30205(28-01-08) — Corte Suprema

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30205 Jairo Hernández Escorcia vs Drummond Ltd. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30205 Acta No. 03 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JAIRO ANTONIO HERNÁNDEZ ESCORCIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 31 de marzo de 2006, en el juicio que le promovió a la sociedad DRUMMOND LTD.

ANTECEDENTES Mediante demanda que más adelante adicionó, JAIRO ANTONIO HERNÁNDEZ ESCORCIA llamó a juicio a la sociedad DRUMMOND LTD., para que fuera condenada a reliquidarle sus prestaciones sociales; el recargo nocturno por dominicales y festivos, horas extras, dominicales y festivos, compensatorios, primas y vacaciones; cancelarle los salarios caídos desde que fue despedido injustamente hasta el pago real de sus prestaciones; la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; a reintegrarle las sumas de $694.312 y $211.188, retenidas ilegalmente sin su autorización; la indemnización por despido injusto; las costas y la indexación. En subsidio pidió que se declare que es nula la carta de despido, por haber sido suscrita por quien no tenía facultad para ello y porque violó el reglamento de trabajo.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada, como operador de camión, desde el 4 de mayo de 1995 hasta el 27 de septiembre de 2001, cuando fue despedido unilateralmente; devengó un salario promedio de $1.858.890.00, según la liquidación definitiva de prestaciones; se le pagó un salario inferior al de otros empleados con el mismo horario y la misma labor; fue despedido injustamente, con infracción del reglamento interno y sin darle la oportunidad de descargos; en el contrato de trabajo pactó $4.440.74 por hora trabajada; laboró dos turnos diarios de 6:00 a. m. a 6:00 p. m., diurno, y de 6:00 p. m. a 6:00 a. m., nocturno, con una intensidad de 7 días laborados por 4 de descanso; laboraba diariamente 4 horas extras diurnas o nocturnas, sin que le pagaran los recargos, ni los dominicales o festivos, ni lo que le correspondía proporcionalmente por primas y vacaciones; al momento de cancelarle, la demandada le retuvo ilegalmente la sumas reclamadas, sin autorización de su parte; no le consignó en forma completa su cesantía; al momento de practicársele el examen médico de egreso se le ordenaron otros exámenes que no se le practicaron; es beneficiario de la convención colectiva; se le despidió por unos hechos sobre los cuales ya había rendido descargos y justificado su ocurrencia, sin que se hubiere tomado decisión alguna.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 145 - 152), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la vinculación del actor, sus extremos, el salario devengado, la función desempeñada, que despidió al actor pero por justa causa señalada en la carta de despido; que su labor se desempeñó por turnos, de conformidad con los artículos 165 del C. S. T. y 29 de la Ley 50 de 1990.

Lo demás dijo que no era cierto. En su defensa propuso las excepciones que denominó como falta de causa para pedir, inexistencia de obligación a cargo de mis representadas, buena fe, pago, compensación de deuda, prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de julio de 2005 (fls. 1891 - 1901), declaró probadas las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, pago y compensación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Valledupar, mediante fallo del 31 de marzo de 2006, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de fijar como tema de decisión en la apelación la forma en que la demandada liquidó los dominicales y festivos y de transcribir los artículos 29, 30 y 31 de la Ley 50 de 1990, señaló: “De tal manera que al darle aplicabilidad a los mencionados artículos en una muestra de dos ciclos completos, es decir, tres catorcenas (junio 22 – julio 05, julio 06 – julio 19, julio 20 – agosto 02 de 1998), se comprueba que JAIRO HERNÁNDEZ ESCORCIA, laboró en la primera catorcena el día domingo 28 de junio, once (11) horas en jornada nocturna y que dichas horas se cancelaron con un porcentaje del 135% por ser nocturnas, como también que se le pagaron conjuntamente, once (11) horas festivas en un porcentaje del 100%, por haber laborado dicho día. Así mismo a ese trabajador se le concede en la semana siguiente (julio 02), un descanso compensatorio remunerado por el hecho de haber laborado el día domingo 28 de junio, por un número de horas igual al número de horas laboradas en dicho domingo (11 horas), esto sin perjuicio del descanso obligatorio remunerado, también por número de horas igual al laborado durante la semana, es decir, de 11 horas.

