CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 30198 CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS 32 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 30198 CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS Proceso No 30198 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 248 Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008).

VISTOS Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2007, el Juzgado Único Penal del Circuito de Villeta (Cundinamarca) condenó a CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS, como autor de homicidio agravado por motivo fútil, a la pena de treinta y tres (33) años cuatro (4) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años; y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor, con fallo del 7 de abril de 2008, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia, con la modificación consistente en eliminar la circunstancia de agravación punitiva; y declaró que BENAVIDES CÁRDENAS quedaba condenado por el delito de homicidio simple a la pena de diecisiete (17) años cuatro (4) meses de prisión; y a inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso.

En esta oportunidad, la Sala califica la demanda de casación presentada por el defensor de CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS, con el fin de verificar si reúne los requisitos de argumentación lógico-jurídica que condicionan su admisión, con arreglo a las disposiciones del sistema acusatorio, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

HECHOS Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Cundinamarca, en el fallo de segundo grado: “Se presentaron el día 18 de junio del año en curso (2007), a eso de las 05:45 horas, en zona urbana del municipio Cundinamarqués de la Vega, concretamente en el predio ubicado en la Cra. 5 No- 14-84-94, cuando el menor Diego Alejandro Borrero Ávila en compañía de 5 adolescentes más se disponía a regresar a la ciudad de Bogotá de donde había partido el día anterior hacia la población antes mencionada, decidió bajar una o unas naranjas que pendían de un árbol ubicado en el predio inicialmente citado y cuyos gajos daban sobre la vía principal, razón por la cual el aquí acusado sacó un arma de fuego tipo escopeta calibre 16 y la accionó contra el grupo de jóvenes, uno de los perdigones de aquel disparo impactó en el cuello del menor Diego Alejandro causándole lesiones mediante laceración en la carótida izquierda y siguiendo su rumbo hacia la parte superior para alojarse en la cavidad craneana, con fractura en hueso occipital adyacente al orificio magno y laceración del hemisferio izquierdo del crebelo, heridas que a la postre le produjeron la muerte por choque neurogénico”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Poco después del trágico suceso se produjo la aprehensión del implicado, y la Fiscalía Seccional de Villeta (Cund.), promovió las audiencias preliminares de legalización de captura, incautación de armas, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, las cuales se llevaron a cabo el 19 de junio de 2007 ante el Juez Promiscuo Municipal de La Vega (Cund.) con Funciones de Control de Garantías.

Dicho funcionario judicial encontró razonable la postura de la Fiscalía en todos los eventos; se imputó a CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS el concurso de delitos integrado por homicidio agravado por motivo fútil, el mismo ilícito en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que no aceptó; y fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

(Folio 10 carpeta 1) 2. La defensa interpuso el recurso de apelación contra la medida de aseguramiento; sin embargo, un nuevo abogado de confianza de BENAVIDES CÁRDENAS desistió de la impugnación. (Folio 27 carpeta 1) 3. El 18 de julio de 2007, la Fiscal Seccional de Villeta presentó ante el Juez Penal del Circuito de dicha ciudad, escrito de acusación contra el implicado, por los mismos delitos que le fueron imputados; y anexó una relación de medios probatorios con la pretensión de hacerlos valer en el juicio.

(Folio 45 carpeta 1) 4. La audiencia de formulación de la acusación tuvo lugar el 30 de julio de 2007, en el Juzgado Único Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Villeta; no hubo objeciones de ninguna especie y la diligencia se desarrolló normalmente en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal. (Folio 61 carpeta 1) 5.

El día 31 de agosto de 2007, se efectuó la audiencia preparatoria en las condiciones de los artículos 355 a 359 de la Ley 906 de 2004; la Fiscalía y la defensa enunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer en el juicio oral; y hubo estipulaciones con relación a la plena identidad del implicado y al registro civil de nacimiento del menor occiso.

(Folio 91 carpeta 1) 6. La audiencia de juicio oral se realizó en los días 4 de octubre, 8 y 9 de noviembre de 2007. Al fundamentar su teoría del caso, la Fiscalía sostuvo que el implicado, sin mediar advertencia alguna, decidió disparar contra los jóvenes que pretendían tomar unas naranjas, de la rama de un árbol que daba hacia la vía pública, y sin intentar siquiera ingresar a la finca que aquél vigilaba; y que pretendió engañar a las autoridades entregando una escopeta distinta a la incriminada, lo cual fue detectado por unidades de policía, quienes observaron que la segunda arma no había sido utilizada.

