CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 30165 WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO PAGE 2 CASACIÓN 30165 WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO Proceso No 30165 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 348 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la referida ciudad y, en su lugar, condenó a la persona en comento a la pena principal de treinta y seis meses de prisión y $131’330.000 de multa como autor responsable del delito de omisión de agente retenedor previsto en el artículo 402 del Código Penal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La situación fáctica que dio origen a la presente actuación fue reseñada por el Tribunal de la siguiente manera: “ El doctor Carlos Alberto Grisales González, detentando el cargo de Jefe del Grupo Interno de la Unidad Penal de la DIAN, formuló denuncia contra WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO, en su calidad de responsable del impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, por haber omitido cancelar el gravamen del establecimiento comercial Comadera S. A. […] en los periodos gravables 2002-05, 2002-09, 2002-10, 2002-11, 2002-12 y 2003-01, por un valor total de $65’665.000. ” Aseguró el quejoso que no obstante haberse adelantado la fase persuasiva con la notificación al contribuyente, de fecha diciembre 26 de 2002 y marzo 17 de 2003, y el aviso de cobro número 8410065-1095 y 248, no pudo lograrse la captación del impuesto, situación que dio lugar a la instauración de la respectiva denuncia penal ”. 2.
Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura del proceso, vinculó mediante diligencia de indagatoria a WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO y, en resolución que calificó el mérito del sumario, lo acusó de la conducta punible de omisión de agente retenedor prevista en el artículo 402 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal. 3.
Ejecutoriada dicha providencia el 5 de marzo de 2004, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, despacho que adelantó la audiencia pública y absolvió al procesado de los hechos y cargos imputados por el organismo instructor. Según el a quo, procedía la causal de exoneración prevista en el parágrafo del artículo 402 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 42 de la ley 633 de 2000, por cuanto hubo un acuerdo de pago entre WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO y la DIAN.
Así mismo, señaló que, como la empresa Comadera S. A. entró en liquidación forzosa, tampoco le era atribuible al procesado responsabilidad penal alguna, de acuerdo con lo señalado en el inciso 2º de la última norma mencionada. 4. Apelada la sentencia por el apoderado de la parte civil en cabeza de la DIAN, el Tribunal Superior de Manizales revocó la decisión del a quo y, en su lugar, condenó a WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO por el delito en comento a la pena principal de treinta y seis meses de prisión y $131’330.000 de multa, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal.
Igualmente, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad por un periodo de prueba de tres años. De conformidad con el ad quem, el acuerdo de pago aludido por la primera instancia jamás se concretó entre la DIAN y WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO, debido a que este último incumplió con la entrega de la suma de quince millones de pesos a que se había comprometido para acceder a la suscripción del mismo, tal como de manera explícita lo reconoció en diligencia de indagatoria.
Por otra parte, señaló que el hecho de que Comadera S. A. haya entrado en liquidación forzosa no constituye motivo suficiente para exonerar de responsabilidad penal al procesado, toda vez que lo que señala el artículo 42 de la ley 633 de 2000 es que las sociedades inmersas en tales procesos serán objeto de cobro administrativo mientras perdure el estado de iliquidez en los términos de la ley 222 de 1995, lo que no significa la eliminación de la conducta punible a la postre cometida por el sujeto agente, pues de ser así interpretada la norma bastaría con que los comerciantes dispusieran una declaratoria en tal sentido para evadir impuestos a costa de las finanzas del Estado. 5.
Contra el fallo de segundo grado, interpuso el defensor de WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO el recurso extraordinario de casación por la vía discrecional. LA DEMANDA 1. Después de transcribir numerosa jurisprudencia y doctrina acerca del tema, el profesional del derecho adujo que el fin de recurso por él interpuesto obedecía a la necesidad de restablecer la garantía fundamental de la presunción de inocencia, por cuanto no se le reconoció a su protegido el principio de in dubio pro reo que operaba a su favor, toda vez que el Tribunal no consideró que WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO sostuvo en la diligencia de vinculación que los dineros destinados al pago de la retención en la fuente no fueron utilizados para su beneficio personal, sino para cancelar los salarios de los sesenta trabajadores de la empresa Comadera S. A., y por consiguiente, sacrificó un bien jurídico estatal en beneficio de los derechos fundamentales de estas personas, lo que configura la causal excluyente de responsabilidad prevista en el numeral 7 del artículo 32 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, conocida como estado de necesidad.