(ver folios 89 a 90, y 1575)”. “En la siguiente semana el trabajador también laboró el día domingo 12 de julio, un total de 11 horas en jornada diurna y dichas horas se cancelaron en un porcentaje del 100%, por ser diurnas. Se observa que igual que en el caso anterior, se le cancela un dominical por un número igual a las horas laboradas, en un porcentaje del 100%, y adicionalmente en la semana siguiente (julio 13), se le otorga un descanso compensatorio remunerado por un número de horas igual a las laboradas el día domingo 12 de julio (11 horas), esto también sin perjuicio del descanso obligatorio remunerado, así mismo por un número de horas igual al laborado durante la semana, es decir de 11 horas (ver folios 91 a 93 y 1576)”.

“Este mismo procedimiento se aplica para remunerar el trabajo en días festivos, con la diferencia que en vez de cancelársele por el concepto de dominical se usa el concepto de festivos; dándose de esta forma el pago triple al que hace referencia el artículo 29 de la Ley 50/90. Se hace claridad en el sentido de que la compañía labora en turnos sucesivos, y que el trabajador su labor la realiza en un ciclo de 21 días, en el cual efectúa su rotación de la siguiente manera: labora 7 días en jornada diurna y otros 7 días en jornada nocturna, y se le conceden 7 días de descanso compensatorio remunerado, los cuales se distribuyen de la siguiente manera: “’Tres (3) días de descanso compensatorio corresponden a los descansos obligatorios por haber laborado 144 horas, o sea, tres semanas completas (Artículos 172 y 175 del CST).

“’Dos (2) días de descansos compensatorios corresponden a los descansos remunerados por haber laborado dos domingos durante el ciclo de 21 días (Artículo 181 del CST)”. “’Dos (2) días de descansos compensatorios más están destinados a cubrir la eventualidad de que dentro del ciclo de trabajo los trabajadores laboren en días festivos distintos del día domingo (artículo 185 del CST)”.

“De lo anterior se observa que teniendo en cuenta las rotaciones de trabajo del personal de operaciones y dando cumplimiento al artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo, para que los trabajadores completen las 144 horas de trabajo en el lapso de tres (3) semanas, es necesario que en ese intervalo de tiempo laboren dos de los tres domingos que abarca, es decir, que durante un mes se laboran 3 de los 4 domingos que tiene, y el procedimiento de su liquidación resulta sumarle al valor de una hora ordinaria el 100%, multiplicado por el total de horas laboradas en ese día, que en el ejemplo anterior correspondió a 11, esto si son diurnas, tal como se relacionan en los desprendibles de pago como concepto 0053 y en el caso de ser nocturnas corresponde el 135%, estipulados como concepto 0054.