Así, solicitó condena contra CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS, por el delito homicidio agravado por tratarse de un motivo fútil. El representante de la víctima coadyuvó en modo integral la postura de la Fiscalía. Por su parte, la defensa, adujo que los hechos debieron ocurrir entre las cinco y las cinco y cuarto de la mañana, cuando había poca visibilidad y por la influencia de los arbustos que impedían una percepción libre; sostuvo que era indiscutible la adecuación típica de la conducta en el delito de homicidio, pero a diferencia de la Fiscalía, aseguró que en el plano subjetivo se trató de una conducta culposa, ya que BENAVIDES CÁRDENAS accionó el arma sin intención de matar, pues si la hubiese tenido, podía lesionar a los otros menores que acompañaban al occiso; y explicó que la culpa se concreta en la violación del deber objetivo de cuidado por no haber hecho ninguna advertencia a los menores antes de repelerlos con el arma de fuego. 7.

Al culminar la audiencia de juicio oral, el Juez de conocimiento anunció el sentido del fallo, condenatorio por el delito de homicidio agravado por motivo fútil. 8. El representante de la víctima promovió incidente de reparación integral. Se realizaron audiencias públicas e intentaron las conciliaciones, que resultaron fallidas, y continuó el trámite hasta las solicitudes probatorias; no obstante, el mismo interviniente desistió de las pretensiones económicas y de continuar adelante con el incidente, dado que, según lo expresó, acudiría a la vía civil para efectos de la indemnización de perjuicios.

(Folio 273 carpeta 1) 9. Entonces, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2007, el Juzgado Único Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Villeta (Cundinamarca) condenó a CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS por el delito de homicidio agravado, por la futilidad del móvil, a la pena de treinta y tres (33) años cuatro (4) meses de prisión, y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia. El A-quo señaló que se trataba de un homicidio cometido con dolo directo, puesto que el implicado observó a los menores en su actitud de coger las naranjas; fue hasta la casa ubicada en la misma finca, se hizo a la escopeta, regresó hasta un punto cercano al grupo de jóvenes ubicados en la vía pública y apuntó el arma para dispararles; estos lo vieron y se alejaron o arrojaron al suelo, con tan mala suerte que Diego Alejandro Barrero Ávila, no alcanzó más que a girar su cuerpo, lo cual explica que sólo fuera impactado por un perdigón, que el perito en balística denomina “satélite”, que se alejan máximo quince centímetros de la perdigonada mayor; y permite entender por qué el resto de muchachos hubiera resultado ileso.

Además, debido a que en lugar de prestar ayuda al lesionado, “ consciente de su ilicitud ” regresó a la casa, ocultó el arma utilizada y entregó una diferente a la policía. 10. La defensa interpuso el recurso de apelación, para insistir en que se trataba de un homicidio culposo, por estas razones: i) el implicado disparó sin la debida precaución “ hacia la parte donde había una multitud de sujetos ”; ii) la conducta no obedeció a un motivo fútil, como el supuesto robo de una naranja, sino que se explica en un acto propio de cuidar la finca ante la posibilidad de ser invadida; iii) si hubiere disparado con la intención de matar, hubiese lesionado a mas personas o la víctima resultaría con más impactos; y iv) todo ocurrió por un “ perdigón satélite ” que no siguió el curso de la perdigonada general, pues el tirador se ubicó en un sitio 2,5 o 3,0 metros más abajo del punto donde es estaba plantado el árbol de naranjas. 11.

Al desatar la alzada, con fallo del 7 de abril de 2008, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la sentencia de primer grado, con la modificación consistente en declarar que se trataba de homicidio, cometido en dolo eventual, sin la circunstancia de agravación punitiva, ya que no se trató de un motivo innoble o baladí. Descartó que se tratara de un homicidio culposo, como se pretende, entre otros factores, por la existencia de perdigones satélite, ya que, de acuerdo con la experticia balística sobre la escopeta incriminada, la dispersión de esta clase de postas no era muy significativa, con relación a la silueta de la figura humana utilizada en los disparos de medición o prueba; lo cual indica que al dirigir el disparo contra las personas de cuya presencia era consciente, previó la posibilidad de lesionarlos y, sin embargo, dejó el resultado librado al azar, en clara indicación de un dolo eventual.

