21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30164 Administradora de Pensiones y Cesantías Santander S.A. vs. Aurora Cuervo Vélez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30164 Acta No. 70 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 8 de mayo de 2006, en el juicio que promovió en su contra y del MUNICIPIO DE CARTAGO, AURORA CUERVO VÉLEZ, en su propio nombre y en el de su hija menor de edad JIMENA CARDONA CUERVO, en el cual interviene ad excludendum la señora BEATRIZ EUGENIA CAMACHO.

ANTECEDENTES AURORA CUERVO VÉLEZ, en su propio nombre y en el de su hija menor de edad JIMENA CARDONA CUERVO, llamó a juicio a la entidad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A. y al MUNICIPIO DE CARTAGO, con el fin de que fueran condenados a pagarles, retroactivamente al 5 de noviembre de 1998 y en forma indexada, la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su esposo y padre JAIBER CARDONA LÓPEZ.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su esposo y padre de su menor hija, JAIBER CARDONA LÓPEZ, laboró al servicio del MUNICIPIO DE CARTAGO, desde el 1 de enero de 1998 hasta el 14 de julio de 1998; el salario devengado por éste fue de $1.536.290.00; desde su vinculación estuvo afiliado, en salud, a la E. P. S. del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, en pensiones, al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR hoy PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER; el 5 de noviembre de 1998 falleció el señor CARDONA LÓPEZ; desde su matrimonio con el señor CARDONA CUERVO y hasta la muerte de éste, siempre estuvo unida y compartió el mismo techo con él; reclamó la pensión al fondo demandado, pero obtuvo respuesta negativa, por cuanto, según adujo éste, el MUNICIPIO DE CARTAGO no canceló lo que descontó por pensión; reclamó al ISS la pensión pero también le fue negada; reclamó al MUNICIPIO DE CARTAGO pero éste, igualmente, se negó bajo los argumentos de que se había liquidado la sociedad conyugal en el año 1985 y era el fondo demandado el que debía cubrir dicha obligación; quedó agotada la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 72 - 79), el accionado MUNICIPIO DE CARTAGO se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la vinculación laboral del fallecido y sus extremos, el salario devengado, la afiliación al ISS, para salud, y al fondo demandado, para pensiones, las reclamaciones hechas por las actoras y las respuestas dadas a éstas.

Lo demás dijo que no le constaba. Adujo en su favor que, debido a su crisis financiera, se acogió a un acuerdo de reestructuración de pasivos desde el 23 de abril de 2001, de conformidad con la Ley 550 de 1990, donde se incluyó al fondo demandado, al cual ha hecho abonos por las vigencias 2001, 2002 y 2003, quedando un saldo insoluto de $2.740.472, por lo que, a pesar de la mora, el Fondo nunca desafilió a sus trabajadores.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó ilegitimidad sustantiva del Municipio de Cartago, Valle, como parte demandada, prescripción, Ilegitimidad de la parte demandante en solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la innominada. Al dar respuesta a la demanda (fls. 162 - 178), la accionada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del fallecido al municipio demandado, su afiliación para pensiones, el fallecimiento de éste, y las reclamaciones realizadas por las actoras.

Adujo en su favor que, para la muerte del causante, el empleador se encontraba en mora de pagar los aportes correspondientes a los meses de febrero a julio de 1998. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, inexistencia de la causa jurídica que dio origen a la exigencia del reconocimiento de la prestación solicitada, pago de aportes extemporáneo, pago totalmente ineficaz, deficiente número de semanas cotizadas al sistema para optar al derecho prestacional pretendido, incumplimiento al deber legal a cargo del empleador en cuanto al pago oportuno de los aportes, verificación del riesgo con antelación al pago oportuno de los aportes y falta del presupuesto en cuanto a la densidad de cotizaciones exigidas por la legislación prestacional.