Agregó que como tal versión de los hechos no fue refutada ni controvertida durante el desarrollo de la actuación procesal, tampoco podía afirmarse que la conducta del procesado fue antijurídica, ni mucho menos que había certeza respecto de su responsabilidad. 2. En correspondencia con lo anterior, formuló un cargo al amparo de la causal primera de casación, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba, que condujo a la aplicación indebida del artículo 402 de la ley 599 de 2000, que contempla el delito de omisión de agente retenedor, así como a la falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 7 del Código Penal, que consagran el principio in dubio pro reo.
En el desarrollo del reproche, sostuvo que, al valorar la versión suministrada por WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO en la indagatoria, el Tribunal cercenó de su contenido material el hecho de que los dineros del Estado fueron utilizados para pagar los salarios de los sesenta empleados adscritos a Comadera S. A. y así llegó a la conclusión de que el procesado actuó sin justificación alguna.
Agregó que no es insólito plantear causales de justificación en los delitos fiscales o tributarios, toda vez que éstas son aplicables, en principio, para cualquier conducta punible, ni tampoco constituye una herejía dogmática sacrificar el peculio de la administración pública para proteger un derecho fundamental como lo es el salario de los trabajadores, que no se puede dejar de pagar ni siquiera en casos de insolvencia del empleador, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en su jurisprudencia de tutela.
En consecuencia, solicitó a la Sala casar la sentencia objeto del extraordinario recurso y, en su lugar, absolver al procesado de los hechos y cargos formulados por la Fiscalía. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo señalado en el inciso 1º del artículo 205 de la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este caso, la casación procede, en forma regular, contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales superiores de los distritos judiciales del país, dentro de procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo previsto en la ley exceda los ocho años de prisión. Si el fallo de segundo grado proviene de un juzgado del circuito, o si la pena máxima contemplada es igual o inferior a los ochos años de prisión, la casación sólo será procedente de manera excepcional y discrecional, es decir, en la medida en que la Corte lo considere necesario en aras de respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación procesal o para desarrollar la jurisprudencia, tal como lo consagra el inciso final de la norma en comento.
Así mismo, en lo que a la modalidad discrecional respecta, la Sala tiene establecido que al demandante, en su solicitud, le asiste la carga procesal de presentar en forma clara, nítida y coherente las razones por las cuales esta Corporación debería conocer de un asunto en el que no concurrieron los presupuestos para la procedencia de la casación común, bien sea porque el pronuncia-miento de la Corte resulta necesario para el desarrollo de la jurisprudencia, o bien porque en el caso concreto hubo vulneración a las garantías fundamentales.
Cuando se trata de esto último, la Sala también ha precisado que el solicitante tiene la obligación de desarrollar una argumentación lógica tendiente a demostrar el quebrantamiento de la garantía procesal invocada en el caso concreto y los motivos por los que tal conculcación repercutió de manera trascendente en el normal devenir de la actuación procesal o en las decisiones adoptadas por las instancias.
Adicionalmente, y dado que el recurso extraordinario de casación obedece al principio de limitación, al igual que a la naturaleza rogada del mismo, la demanda también tiene que elaborarse con el debido acatamiento a los requisitos formales establecidos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, esto es, respetando las reglas de formulación, desarrollo y demostración del cargos o los cargos de que trata el artículo 207 ibídem, que por obvias razones deben estar en consonancia con los argumentos por los cuales se fundamentó la solicitud de admisión por la vía discrecional.
Lo anterior, por cuanto la casación, en cualquiera de sus modalidades, es un recurso de ámbito restringido en el que la pretensión de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo que se impugna no puede estar circunscrita a un escrito de libre formulación, sino que, por el contrario, debe estar respaldada por un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender el vicio o los vicios que se denuncian, así como la identificación de sus consecuencias. 2.
En el asunto que concita la atención de la Sala, el límite punitivo del delito de omisión del agente retenedor o recaudador de que trata el artículo 402 de la ley 599 de 2000 (norma por la cual fue sentenciado el procesado) no supera los seis años de prisión y, por consiguiente, la demanda presentada por el apoderado de WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO debía atenerse a las cargas procesales previstas para la casación discrecional.
Sin embargo, el defensor, a pesar de que presentó una demanda sumamente extensa en comparación con la actuación procesal que se surtió (pues el escrito por él allegado excede los cien folios mientras el cuaderno principal del expediente apenas supera los doscientos cincuenta), dejó de sustentar con la debida suficiencia las razones por las que el Tribunal le habría vulnerado a su representado la presunción de inocencia y, por lo tanto, no le mostró a la Corte la necesidad de realizar un pronunciamiento para proteger la garantía fundamental invocada.