Y agregó que no se trató de un motivo fútil, toda vez que en las específicas circunstancias del episodio delictivo, no se verifica que el implicado disparó sólo para evitar el hurto de unas naranjas, sino por “ su deseo de proteger la finca que cuidaba a ultranza, ante un temor infundado sobre un presunto ingreso al predio de las personas que avistó, lo cual descarta la concurrencia de una acción defensiva legítima, ante un peligro real y efectivo ”. 11.

Inconforme con la determinación anterior, el defensor del implicado interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad se analiza. LA DEMANDA Tres cargos postula el defensor de CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS contra el fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca, con fundamento en las causales de casación previstas en artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Antes de ingresar a la formulación de las censuras, presenta una detallada reseña de la actuación procesal, hace un resumen de las pruebas practicadas para destacar los aspectos relevantes y alude a los fundamentos del fallo que estima centrales. PRIMER CARGO: Nulidad por vulneración del derecho a la defensa En el marco de la causal segunda de casación (artículo 181, Ley 906 de 2004), que aplica cuando se vulneran derechos o prerrogativas fundamentales por “ desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”, el libelista sostiene que el fallo se emitió en un juicio viciado por nulidad, dado que, en la práctica, BENAVIDES CÁRDENAS careció de defensa técnica.

Sustenta la censura de la siguiente manera: -. Si bien, a lo largo de toda la actuación procesal figuró un abogado como defensor del implicado, la presencia del profesional del derecho fue nominal, pues “ no realizó actos positivos de gestión en procura de demostrar las circunstancias y pruebas que eximiera o atenuara su responsabilidad.” -.

Hubo descuido o negligencia y, por lo tanto, abandono de los deberes profesionales “ cuando se dejó al azar el resultado de la gestión encomendada haciendo nugatoria la actividad de la defensa ”. -. La inasistencia se reflejó en: i) la ausencia total de petición de pruebas favorables al implicado; ii) pasividad frente a los medios presentados por la Fiscalía; iii) suministro de una prueba perjudicial para los intereses de BENAVIDES CÁRDENAS; iv) la hipótesis defensiva, según la cual se trataba de un homicidio culposo, no consultó la realidad fáctica; y v) la no presentación de otras alternativas a favor de aquél. -.

Equivocadamente presentó como experto un arquitecto, que sin conocimiento del tema también emitió conceptos de balística y por ello “ fue rechazada de plano ”. -. El implicado tenía defectos visuales y sobre este aspecto influyente no allegó el resultado de la pericia médica. Por lo anterior –concluye- la defensa fue inapropiada y se desconocieron el artículo 29 de la Constitución Política y las normas que reglamentan el debido proceso.

Solicita a la Corte declarar la nulidad de las diligencias, a partir de la formulación de imputación, “ desde la cual ha debido la defensa actuar a favor del acusado ”. SEGUNDO CARGO: Falso raciocinio El libelista asegura que es procedente la causal tercera de casación (artículo 181, Ley 906 de 2004), que consiste en el “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, debido a que el Tribunal Superior de cundinamarca razonó equivocadamente sobre el acopio probatorio.

Ciertamente -dice el censor- la madrugada de los hechos se encontraba CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS, como siempre, durante 32 años, vigilando el predio urbano de la familia Camacho Torres, cuando intempestivamente se presentó “ el grupo de los 5 adolescentes, quienes después de haber llegado al municipio de La Vega el día anterior, en plan de aventura y haber pasado un día de preocupaciones por falta de dinero para comida, una noche de vigilia por falta de abrigo y por la intemperie, pendientes de las bicicletas y el regreso sin dinero nuevamente hacia la capital, se acercaron al predio con el propósito de coger una o unas naranjas para saciar el hambre, para lo cual utilizaron un palo y estando en esta labor, se presenta el episodio del disparo por parte del acusado, que lleva al desenlace fatal ya conocido.” El Juez de primera instancia entendió que se trataba de un motivo fútil, pero tal deducción es errada porque BENAVIDES CÁRDENAS no tenía por qué saber, a esa hora de la madrugada, que sólo se trataba de un grupo de menores tratando de tomar unas naranjas, pues él “ reacciona equivocadamente al pensar en una amenaza potencial de ingreso al predio del grupo en una hora no acostumbrada y de manera sorpresiva ”.

