa formula tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, todos al amparo de la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004, por haberse dictado dicha decisión en un juicio viciado de nulidad.

En el primer cargo aduce la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad y libertad, por cuanto la consumación del punible, ya sea la concusión inicialmente imputada o el cohecho propio por el cual fue condenado el procesado, ocurrió el 25 de agosto de 2007 en las instalaciones de la DIAN situadas en la calle 75 No. 15-43 de Bogotá, no así el 29 siguiente cuando ARCINIEGAS MARTA recibió los $500.000 en el establecimiento “ CAPAZ RESTAURANTE”, de manera que su captura, realizada al salir de ese lugar, no ocurrió en situación de flagrancia. Tras reseñar el procedimiento desplegado por la policía judicial desde cuando, el día 25 de agosto de 2007, recibió la denuncia formulada por la señora Mercy Janeth Matiz Alonso, concluye que tanto la aprehensión del hoy acusado como el registro personal que consecuencialmente se le realizó son ilegales, razón por la cual el juez de control de garantías no debió avalar esas actuaciones, pues para ello se requería orden judicial previa.

Por lo anterior, solicitó decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del día 29 de agosto de 2007. En el segundo cargo refiere la violación del debido proceso, como consecuencia de desconocerse los derechos a la defensa técnica, dignidad y libertad. Fundamenta el reproche, señalando que el entonces defensor del acusado no objetó en el curso de las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación la atribución del ilícito de concusión, haciéndolo solamente en la imposición de la medida de aseguramiento cuando ya era tardío. Además, añadió, dicho profesional del derecho accedió a modificar el preacuerdo para asignar al juez de conocimiento la competencia para decidir sobre la detención domiciliaria, contrariando así lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Por tal razón, solicitó decretar la nulidad de todo lo actuado a partir, igualmente, del día 29 de agosto de 2007. En el tercer cargo predica la conculcación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, dado que el juez de conocimiento se inmiscuyó en el preacuerdo para desconocer lo acordado entre la fiscalía y el procesado en punto a la concesión de la detención domiciliaria.

Considera que de la anterior forma el funcionario judicial resquebrajó los fines del preacuerdo y asumió competencias que no le han sido atribuidas, pues las condiciones del acuerdo lo obligan, a menos que se quebranten garantías fundamentales. En tal virtud, pidió decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del día 19 de noviembre de 2007.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA En el marco del sistema penal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004 la admisión de una demanda de casación, aparte de su presentación oportuna, supone que el actor ostente interés jurídico para recurrir, señale la causal que apoya su pretensión, desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación y justifique la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, según así lo tiene establecido el inciso segundo del artículo 184 de dicha disposición legal.

En el caso sometido a estudio, es evidente que el libelista ostenta interés para recurrir, pues aunque la demanda la dirige contra un fallo obtenido mediante el sistema de preacuerdo, en los tres cargos que formula propende la protección de garantías fundamentales, siendo ese uno de los eventos en que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, se legitiman el procesado o su defensor para interponer el recurso extraordinario de casación cuando se trata de sentencias anticipadas.

En los tres reproches el censor también señaló la causal de casación, coincidiendo en invocar para todos ellos la segunda, a cuyo amparo entonces solicita la nulidad de la actuación. No obstante, el impugnante no satisfizo los otros dos presupuestos requeridos para la admisión de la demanda, pues no fundamentó adecuadamente los cargos de sustentación y tampoco justificó la necesidad del fallo.

A este respecto pertinente es recordar el criterio de la Sala acorde con el cual las censuras sustentadas en el mencionado motivo de casación deben contener, como mínimo, la identificación de la irregularidad, la expresión clara de sus fundamentos, el señalamiento de si se trata de un vicio de estructura o garantía, la indicación de la norma o normas violadas, la mención del momento procesal en donde se presentó la anomalía y de las actuaciones afectadas con la misma, así como la motivación de su trascendencia. En ese sentido, se observa cómo el demandante en el primer cargo se abstuvo de explicar la trascendencia de la irregularidad allí aducida, pues se dedicó a sostener que la captura del procesado no se produjo en situación de flagrancia, razón por la cual el juez de control de garantías no debió en su momento legalizarla ni avalar tampoco el registro personal que subsiguió a su aprehensión, sin explicar cómo esa anomalía incidió en el trámite posterior de la actuación y, particularmente, en el surtimiento de la etapa de juzgamiento.