En el mismo escrito, y en otro aparte, esta demandada hizo llamamiento en garantía a la entidad COLMENA A. I. G. COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA S. A. Al dar respuesta a la demanda y al llamamiento en garantía (fls. 226 – 233), la entidad COLMENA A. I. G. COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA S. A., manifestó que las pretensiones se basan en aportes realizados por un trabajador al Fondo Davivir y si bien el fondo demandado absorbió a dicha entidad, esto se produjo con posterioridad a la muerte del causante; que, para la fecha del fallecimiento, era asegurador del hoy demandado, pero nunca del Fondo Davivir; que desconoce los antecedentes del siniestro y nunca le fue notificado, por lo que desconoce las referencias de hecho consignadas en la demanda, por lo que se abstiene de pronunciarse respecto de ellas; que coadyuva las excepciones y contestación de la entidad llamante en garantía. Se opuso al llamamiento en garantía y propuso las excepciones de fondo que denominó genérica, inexistencia del contrato de seguros, prescripción e inexigibilidad de la obligación. La Señora BEATRIZ EUGENIA CAMACHO presentó DEMANDA DE INTERVENCIÓN AD EXCLUDENDUM frente a las partes, con el fin de que se condenara a las demandadas a pagarle, retroactivamente al 5 de noviembre de 1998 y en forma indexada, la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su compañero permanente JAIBER CARDONA LÓPEZ.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su compañero permanente JAIBER CARDONA LÓPEZ, laboró al servicio del MUNICIPIO DE CARTAGO, desde el 1 de enero de 1998 hasta el 14 de julio de 1998; el salario devengado por éste fue de $1.536.290.00; desde su vinculación estuvo afiliado, en salud, a la E. P. S. del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, en pensiones, al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR hoy PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER; el señor CARDONA LÓPEZ contrajo matrimonio con la señora AURORA CUERVO VÉLEZ el 9 de noviembre de 1985, de la cual se separó de hecho, a partir del “año 1889”, y disolvió su sociedad conyugal mediante la escritura pública 2036 del 26 de diciembre de 1989 de la Notaría Primera de Cartago; la señora Cuervo Vélez volvió a rehacer su vida con el señor Filmar Andrés Caicedo, con el que tuvo un hijo; que ella convivió con el causante desde el 26 de marzo de 1990 y hasta la muerte de éste, acaecida el 5 de noviembre de 1998; agotó vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda presentada por la interviniente ad excludendum (fls. 58 – 68 cdno 2), la accionada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sólo dijo desconocer el salario devengado por el causante y su convivencia con la demandante, el resto lo aceptó. En su defensa propuso las mismas excepciones de fondo que propuso frente a la demanda principal.

Al dar respuesta a la demanda presentada por la interviniente ad excludendum (fls. 70 – 73 cdno 2), AURORA CUERVO LÓPEZ, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció los atinentes a la relación laboral del causante y la liquidación de la sociedad conyugal. No aceptó que hubiere finalizado la convivencia con el causante, ni que éste hubiere convivido con la demandante.

En su defensa propuso la excepción de fondo que denominó falta de legitimación en la causa. Al dar respuesta a la demanda presentada por la interviniente ad excludendum (fls. 76 - 83 cdno 2), el MUNICIPIO DE CARTAGO, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció los relativos a la relación laboral, la afiliación del causante y su separación y liquidación de la sociedad conyugal; la convivencia de la señora Cuervo Vélez con el señor Wilmar Andrés Caicedo.

Lo demás dijo que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó ilegitimidad sustantiva del municipio de Cartago, Valle, como parte demandada, prescripción y la innominada. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de enero de 2006 (fls. 426 - 449), condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A. a pagar la pensión de sobrevivientes, por la muerte de Jaiber Cardona López, a favor de JIMENA CARDONA CUERVO, hija, en un 50%, y a favor de BEATRIZ EUGENIA CAMACHO, compañera permanente, en un 50%, a partir del 5 de noviembre de 1998 y a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 5 de noviembre de 1998.

Absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A. y la demandante Aurora Cuervo Vélez, el Tribunal Superior de Pereira, mediante fallo del 8 de mayo de 2006, confirmó la decisión del a quo, con la modificación de fijar la condena por concepto de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en su criterio expresado en decisiones anteriores, en caso de mora en el pago de los aportes por parte del empleador, es deber de los fondos de pensiones iniciar los trámites tendientes a su cobro con los intereses moratorios correspondientes, pues de no hacerlo así, deben responder por las obligaciones generadas por su negligencia, toda vez que, consideró: 1) la ley no estimó sanción diferente para el empleador moroso que el pago de intereses; 2) no debe dejarse al trabajador desprotegido frente a las posibles contingencias que se presenten; y 3) es la administradora la que cuenta con los mecanismos para realizar el cobro.