Una vez el implicado, quien tenía 67 años de edad, se percató de la presencia de las personas en la “ semioscuridad ”, fue hasta su casa a recoger la escopeta y disparó en forma presurosa e impensada, sin medir las consecuencias de su acto impulsivo. En criterio del censor, en su intelecto, CONSTANTINO no se representó unos adolescentes tras unas frutas, sino un grupo de extraños tratando de ingresar furtivamente a la finca “ y desconocía que tenían hambre y sed ”, en un ambiente en que todo confabuló, pues era de madrugada, estaba medio oscuro, aquél tiene problemas de visión y entre el sitio donde él estaba y el árbol de naranjas se interponían otros arbustos que obstaculizaban aún más la percepción. Para el libelista, CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS incurrió en error invencible –de prohibición- y por lo tanto no es responsable, según el numeral 10° del artículo 32 del Código Penal, Ley 599 de 2000, pues trató de repeler lo que para él era un grupo de intrusos o extraños, que intentó penetrar a las dependencias inmediatas y estaba sobre las inmediaciones del predio.

Sostiene el demandante que el Tribunal Superior incurrió en error de hecho por falso raciocinio, al dejar de apreciar las pruebas en su conjunto, de conformidad con los parámetros de la sana crítica, pues si se hubiese ceñido a ésta, habría concluido, en armonía con la regla de experiencia, que el implicado disparó movido por el error de prohibición generado por las circunstancias del particular suceso.

Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar declarar que respecto de BENAVIDES CÁRDENAS tiene cabida el error de prohibición invencible, como causal de no responsabilidad. TERCER CARGO: Falso raciocinio De igual manera, invocando la causal tercera de casación (artículo 181, Ley 906 de 2004), por defectos en la apreciación de las pruebas que cimentaron la sentencia, el censor afirma que el Tribunal Superior no observó que CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS desplegó una acción preterintencional, al producir un resultado mayor al que eventualmente se representó. Recuerda que el disparo se efectuó con una escopeta de carga múltiple, que pueden tener hasta 400 perdigones, pero fue uno solo de éstos, llamado por el perito en balística, “ perdigón satélite ”, el que ingresó por el cuello del menor y le causo la muerte; toda vez que, contrario a lo debatido en el juicio oral, el arma se accionó en sentido vertical –no horizontal con la boca de fuego dirigida hacia la víctima- y fue una sola munición la que se desvió hasta donde se encontraba el menor lesionado.

“Aceptando que hipotéticamente haya disparado contra el grupo, lo hizo hacia una altura muy superior a la de la estatura promedio del grupo de jóvenes, haciendo que los perdigones se perdieran a gran altura ”, con excepción del “ satélite ”, que, según el perito, son aquellas postas que no siguen concéntricamente el grueso de la munición, sino que se aíslan o dispersan.

Para el libelista, el yerro del Tribunal Superior se manifiesta en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, en especial respecto de la experticia balística, pues, vistas las posiciones del implicado y de la víctima, no es cierto que BENAVIDES CÁRDENAS hubiese disparado específicamente contra Diego Alejandro Borrero Ávila, ni directamente contra el conjunto de muchachos, sino más hacia la parte superior del grupo y fue un solo “ perdigón satélite ” el que generó la lesión que desencadenó la muerte.

Aspira a que la Corte case el fallo impugnado en el sentido de declarar que la conducta de CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS se adecua en el tipo penal de homicidio preterintencional. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda presentada por el defensor de CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS será inadmitida por las siguientes razones: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem, y del artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.

1. SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad por violación del derecho a la defensa El casacionista sostiene que se vulneró el derecho a la defensa técnica, por la ineptitud general del abogado de confianza que asistió a CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS, en las dos instancias, dado que dicho profesional no desplegó actos de gestión positiva, sino que lo abandonó a su propia suerte y dejó que el azar determinara el resultado del proceso, pues, además, no solicitó pruebas que beneficiaran al implicado y no ahondó en su defecto visual, cuando ello influyó en la concreción del homicidio que se le endilga. 1.1 Se ha reiterado que la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, contiene las diversas eventualidades a través de las cuales es factible invalidar lo actuado por vía de nulidad.