En efecto, el argumento que en este sentido trajo a colación el demandante consistió en aducir que, de conformidad con la versión de los hechos suministrada por el procesado, él realizó la conducta típica con el fin de cancelar los salarios de la empresa Comadera S. A. y, por lo tanto, sacrificó los dineros que debía destinar en un principio a la administración pública en aras de proteger los derechos fundamentales de los trabajadores.
Aparte de que dicha circunstancia jamás fue alegada durante el transcurso de la actuación por la defensa de WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO, es de destacar que con la afirmación del procesado en ese sentido, de ninguna manera se está demostrando una vulneración o amenaza concreta de derechos fundamentales en cabeza de terceros. Como bien lo ha señalado la Corte Constitucional, la pretermisión por parte del empleador de pagar oportunamente los salarios de los trabajadores no vulnera per se derechos fundamentales, sino sólo cuando se demuestra “ que no se tienen otros recursos o que la subsistencia del interesado o de su familia están afectadas ”, y, en el presente caso, ni el procesado en la diligencia de vinculación ni el defensor en el escrito de demanda adujeron con datos concretos que un actuar en otro sentido afectaría de manera trascendente el llamado ‘ mínimo vital ’ de los sesenta empleados de la empresa, ni mucho menos que el peligro de prolongarse e indefinirse tal situación, si es que lo hubo, representaría una amenaza real y concreta frente a un eventual incumplimiento, que en todo caso, para ser presumida su trascendencia, “ debe ser superior a dos meses, salvo que el afectado reciba como contraprestación un salario mínimo ”.
Aunado a lo anterior, el demandante tampoco sustentó en el escrito que el pago de los salarios de los trabajadores de la empresa Comadera S. A. no podía ser satisfecho de otra manera, ni tampoco que WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO no era el responsable de propiciar dicha situación de manera intencional o imprudente, ni mucho menos que no tenía por qué afrontar la obligación jurídica que le imponía la norma, esto es, que no estaba en posición de garante respecto del deber de consignar las sumas retenidas por concepto de retención de la fuente dentro del plazo señalado en el artículo 402 del Código Penal.
En este orden de ideas, el recurrente no demostró en este asunto en particular, ni tampoco la Sala lo encuentra como razonable, que debido al aspecto que el Tribunal supuestamente dejó de tener en cuenta en la valoración del relato del procesado durante la diligencia de indagatoria era posible llegar a la conclusión de que éste obró al amparo de la circunstancia prevista en el inciso primero del numeral 7 del artículo 32 del Código Penal, que contempla lo siguiente: “ Artículo 32-.
Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: ”[…] ” 7-. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar ”. El problema no se circunscribe, entonces, a que sea o no un imposible dogmático plantear una causal de justificación en delitos como el de omisión de agente retenedor, tal como en determinado momento del escrito lo consideró el demandante, sino a la carga de explicar de manera lógica y convincente, más allá de la simple afirmación, por qué lo indicado por WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO acerca del destino que le dio a las sumas de dinero retenidas conducía a concluir que, desde el punto de vista de la teoría del delito, obró en estado de necesidad, lo cual dejó de ser observado en este asunto.
Si lo anterior es así, el demandante, por contera, tampoco demostró la vulneración de la garantía de la presunción de inocencia o del principio in dubio pro reo que le asiste al procesado durante el devenir de la actuación y, por lo tanto, el propósito que adujo para acceder a la casación por la vía discrecional resulta a todas luces infundado. 3.
Como si lo anterior fuese poco, al plantear como único cargo un error de hecho por falso juicio de identidad, a lo que en últimas se remitió el demandante fue a un asunto de valoración probatoria, aspecto que, como tantas veces lo ha dicho la Corte, no es posible formular de manera ordinaria por la vía discrecional, a menos que sea atinente a un problema de motivación: “[…] en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbtrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional– y no a la razón y a la justicia ”.
En este orden de ideas, como el defensor de WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO no sustentó de manera clara, precisa y convincente los motivos por los cuales había que acceder a la casación discrecional, y como la Sala tampoco encuentra al examinar el expediente vulneración alguna a las garantías fundamentales del procesado, no admitirá la demanda de casación interpuesta en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Manizales.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WILLIAM CALDERÓN CASTAÑO en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al lugar de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, sentencia C-1078 de 2005. � Ibídem. � Auto de 9 de febrero de 1995, radicación 23055.
En el mismo sentido, autos de 15 de agosto de 2007, radicación 27041, 19 de septiembre de 2007, radicación 28127, y 20 de febrero de 2008, radicación 29008, entre otros.