Al respecto transcribió parcialmente una decisión suya anterior, para luego afirmar que, aunque esta Corporación es de la posición contraria, no la compartía, aunque la respetaba, porque, primordialmente, la Ley 100 de 1993 en ninguno de sus artículos impone la sanción al empleador de responder directamente de la prestación en caso de mora en el pago de los aportes, y el artículo 39 del Decreto 1406 de 1993, desbordó la facultad reglamentaria, no previsto en la norma reglamentada, al incluir un ingrediente nuevo, la pena; ni tampoco, consideró, podía aceptarse la afirmación del recurrente, de que no fue prevista la sanción para los fondos de asumir la pensión, por no ejercer las acciones de cobro correspondientes, pues, señaló, su deber es el de administrar los aportes, incluido el de velar por su oportuna cancelación, y son a los que se les han brindado las herramientas para obtener el pago de dichas sumas.

Argumentó igualmente el Tribunal, que, de aceptar la posición de la recurrente, además de agraviar al empleador con una sanción mayor a la que la ley le impone, sería dejar al trabajador, en la mayoría de los casos, en el desamparo absoluto, ante la incapacidad del empleador de asumir la prestación, con lo que se desvirtuarían los principios de la seguridad social y se dejaría al afiliado asumir el costo de la mora.

Señaló, en consecuencia, que al haberse vinculado el fallecido, por parte del municipio demandado, al régimen de pensiones, debía el fondo estar pendiente del pago de sus aportes y ejercer las acciones de cobro a que hubiera lugar y, como no lo hizo, le correspondía ahora a éste hacer el reconocimiento; que, en este caso, debía tenerse en cuenta el convenio de pago realizado el 10 de agosto de 2001 (fls. 136 – 153), en virtud de la Ley 550 de 1999, entre el municipio demandado y sus acreedores, entre los cuales, se encontraba la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. (fl. 158); que, al aceptar el convenio de pago, el fondo demandado estaba enterado de la reclamación de dichas damas y decidió suscribirlo sin ninguna condición, lo que, señaló, podía interpretarse como un allanamiento a la mora del empleador, máxime, dijo, cuando el municipio ha cancelado casi el total de la deuda que por aportes tiene con el mencionado Fondo; que de la justificación propuesta por la apelante de que no era posible oponerse al recibo efectivo de los aportes extemporáneos del 23 de febrero de 2000 (fls. 180 – 185), hasta tanto no se hubieren acreditado en cada una de las cuentas individuales de los afiliados, solo puede concluirse que no hay problema en recibir el pago extemporáneo, mientras no se hubiere presentado la contingencia, por lo que, dijo, para esa entidad no es necesario cumplir con el deber de ejecutar al empleador, pues, afirmó, una vez ocurrido el siniestro, lo único que queda es oponerse al pago que, en otras circunstancias, sería válido, con lo que se deja desamparado al trabajador; que tampoco es de recibo el argumento que tiene que ver con la aplicación analógica del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, porque, de acuerdo con un pronunciamiento suyo anterior, “(…) lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.” Seguidamente, transcribió apartes del fallo de la Corte Constitucional T 860 de 2005, para luego afirmar que, aunque el Fondo devolvió en el mes de octubre de 2001, los aportes extemporáneos cancelados el 23 de febrero de 2000, esa devolución se hizo más de un año después de cancelados, o sea, que además de no iniciar en forma oportuna los trámites necesarios para el cobro, la demandada se quedó con los pagos hasta que se presentaron las reclamaciones, de donde se confirma que las AFP omiten su deber de ejecutar y se allanan a la mora hasta que se enteran de la contingencia amparada, momento en el cual, señaló, procuran por todos los medios evadir su responsabilidad; que en este caso la mora comenzó en febrero de 1998 y el deceso ocurrió en noviembre del mismo año, es decir, diez meses después, sin que la interesada realizara actividad alguna e incluso suscribió acuerdo de pago sin realizar ninguna manifestación, la que se produjo más de dos meses después de logrado el convenio.

En cuanto a los intereses de mora, estimó que en este caso no se había dado la mora, porque ni siquiera se había reconocido a favor de ninguna de las demandantes pensión alguna y si ninguna mesada se encontraban recibiendo, ningún interés se podía reclamar aún. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva a la demandada. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 13, 22, 23, 24, 31, 39, 46, 69 y 161 de la Ley 100 de 1993; 53 del Decreto 1406 de 1999; 17, 27, 28 del Decreto 692 de 1994; 8 del Decreto 1462 de 1995; 39 del Decreto 1406 de 1999; 18 del Decreto 1818 de 1996; 14 y 23 del Decreto 656 de 1994 y, por infracción directa, los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994; 1608 del C. C.; 11 del Decreto 2665 de 1988; 17 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 2665 de 1988.