Así, en Sentencia del 24 de noviembre de 2005 (radicación 24323), esta Sala de la Corte expresó: “ 8.2. Causal segunda (artículo 181.2 de la Ley 906 de 2004), referida a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas específicas para su proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes.

Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457). ” En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias; y, por ello, quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2.2 Ha sostenido invariablemente la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la violación del derecho de defensa, porque el profesional a cargo no hizo adecuadamente las solicitudes probatorias, o no interpuso los recursos de ley, o desatendió en modo grave la labor asumida; o si la invalidez de lo actuado radica en que el Juez de conocimiento no decretó la práctica de algunas pruebas solicitadas por la defensa o la Fiscalía, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: -.

Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, evidencias materiales, etc. -. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. -.

En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. -.

Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del implicado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta; o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la teoría del caso contraria, la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. -.

En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva del medio en sí mismo considerado, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta, después de restaurar la garantía procesal quebrantada. -.

Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa. 6.

En el caso de CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS, el censor protesta genéricamente por la supuesta transgresión del derecho a la defensa, manifestado en las posibilidades de controvertir, presentar pruebas, generar una teoría del caso e impugnar; pero no explica en concreto, de cara a la realidad procesal, por qué se obstaculizó ese derecho, ni informa si existieron maniobras impeditivas de la praxis defensiva.

En lugar de una argumentación de ese talante, se dedica de manera abierta a descalificar el desempeñó del abogado en quien el implicado depositó su confianza, especialmente, porque el casacionista cree equivocado que dicho profesional se hubiese empeñado en sostener que se trató de un homicidio culposo. El reproche se agota en resaltar los desatinos que atribuye al abogado defensor y se erige en un lamento porque sólo existían pruebas contra los intereses del implicado.

Sin embargo, el casacionista no indicó cuáles medios probatorios podían morigerar la situación de BENAVIDES CÁRDENAS, ni específicamente, cuáles pruebas eran imprescindibles, ni la manera como éstas, de haberse practicado, dejarían sin piso las reflexiones del Ad-quem vertidas en el fallo condenatorio. En lugar de discurrir en el anterior sentido, el libelista se da a la tarea de despreciar cada actuación del anterior defensor, como si hubiesen sido por completo disparatadas; y llega incluso a sostener que el implicado quedó abandonado a su propia suerte; todo con el simple relato de las situaciones que estima irregulares, o que hubiesen podido adelantarse de una mejor manera –desde su punto de vista-, pero todo a través de meros enunciados que distan notoriamente de la lógica del recurso extraordinario.

Se queja por la supuesta actitud pasiva del defensor, pero dejó de explicar el alcance de alguna prueba importante que no hubiese sido practicada por incuria de aquél; no identificó las providencias que era necesario impugnar, ni expuso los aspectos en que debieron cuestionarse; y nada dice acerca de los recursos que sí se interpusieron contra lo decidido por el Juez de conocimiento, ni de la supresión, lograda por el defensor, de la circunstancia de agravación del homicidio por la futilidad del móvil.

El discurso se orienta a asolar al antecesor, sin reparar tampoco en las particularidades de este asunto, donde fue el análisis conjunto del acopio probatorio –incluida la conducta postdelictual del implicado- lo que permitió al Tribunal Suprior llegar a la convicción, más allá de toda duda, que él debía responder por homicidio simple. La censura se explaya en una protesta genérica que, pese a la redundancia sobre los mismos aspectos, con excepción del examen médico sobre la salud visual de BENAVIDES CÁRDENAS, olvidó señalar en concreto cuáles pruebas era preciso practicar, no informó a la Corte qué se hubiese logrado en cada evento, ni expuso los motivos que lo movían a pensar que la ausencia de tales medios, o de algunos recursos, condujo indefectiblemente a la sentencia condenatoria. 7.