En otras palabras, no ofreció fundamento alguno para demostrarle a la Corte que la decisión adoptada por el juez de control de garantías en torno a la captura del procesado afectó la tramitación posterior de la actuación, en forma tan trascendente que el único remedio para subsanar la irregularidad es acudiendo al expediente de la nulidad.

Aparte de lo anterior, el censor tampoco sustentó adecuadamente por qué considera que no hubo flagrancia cuando el acusado es sorprendido con el dinero momentos después de salir del lugar en donde lo recibió, si precisamente una de las conductas mediante las cuales se ejecuta el delito de cohecho propio es el de recibir dinero para cumplir alguna de los propósitos señalados en la norma sustancial (art. 405 C. P.).

El segundo cargo el libelista lo edifica sobre la base de cuestionar la gestión defensiva de su antecesor, señalando que éste en las primeras audiencias preliminares no se opuso a la atribución del delito de concusión y, finalmente, accedió a modificar el preacuerdo para delegar en el juez la facultad de definir lo relacionado con la detención domiciliaria.

La Sala tiene dicho que en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva.

Como tal es la pretensión del casacionista, el reproche resulta per se deleznable. Adicionalmente, tampoco el libelista fundamenta cuál es la trascendencia de la omisión defensiva al no ejercerse oposición inicial a la atribución del delito de concusión, si de todas maneras el profesional del derecho que entonces representaba los intereses del acusado logró un preacuerdo en el cual se varió la calificación jurídica para en vez de dicho punible obtener la imputación del delito de cohecho propio.

Finalmente, en el cargo tercero el impugnante sostiene que el juez de conocimiento se inmiscuyó en el preacuerdo en punto a lo convenido con respecto a la detención domiciliaria, olvidando que los términos del preacuerdo obligan al funcionario judicial. Observa la Sala que esta censura no se compadece con la realidad del proceso, pues los registros escritos y electrónicos incorporados al mismo demuestran que si bien en un principio las partes acordaron que el acusado se haría acreedor a la detención domiciliaria (entiéndase prisión domiciliaria, pues se trataba de su concesión en el fallo), lo cierto es que ante el juez de conocimiento comparecieron con un acuerdo distinto, por lo menos en cuanto se refiere a dicho sustituto de la prisión intramural, pues en el curso de la audiencia de presentación del preacuerdo manifestaron expresamente que lo relacionado con la prisión domiciliaria quedaría a la decisión del funcionario judicial.

El propio defensor fue el primero que en desarrollo de la mencionada audiencia expresó la anterior situación cuando ante pregunta del juez en el sentido de si tenía o no algún reparado al preacuerdo, respondió textualmente lo siguiente: “ Ningún tipo de reparo en relación con el escrito presentado por parte de la fiscalía ante su despacho señor juez.

Únicamente en lo que tiene que con el acápite número 4 de los parámetros en los cuales se llegó a un acuerdo con la fiscalía en relación con ese acápite y en lo que tiene que ver con el beneficio de la detención domiciliaria se llegó a un acuerdo con la fiscalía en el sentido que tal petición como tal (sic) se elevará ante su despacho al momento de correrle traslado al artículo 447 a fin que el señor juez al momento de proferir la sentencia respectiva tenga en cuenta si se cumplen los presupuestos para otorgar tal beneficio”.

Para estructurar en forma adecuada un cargo en casación debe empezarse por respetar el principio de lealtad procesal. Si así se hace la Corte tendrá serios elementos para abordar su estudio. Esto no acontece en el presente evento porque el actor, a espaldas de lo discurrido en el proceso, sostiene que el juez se entrometió en el preacuerdo, cuando es lo cierto que dicho funcionario lo acogió en su integridad y si negó al procesado la prisión domiciliaria es porque ese aspecto las partes lo dejaron a su decisión. Queda visto entonces que ninguno de los tres cargos formulados por el impugnante satisface a cabalidad los presupuestos de sustentación requeridos para su admisión, de manera que la Sala inadmitirá en su integridad la demanda objeto de examen, sin que advierta la necesidad de superar las falencias advertidas para decidir de fondo, pues no se observa en la actuación la violación de garantías fundamentales que deba restablecer de oficio, ni la presencia de alguna de las situaciones a que se refiere el inciso tercero del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala resuelva inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JORGE ERNESTO ARCINIEGAS MARTA. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Auto del 28 de septiembre de 2006, radicación 25247. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.