Critica el censor al Tribunal, en sustento de la acusación, por cuanto antepuso un criterio suyo, que aceptó expresamente ser contrario al sostenido por la jurisprudencia de esta Corporación, que sostiene que, en caso de incumplimiento del empleador en el pago de los aportes para vejez, invalidez y sobrevivencia, es éste quien debe asumir las prestaciones y no la seguridad social, como lo dispuso el sentenciador de segundo grado.

Argumenta la censura que el ad quem no reparó que el asunto sometido a decisión no podía analizarse bajo el frío aspecto de una sanción, dejando de lado toda consideración sobre la subrogación del riesgo y el régimen contributivo, que implican, según dice, la primera, el traslado del cubrimiento de la contingencia en el sistema de seguridad social, pero dentro de los requisitos que éste diseñe, tal como lo prevén los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo, en desarrollo de las previsiones de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y, el segundo, la obligación de pago del empleador en las relaciones laborales dependientes, como obligado directo y recaudador de los aportes del trabajador.

Sin el cumplimiento de esos requisitos, arguye la censura, no opera la subrogación, por lo que el riesgo se mantiene en cabeza del empleador, con la carga de asumir las consecuencias económicas, lo que, señala, no se puede encuadrar dentro del contexto de una sanción. Que, agrega, el Tribunal no tuvo en cuenta los principios básicos de las obligaciones, pues, dice, cuando ellas son recíprocas, el incumplimiento de una de las partes libera a la otra y es la incumplida quien debe asumir las consecuencias.

Se remite luego a la sentencia del 26 de marzo de 2004, en la que, señala, se ratificó la posición asumida en la decisión del 4 de marzo de 2003 (rad. 19610), de la cual transcribe un aparte, así como de la decisión del 27 de enero de 2004 (rad. 20716), de las cuales destaca el contraste entre lo dicho por esta Corporación y concluido por el Tribunal, del cual, dice, surge el error jurídico en que incurrió el juez de segundo grado.

Termina con la increpación al fallo recurrido de haber dejado el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que, dice, establece que las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes o de no efectuar su pago, son de responsabilidad exclusiva del empleador, lo cual, arguye, reitera que sí se encuentra claramente diseñada la responsabilidad que a éste compete ante su incumplimiento de pagar las cotizaciones a su cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La interpretación jurisprudencial, en que se apoya la censura para demostrar que el Tribunal se equivocó al considerar que la mora en el pago de los aportes no implicaba el traslado del riesgo a cargo del empleador, fue recogida recientemente por la mayoría de la Sala, en su sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, en donde se sostuvo básicamente por esta Corporación que, en los casos de mora del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones para obtener su recaudo efectivo, pues de determinarse que ésta ha sido negligente en el cumplimiento de esta obligación, se estimó, debía asumir la obligación. Así se dijo por la mayoría de la Sala en esa oportunidad: “Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“(…) “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación”.

Posición ésta que fue ratificada en sentencia del 26 de agosto pasado, radicación 29549, en la que se dijo frente a una administradora de fondos de pensiones, como la aquí demandada, lo siguiente: “En este orden, el Decreto 656 de 1994 estableció el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones y le impuso a dichas entidades una serie de obligaciones, entre las que se cuenta la de “adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas”, para lo cual las cuentas de cobro que se elaboren por las sumas que se encuentren en mora “prestarán mérito ejecutivo” (art. 14-h), de donde se deduce que el legislador le dio a dichas administradoras las herramientas necesarias para hacer efectivo el cobro de los aportes en mora, por manera que si no hacen uso de esas atribuciones o lo hacen en forma ineficiente, quedan inmersas en el desconocimiento de los principios de eficiencia y eficacia a los que alude el artículo 4º del decreto citado, siendo responsable “de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados”.

“Además, el mismo Decreto, en su artículo 23, establece que las administradoras de fondos de pensiones deberán contar con los mecanismos que “les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar oportunamente las acciones de cobro de las sumas pertinentes”.