De ese modo, en vez de demostrar la afectación grave del derecho constitucional a la defensa, la queja del censor se enfila contra la estrategia aplicada por el abogado que representó a BENAVIDES CÁRDENAS durante la investigación, el juicio oral y la impugnación contra la sentencia de primer grado, inclusive. El diferente enfoque profesional del asunto, aunado a la convicción personal del casacionista en el sentido que la asistencia técnica pudo haber sido mejor, no alcanza la entidad de una verdadera censura que pueda admitirse en virtud del recurso extraordinario; de suerte que, sin verificar que el implicado afrontó solo el proceso, en condición de orfandad o indefensión ostensible, por abandono de la gestión abogadil o ineptitud manifiesta de quien asumió esa labor, las críticas personales hacia la gestión de los colegas anteriores, no tienen entidad para sustentar la pretensión de invalidar lo actuado, por vulneración del derecho a la defensa.

Así las cosas, la censura por la supuesta nulidad originada en la vulneración del derecho a la defensa no será admitida. SOBRE LOS CARGOS SEGUNDO Y TERCERO El libelista protesta por la supuesta incursión en falsos raciocinios, debido a que el Tribunal Superior no detectó que BENAVIDES CÁRDENAS actuó movido por un error de prohibición invencible (segunda censura), o que se trató de un homicidio preterintencional (tercer reproche). 2.1.

Como lo ha reiterado esta Sala de la Corte, el recurso de casación inherente al sistema acusatorio colombiano regido por la Ley 906 de 2004, se concibe como un medio de impugnación extraordinario, inescindiblemente vinculado a los fines constitucionales y legales del mismo. Entre esas finalidades de la casación se encuentran la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos.

Por tanto, quien interpone el recurso extraordinario no sólo debe acreditar el interés jurídico procesal (legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación), sino que, además, tiene que expresar claramente cuál es el propósito que le asiste, en el sentido de que se restaure algún derecho fundamental vulnerado o se disponga la reparación de un agravio inferido y que no debía soportar, al punto de tornar inadmisible la demanda cuando los motivos invocados no demuestran la vulneración o el agravio. 2.2 En la revisión detallada de los registros documentales, escritos y fílmicos, se constata que el defensor de BENAVIDES CÁRDENAS interpuso el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, con la pretensión exclusiva de que se declarara que él es responsable de un homicidio culposo.

Por lo tanto, el casacionista carece de interés jurídico en sede extraordinaria respecto de los cargos segundo y tercero, destinados a pregonar la existencia falencias en la estimación probatoria, por cuyo influjo, supuestamente, el Tribunal Superior no se percató de que el implicado incurrió en un error invencible de prohibición, al creer que podía disparar contra quienes amenazaban con ingresar a la finca; y/o que la conducta debe catalogarse como homicidio preterintencional, pues el disparo se hizo sin la intención de segar la vida a alguna persona.

Y se predica la ausencia de interés jurídico, en tanto y en cuanto esos específicos temas no fueron objeto de debate cuando se apeló la condena decidida por el A-quo. 2.3 El interés jurídico se manifiesta en distintas exigencias que deben acreditarse de manera convergente: de una parte, legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación; y de otra, que exista identidad temática entre los motivos del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y los motivos por los cuales se interpone la casación. Con el recurso de apelación se trató de sacar avante la tesis según la cual el implicado incurrió en homicidio culposo, en lugar de doloso agravado por motivo fútil.

El Tribunal Superior confirmó la adecuación al tipo de homicidio doloso y retiró la circunstancia de agravación punitiva; no empece, los cargos en casación se hacen consistir en que de las pruebas podía inferirse un actuar determinado por error invencible de prohibición, o bien, el despliegue de una conducta preterintencional. Se afirma, en consecuencia, que la libelista carece de interés jurídico frente a los dos últimos reproches en que hace consistir su recurso extraordinario, debido a que el Tribunal Superior de Cundinamarca no tuvo la necesidad ni la oportunidad de estudiar esos tópicos, porque no fueron sometidos a su consideración en la alzada contra la sentencia condenatoria de primera instancia; pues esta impugnación versó únicamente sobre la culpa como título de atribución o componente subjetivo del homicidio cometido por BENAVIDES CÁRDENAS.