“Se puede deducir de todo lo dicho que la empresa demandada nada está adeudando al trabajador por concepto de servicios prestados en días dominicales y festivos, como también que los descansos compensatorios causados con ocasión a esa actividad fueron disfrutados de la manera prevista en la ley. En vista que no se acreditó por el postulante conforme al principio de la carga de la prueba recogido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que hubiere devengado un salario superior al que da cuenta la foliatura, por virtud de haber laborado en tiempo extraordinario tanto diurno como nocturno, así como en dominicales y festivos, surge obvio que en tales condiciones se hace improcedente disponer el reajuste de las prestaciones sociales del promotor del proceso durante los años a que alude el libelo de demanda, toda vez que al no demostrarse que fueran superiores sus salarios a los pagados por la empresa demandada durante la vigencia de la relación laboral, no puede fluir que se le deba reajustar las prestaciones sociales tal como se suplica en el escrito introductorio del proceso y en el memorial de apelación.” Como no encontró crédito alguno a cargo de la demandada, no encontró procedente la sanción moratoria.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acceda al pago de los dominicales y festivos no cancelados, la reliquidación de prestaciones sociales, el mayor valor de las cesantías no consignadas en el fondo y la indemnización moratoria ordinaria y especial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que, aunque están dirigidos por vía diferente, se estudiarán conjuntamente, toda vez que denuncian la violación de unas mismas normas jurídicas, persiguen el mismo objetivo y su sustentación es similar. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 29, 30 y 31 de la Ley 50 de 1990, sustitutivos de los artículos 179, 180 y 181 del C. S. T., así como los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 65, 172, 173, 174, 175, 177 y 185 “de la misma obra”, al haber incurrido en error de hecho “…dando lugar a que se diera por establecido sin estarlo que la demandada cancela en legal forma la remuneración del trabajo en días domingo y festivos conforme a los artículos citados y dando igualmente por establecido sin serlo, que los días de descanso compensatorios reconocidos por la empresa hacen parte de la unidad de dominical o festivo con que se completa el pago triple de la labor realizada en tales días.” En la demostración, luego de relacionar las consideraciones del Tribunal en torno al pago de los dominicales y festivos, señala el censor, en síntesis, que éste incurrió en yerro, toda vez que el explicativo que tomó como base de su decisión, suministrado por la demandada, no es suficiente para constatar el pago regular o irregular, lo que sí se establece, dice, al apreciar la documental aportada al proceso, denominada “confidencial de nómina”, que de haber sido estimada, arguye, hubiera llevado al sentenciador a concluir que la demandada no realizó el pago en debida forma, toda vez que en ella se observa que en el ciclo comprendido en las fechas que tuvo en cuenta el ad quem “…el actor laboró seis (6) días de descanso obligatorio entre domingos y festivo que se encuentran reflejados en los confidenciales de nóminas respectivos así: dos (2) en la catorcena del 22 de junio al 05 de julio correspondiente a los días 28 y 29 de junio cancelado bajo el concepto HD/F con recargo 135% código 0054, dos (2) en la catorcena del 06 al 19 de julio correspondiente a los días 12 y 19 del mismo mes cancelados el primero bajo concepto H FES/DON DIURNA 100% código 0053 y el segundo bajo el concepto HD/F CON RECARGO 135%, código 0054 y dos (2) más en la catorcena del 20 de julio al 02 de agosto correspondiente a los días 20 de julio y 02 de agosto cancelados primero bajo el concepto HD/F CON RECARGO 135% código 0054 y el segundo bajo el concepto H FES/DON DIURNA 100% código 0053, los cuales debieron remunerarse doblemente o sea en doce (12) unidades bajo los mismos conceptos y seis (6) más bajo el concepto dominical código 0056 o festivo código 0064 reflejándose remunerados solamente en seis (6) unidades bajo los códigos 0053 y 0054, y nueve (9) bajo los conceptos dominical o festivo códigos 0056 y 0064 faltando seis (6) unidades para completar la remuneración triple, siendo tres (3) de las quince (15) unidades reflejadas las correspondientes a los días de descanso compensatorios coincidencialmente recaídos el día domingo o festivo durante el ciclo de tales catorcenas, lo que quiere decir que a simple vista y palmariamente se aprecia en dicha prueba documental que la empresa demandada solamente remunera la labor realizada por el actor doble y no triple como lo exige la norma que se acusa como violada, lo cual se observa igualmente en cualquiera de los confidenciales aludidos en los que a en lo concerniente a dicha remuneración se avizora una incongruencia.” Procede luego el censor a realizar la liquidación de lo que le hubiere correspondido, en los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 1999 al 7 de octubre de 2001, para concluir que la demandada dejó de pagar la suma total de $6.642.527.00, por concepto de trabajo en dominicales y festivos, de acuerdo a las documentales de folios 2048 a 2122.

Termina señalando algunos antecedentes jurisprudenciales sobre el punto. LA RÉPLICA Dice que el censor no plantea una divergencia sobre los hechos, sino sobre la forma como se pagaron los dominicales, pues para el Tribunal, el primer domingo laborado dentro del ciclo del 28 de junio, se pagaron las 11 horas laboradas en jornada nocturna con el 135% y un 100%, por haber laborado dicho día, además se dio en la semana siguiente, el 02 de julio, un descanso compensatorio, sin perjuicio del descanso obligatorio remunerado, lo cual, dice, extrajo de la documental de folio 1575, que es igual a la documental de folio 89, en que se basó la explicación de la empresa, lo que, según expresa, quiere decir que el domingo 28 se pagó dos veces, además que se dio descanso compensatorio.