De donde se infiere, que el actuar diligente y oportuno de la administradora de pensiones, la puede exonerar de responsabilidad y trasladársela al empleador, contrario sensu, su comportamiento omisivo o negligente en el cobro de los aportes, eventualmente, compromete su responsabilidad y por tal razón deberán responder por las prestaciones originadas en los riesgos amparados.” Bajo esta nueva óptica no aparece equivocada la hermenéutica del ad quem, en cuanto estimó, como fundamento de su decisión, que “(…) es deber de la administradora de los fondos de pensiones iniciar los trámites correspondientes al pago de los mismos incluyendo los intereses moratorios, cuando así no lo hace debe responder por las obligaciones que genera su negligencia en el cobro (…)” y que como el fallecido fue vinculado por el Municipio de Cartago, Valle, al régimen de pensiones, “(…) lo conveniente era que la entonces Administradora de Pensiones y Cesantías Davivir estuviese pendiente del pago de sus aportes y efectuara las acciones de cobro a que hubiere lugar, como así no lo hizo le corresponde ahora a la entidad demandada que la absorbió realizar el reconocimiento.”, pues dicha interpretación se acomoda a lo que, sobre el punto, viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala con posterioridad a la primera de las decisiones ya citadas y, como el cargo no plantea nada nuevo frente a ella, sino que aduce lo que con anterioridad era sostenido por esta Corporación, no existen nuevos argumentos que induzcan a variarla, ni a decidir en contrario.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Por no haberse causado, no se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de mayo de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta AURORA CUERVO VÉLEZ, en su propio nombre y en el de su hija menor de edad JIMENA CARDONA CUERVO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S. A. y al MUNICIPIO DE CARTAGO, en el cual interviene ad excludendum la señora BEATRIZ EUGENIA CAMACHO.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 30164 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ.

Ref: AURORA CUERVO VELEZ Y OTROS Vs. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. y OTROS. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en cuanto a atribuir la responsabilidad del cubrimiento de las prestaciones económicas y asistenciales de la Seguridad Social a la administradora del sistema, por no probar que agotó todas las acciones de cobro de las respectivas cotizaciones contra el empleador que incurrió en mora en su pago; criterio que consigné y mantengo, en el salvamento de voto de la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, fallo que se trae a colación, en el que exprese: ” (…) 1ª) Como bien es sabido, nuestro sistema de seguridad social es de carácter contributivo y, por ello, a diferencia de lo que ocurre con los sistemas de seguridad social de naturaleza ‘asistencial’, de ocurrencia exótica, en los cuales, con indeferencia de la aportación empresarial que a él se haga, desde la misma constitución de la relación de afiliación las necesidades de la persona se satisfacen con la contribución de un todo representado por el Estado --‘todos’ desde el concepto de un Estado solidario--, en éste la financiación de las prestaciones se soporta, principalmente, en las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador, cuyo fundamento reposa en la responsabilidad que compete a éste frente a las distintas necesidades de sus trabajadores, y a la solidaridad que del segundo se espera frente al sistema.

Aun cuando no es posible predicar una sinalgamaticidad o reciprocidad absoluta entre cotizaciones y prestaciones, es lo cierto que en nuestro sistema de seguridad social, éstas no son ni más ni menos que el instrumento mediante el cual se hacen posibles los medios de protección que prevé el mismo sistema. En nuestro Sistema de Seguridad Social Integral, la obligación de aportación económica del empresario y el trabajador a través de la correspondiente cotización, amén de justificarse por la necesidad de mantener y acrecentar la fuente de recursos que le permiten al sistema operar satisfactoriamente, se explica jurídicamente por la ‘previa’ responsabilidad que la ley impone al empleador respecto de la satisfacción de las necesidades de seguridad y protección de sus trabajadores, así como a éstos la de compartir dicha obligación, pues en últimas son sus directos beneficiados.

Ahora bien, el empleador, directo responsable de la cotización al sistema como ‘aportante’, y en nuestro caso también único responsable de la cotización por ser quien está a cargo del descuento que debe hacer para tales efectos al ingreso del trabajador, está llamado por la ley a responder por la protección del trabajador cuando quiera que el incumplimiento del período de cotización previo a la causación del derecho le es imputable, pues en ese caso no se produce una verdadera asunción de la responsabilidad por parte de la gestora o administradora del sistema, por mantenerse en la órbita contractual laboral la obligación genérica de protección patronal, que en el caso de los trabajadores particulares recuerda explícitamente el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo. 2ª) Las prestaciones de la seguridad social no son resultado ‘automático’ de los eventos que legalmente les dan origen, pues están sometidas al cumplimiento de períodos de cotización mínimos ‘previos’, no siendo posible que el sistema de seguridad social asuma la protección del beneficiario, sino en tanto y en cuanto ese período mínimo haya sido plenamente satisfecho.