La ausencia de interés jurídico en el libelista se palpa una vez más, si se observa que trae a sede de casación el fallo proferido por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que no tuvo la oportunidad de abordar el estudio de los nuevos aspectos que se proponen como algo ex novo en el recurso extraordinario. 2.4 En sentencia del 11 de abril de 2007 (radicación 26297 -sistema acusatorio), la Sala de Casación Penal señaló: “ La jurisprudencia de la Sala vertida en plurales autos y sentencias, en torno del interés jurídico para demandar en casación ha reiterado lo siguiente: - Carece de interés jurídico para recurrir en casación el procesado que, teniendo la oportunidad, no hubiere apelado la sentencia condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptación del contenido material del fallo.

Se parte del supuesto que el procesado efectivamente tuvo la oportunidad de apelar y se le garantizó este derecho, situación que no ocurre, por ejemplo, cuando no ha contado con defensa técnica, o cuando la notificación es inexistente o abiertamente irregular. -. El silencio de los sujetos procesales que han tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del término legal ese derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta la correlativa aceptación de lo decidido por el Juez, en todo, o en los puntos no cuestionados.

Si ello ocurre, el principio de preclusión de los actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico jurídica del proceso penal, impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el Juez. Admitir lo contrario sería tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurídica y, en determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito. -.

Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación. No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces la impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.

La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de julio de 2001 (radicación 15488), 12 de diciembre de 2002 (radicación 17176), 27 de agosto de 2003 (radicación 16198) y 28 de noviembre de 2005 (Radicación 19840). De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre de 2004 (radicación 12584), 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de marzo de 2006 (radicación 24686). ” 2.5 En el asunto que se examina es evidente la carencia de interés jurídico, dado que, el defensor de CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS -quien por demás fue un profesional distinto al que acude a sede extraordinaria- contó con la posibilidad real de apelar por los diversos motivos que hubiese estimado pertinentes el sustrato probatorio de la sentencia de primera instancia; y, sin embargo, no lo hizo, pues en la audiencia de argumentación a la que compareció, dirigió su reproche con exclusividad a lo concerniente al homicidio culposo.

Nótese que no se trata de censuras por violación directa de la ley sustancial, pues en esta hipótesis, se parte por aceptar los hechos y la valoración probatoria efectuada en las instancias; para plantear en el recurso extraordinario una discusión de estricto orden jurídico, que recae sobre las normas que circundan el caso, porque no se tuvieron en cuenta, por aplicación indebida o por interpretación errónea.

En la demanda que se examina, en cambio, en la senda de la violación indirecta, el casacionista argumenta con base en su propia manera de interpretar los acontecimientos y el acopio probatorio, hasta hacerlos coincidir con las conclusiones que pretende son las correctas, sin importar que el Tribunal Superior no fue invitado a la construcción dialéctica de alguna de de aquellas soluciones alternativas (error de prohibición - homicidio preterintencional) esbozadas sólo ante la Corte Suprema de Justicia. Las anteriores glosas son suficientes para inadmitir los cargos segundo y tercero, sin que sea necesario adentrarse en la calificación de los otros aspectos lógico-jurídicos de las mismas.

En síntesis, el análisis del presente asunto a la luz de los fines constitucionales y legales de la casación permite concluir que el libelo no puede admitirse, al no satisfacer las exigencias que reclama el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 y por no ser preciso que la Corte intervenga oficiosamente, ya que no se observa la vulneración de ninguna garantía fundamental y tampoco se requiere un nuevo fallo para desarrollar la jurisprudencia sobre temas de derecho controvertido.

EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como a continuación se precisa: 1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se indamite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de CONSTANTINO BENAVIDES CÁRDENAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � No hubo condena por concepto de indemnización de perjuicios materiales ni morales, debido a que la víctima, a través de su apoderado, renunció expresamente a estas pretensiones. � Se refiere a las cinco de la madrugada y no a las cero horas cinco minutos. � Sus edades oscilaban entre trece y dieciséis años. � El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. � La Ley 1123 de 2007, por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado, en el artículo 34 letra i) establece que constituye falta de lealtad con el cliente: “Aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no pueda atender diligentemente en razón del exceso de compromisos profesionales.” � Sala de Casación Penal.

Auto del 12 de diciembre de 2005. Radicación 24193. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 15 de diciembre de 2005. Radicación 24322. _1120657976.doc _1120657978.doc