Que, mas sin embargo, el recurrente considera que deben pagarse otros días adicionales, lo que llevaría a tres pagos por cada día dominical y festivo laborado, sin contar el descanso compensatorio, lo que, a su modo de ver, coloca la discusión en el campo jurídico. Dice que la documental señalada en el cargo a folios 2048 a 2122 es inexistente, porque fue sustituida por la que va del folio 1780 al 1853, en ninguno de cuyos folios aparece el ciclo señalado por el censor; que además como el Tribunal para analizar el ciclo mencionado, tomó las documentales que identificó en su fallo, es absurdo decir que no fueron apreciadas.

Agrega que la censura olvidó identificar y relacionar cada documento con el error planteado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los mismos artículos señalados en el cargo anterior. En la demostración sostiene en síntesis el censor que el Tribunal interpretó erradamente la normatividad señalada “…al decir que cancela en forma triple la labor realizada en dominicales y festivos, incluyendo como unidad de dominical o festivo cancelada, la unidad de descanso compensatorio que por ley le corresponde cancelarle al trabajador conforme al artículo 181 del C. S. del T., lo cual es irregular porque la remuneración en tales días conforme a lo previsto en el artículo 179 de la misma obra, es independiente de los descansos compensatorios remunerados concedidos al trabajador, ya sea por haber laborado excepcional o habitualmente en dichos días, por lo tanto el tribunal al acogerse a la interpretación de la norma conforme lo hace la demandada, igualmente incurre en la interpretación errónea de la ley que hace concluir que la empresa cancela en legal forma la labor realizada en tales días, lo cual es equivocado o erróneo por cuanto le da tinte de legalidad a lo ilegal al permitir que la empresa con conocimiento de la norma haga en forma deliberada y acomodaticia una interpretación de la misma en desmedro del trabajador, remunerando solo dos (2) veces dicha labor cuando la norma claramente lo indica que debe ser triple, puesto que el verdadero sentido del precepto legal es de que el trabajo en tales días debe remunerarse con el 100% sobre el valor del trabajo ordinario, es decir debe pagarse doble, al que sumándole la remuneración ordinaria causada por haber laborado toda la semana, se completa el pago triple representando en unidades de trabajo ordinario, esto cuando el trabajo se realiza excepcionalmente en días domingos o festivos, pero si además se labora habitualmente en dichos días, se tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente y a la retribución en dinero de dos (2) salarios ordinarios, al que además se le suma el salario correspondiente al descanso dominical conforme a las voces del artículo 174 del C. S. del T. numeral 2, cual para el caso que nos ocupa, al ser el trabajador de roll diario, lo que indica que devenga el día efectivamente laborado, tal remuneración deberá adecuarse a dicho status retribuyéndose doble la labor realizada en dominicales y festivos, el dominical o festivo según el caso y el descanso compensatorio correspondiente por laborar en forma habitual durante dichos días.” Procede luego el recurrente a realizar la liquidación de lo que le hubiere correspondido, en los períodos comprendidos entre el 1 de enero de 1999 al 7 de octubre de 2001, para concluir que la demandada dejó de pagar la suma total de $6.642.527.00, por concepto de trabajo en dominicales y festivos, de acuerdo a las documentales de folios 2048 a 2122.

LA RÉPLICA Dice que en el desarrollo del cargo, el censor hace referencia a los hechos, al referirse a los cuadros de los lapsos trabajados y su liquidación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal concluyó que la empleadora nada debía al actor por concepto de dominicales y festivos, porque al analizar aleatoriamente las catorcenas correspondientes a los lapsos corridos del 22 de junio al 5 de julio, del 6 de julio al 19 de julio y del 20 de julio al 2 de agosto de 1998, conforme a la prueba obrante a folios 89 a 90 y 1575, encontró que el trabajador había laborado en el primer lapso, el domingo 28, un total de 11 horas en jornada nocturna, que fueron canceladas con un porcentaje del 135% y se le pagaron conjuntamente otras 11 horas con un porcentaje del 100% y que en la semana siguiente, en junio 2, se le concedió un descanso compensatorio por igual número de horas, sin perjuicio del descanso obligatorio remunerado.

En la semana siguiente, igualmente encontró, que el actor laboró el domingo 12 de julio, 12 horas diurnas, que se cancelaron en un porcentaje del 100%, se le canceló un dominical por igual número de horas, en un 100%, y adicionalmente en la semana siguiente (julio 13), se otorgó un descanso compensatorio remunerado por igual número de horas.