Ello explica que si no está cumplido el período de cotización mínimo, por ejemplo, por no haberse trabajado durante él, o por lo que es conocido como ‘afiliación simbólica’, o por la mora en el pago de la cotización, no se causa la protección que prevé el sistema, entendiéndose que no se le ha trasladado a éste la responsabilidad de la protección allí prevista.

Y si ello es así, como ciertamente en mi criterio lo es, no es dable hacer una ‘ficción’ de períodos mínimos de cotización con el mero hecho de la afiliación del trabajador al sistema. Es que la afiliación al sistema de seguridad social, en nuestro caso, no es causa suficiente de la protección que en él se prevé, dado que, insisto, frente a todas y cada una de las prestaciones económicas o asistenciales allí contempladas, salvo las que tienen ver con el riesgo profesional que por su propia naturaleza surgen casi ipso facto al momento de la afiliación del trabajador, debe surtirse previamente un período, así sea exiguo, de tiempo de trabajo y de contribución económica.

Exigencias que están respaldadas, ya se ha dicho, por su ineludible carácter contributivo y solidario. Por otro lado, es palmar que la afiliación no puede confundirse con la cotización, pues en tanto aquella, en un sistema de seguridad social contributivo, como se repite es el nuestro, no opera ope legis, sino que constituye una obligación legal de constituir la relación jurídica de la seguridad social la cual puede o no darse en atención a la voluntad de los obligados, con los efectos que en tal caso el legislador prevé; la cotización, desde un punto de vista jurídico, constituye una relación jurídica obligacional que impone a los sujetos que la integran una serie de cargas y responsabilidades que dan nacimiento en el tiempo a derechos como las prestaciones sociales y asistenciales, de suerte que, esas cargas y responsabilidades no pueden ser eludidas so pena de no dar lugar a los derechos que de cumplirse en debida forma podrían dar lugar.

Es decir, la cotización, como contrapartida y contribución al sistema de seguridad social, al lado de algunas específicas exigencias legales en cada caso, es la única fuente que puede dar nacimiento al derecho frente al sistema de seguridad social, sin que pueda en manera alguna eludirse, so pretexto de razones o situaciones atribuibles a un sujeto de la relación jurídica distinto a su original deudor. 3ª) No es válidamente sostenible la afirmación de que la mera afiliación al sistema de seguridad social, a espaldas del cumplimiento efectivo de la obligación de cotización, le traslada a aquél la responsabilidad de protección que en un primer lugar, y en atención a los derechos, deberes, cargas y obligaciones del vínculo laboral, cabe es al empleador.

De aceptarse como ahora se hace por la Sala tal planteamiento, resulta deleznable la exigencia de la cotización al sistema de seguridad social y, en consecuencia, se llega a la inapropiada conclusión de que en el nuestro, con indiferencia del marco normativo trazado desde la regla jurídica constitucional que lo concibe como un servicio público obligatorio (artículo 48 C.P.) a cuyas prestaciones se accede previo cumplimiento de las cotizaciones o el capital necesario para ello (Acto Legislativo 01 de 2005), y de las normas legales y reglamentarias que lo desarrollan como un sistema de seguridad social contributivo, las obligaciones de protección y seguridad patronal de que trata el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo han desaparecido, o por lo menos se han menguado hasta una mínima expresión para mí nada comprensible.

En efecto, hasta ahora no había discusión en que al empleador incumbían unas obligaciones genéricas de protección y seguridad para con el trabajador, y correlativamente a ellas al trabajador se exigían las de obediencia y fidelidad. Obligaciones del primero que en buena parte se tradujeron al entrar a regir el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, en las de afiliación y cotización, pero que en modo alguno y a mi manera de ver le liberaron de aquellas, muchísimo menos cuando no cumple el supuesto que permite al sistema subrogarlo en la responsabilidad de protección. De tal manera que si sigue el argumento que permite liberar al empleador de sus obligaciones de seguridad y protección, por no haberse acreditado en el proceso que se le persiguió a objeto de recaudar forzosamente la cotización, cabe preguntarse en qué quedan entonces las obligaciones recíprocas del trabajador.