Igual procedimiento observó para los festivos. De lo cual concluyó el ad quem que la empresa realizaba el pago triple de los dominicales y festivos, tal como lo contempla el artículo 29 de la Ley 50 de 1990, además que la compañía laboraba en turnos sucesivos y el trabajador realizaba ciclos de 21 días, así: 7 días de jornada diurna, 7 de jornada nocturna y 7 días de descanso compensatorio remunerado, distribuidos estos últimos en 3 días de descanso compensatorio, que corresponden a los obligatorios, por haber laborado 144 horas, o sea, tres semanas; 2 días de descanso compensatorio, que corresponden a los descansos remunerados por haber laborado 2 domingos; y 2 días de descanso destinados a cubrir la eventualidad de que se labore en días festivos distintos del día domingo.

Cuestiona el censor el anterior razonar del Tribunal, en el primer cargo, porque no tuvo en cuenta la documental de folios 2048 a 2122, correspondiente a la denominada “Confidencial de Nómina”, según la cual, dice, en los ciclos analizados por el ad quem se refleja que el actor laboró 6 días de descanso obligatorio, los cuales dice debieron remunerarse doblemente, o sea, en 12 unidades, y 6 más en concepto de dominical o festivo, y que solo se refleja el pago de 6 unidades bajo los códigos 0053 y 0054 y 9 bajo los conceptos de dominical y festivo, por lo que faltan 6 unidades para completar la remuneración triple.

No obstante, la documental de folios 2048 a 2122, que realidad corresponde a la que aparece en los numerados de 1780 a 1853, por cambio de foliatura, tal como lo señala la oposición, no contiene los ciclos analizados por el ad quem, pues se refiere a los causados desde el 21 de diciembre de 1998 hasta el 7 de octubre de 2001, por lo que mal puede hacerse el análisis que plantea el ataque, sobre una base probatoria inexistente.

Como de la prueba no estimada, en que se fincan los yerros que le increpa la censura al sentenciador de segundo grado, no se desprenden los hechos que deduce el censor como motivo de inconformidad, la acusación del primer ataque carece de fundamento y, por lo tanto, debe ser desestimada, además que las pruebas en que se basó la decisión, al no ser cuestionadas, continúan dándole soporte bajo la presunción de legalidad y acierto que la cobija.

En cuanto al segundo cargo, del fundamento de su decisión no se desprende que el Tribunal hubiere interpretado erróneamente las normas que señala la proposición jurídica, pues, al determinar cómo pagaba la empresa al trabajador su trabajo en dominicales y festivos, dijo: “…y el procedimiento de su liquidación resulta de sumarle al valor de una hora ordinaria el 100%, multiplicado por el total de horas laboradas en ese día, que en el ejemplo anterior correspondió a 11, esto si son diurnas, tal como se relacionan en los desprendibles de pago como concepto 0053 y en el caso de ser nocturnas corresponde el 135%, estipulados como concepto 0054.

Además de lo anterior, por concepto de dominical (0056) se paga un número de horas igual a las laboradas al 100% de la tarifa estipulada por hora. Así mismo, en la semana siguiente a dicho domingo laborado se le concede un descanso compensatorio remunerado (0055) igual a las horas laboradas pagadas por la tarifa de hora estipulada por el 100%, sin perjuicio del descanso remunerado (0055) que se le concede en un número de horas igual al laborado, dándose así cumplimiento al pago triple que habla la legislación.” Es claro de lo anterior, que no es cierto que el Tribunal hubiere confundido, el día compensatorio a que tenía derecho el trabajador a la semana siguiente, por trabajar habitualmente en dominicales y festivos, con el pago ordinario del dominical por haber laborado la semana completa, como lo sugiere el censor, porque lo que se deduce del anterior razonamiento, especialmente lo subrayado, es que el sentenciador estimó que el actor tenía derecho, y así se lo reconoció la empresa, a que se le pagaran las horas laboradas en descanso obligatorio con un 100% de recargo, más otro 100% de la tarifa estipulada (cabe suponer por haber laborado la semana completa), más un compensatorio en la semana siguiente, por lo que en este aspecto la acusación igualmente carece de sustento, por lo que igualmente deberá ser desestimada.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de marzo de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JAIRO ANTONIO HERNÁNDEZ ESCORCIA a la sociedad DRUMMOND LTD.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17