En otros términos, si el incumplimiento de la obligación de cotización que asiste al empleador no genera en cabeza de éste la responsabilidad de asumir las prestaciones que con ella se pretendían asegurar, sino que se trasladan al ente de seguridad social por no haberlo compelido a su pago, resulta por lo menos gaseoso responder en qué estado quedan las obligaciones de fidelidad y obediencia del trabajador.

Una respuesta que pretenda mantener al trabajador sus obligaciones de obediencia y fidelidad, en tanto libera al empleador de las de protección y seguridad que le competen, desquicia la debida proporcionalidad y armonía que a esta clase de relación jurídica la ley y el mismo sentido común imponen. 4ª) Las acciones de cobro de cotizaciones previstas en nuestro sistema de seguridad social no son las que arbitran al sujeto responsable de la protección al trabajador, para de esa forma poder concluirse que si se ejercen lo es el empleador y si no ocurre ello lo es el administrador, pues la responsabilidad de la protección no recae primeramente sobre la entidad de seguridad social, sino sobre el empleador y en quienes según la ley actúan con él solidariamente.

El empleador responde directamente al trabajador de la obligación de protección. Y sus codeudores solidarios responden de igual manera en diferentes eventos, para los cuales valga citar el del beneficiario de la obra, el subcontratista de trabajo y el mismo sustituto patronal. Y sólo indirectamente a través del ente administrador de seguridad social.

No puede invertirse el orden de responsabilidad con el sólo argumento del ejercicio o no de acciones de cobro de la cotización. De esa suerte puede darse paso a tesis nada queridas en materia de responsabilidad laboral como las que atrás se acaban de enunciar. Tampoco pude olvidarse que las acciones de cobro a que alude el fallo del cual disiento, parten del incumplimiento del empleador en su relación jurídica con el sistema de seguridad social, luego, entonces, para cuando la acción de cobro se ejercita no se está ante la necesidad de prevenir un perjuicio sino ante la de repararlo.

Así, en mi parecer, no es lógico atribuir al sistema de seguridad social la responsabilidad de la protección del trabajador y el consecuente pago o reconocimiento de las prestaciones a las cuales éste tendría derecho, cuando quiera que, por una parte, su directo responsable se encuentra en estado de incumplimiento y, por otra, la acción de cobro tiene un propósito meramente recaudatorio, no resarcitorio ni de reembolso.

Seguir ese discurso conduce a liberar al empleador incumplido de la obligación genérica de protección que le corresponde, e imponer una responsabilidad al sistema de seguridad social que de acuerdo a las disposiciones jurídicas sólo surge en cuanto se dan los presupuestos de afiliación y cotización exigidas para cada específico evento por el legislador. 5ª) Bastante dicen las normas constitucionales y legales sobre la previa necesidad de la cotización al sistema de seguridad social para dar lugar a las prestaciones que de allí se desprenden.

Amén de que el artículo 48 de la Constitución Política define que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, en sujeción a los principios de ‘eficiencia’, ‘universalidad’ y ‘solidaridad’, el artículo 365 de la misma obra señala que ese servicio público está sometido al régimen jurídico que fije la ley; y éste régimen, principalmente en la Ley 100 de 1993 y las que le siguieron (verbigracia, leyes 789 de 2002 y 797 de 2003), apunta a la ineludible ‘sostenibilidad financiera’ y ‘viabilidad económica’ del sistema, así como al carácter obligatorio y en ese sentido vinculante de las cotizaciones, imponiendo, para citar apenas un ejemplo próximo, la ‘independencia’ de las obligaciones legales del empleador aportante con el sistema de los ‘requerimientos’ que al respecto le pudiere hacer la entidad administradora (artículo 17 del Decreto 1406 de 1999), lo cual traduce, inequívocamente, que al empleador incumplido no lo libera de sus obligaciones de seguridad y protección y, por supuesto, del pago de las prestaciones debidas ante la ocurrencia de cualquiera de los riegos que allí se contemplan, el hecho de no haber sido ‘requerido’ a efectos de cumplir sus obligaciones legales con el sistema.

En los anteriores términos, sumados a los expresados por la Corte en múltiples fallos para sostener el criterio que ahora se modifica, y para no hacer más extenuante este escrito, dejo consignado mi salvamento de voto a la decisión comentada”. Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 43