CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 30161 MARÍA DORIS LOZANO vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.30161 Acta No. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 26 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral el Tribunal Superior del Distrito Barranquilla, en el proceso ordinario que en su contra le promovió MARÍA DORIS LOZANO BORJA.

ANTECEDENTES MARÍA DORIS LOZANO BORJA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALDES, para que se le condenara a pagar lo correspondiente a cesantía, intereses sobre la cesantía, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, horas extras, bonificaciones por servicios, reajuste salarial, recargo nocturno, uniformes e indemnización moratoria de los años 1992 a 1998.

En sustento de sus pretensiones afirma que comenzó a trabajar con el ISS (Clínica Andes), en febrero de 1992 hasta el 31 de agosto de 1998, con contrato individual de trabajo, en el cargo de enfermera. La contratación fue mensual y trabajó durante seis (6) años y seis (6) meses, en el cargo de enfermera de manera ininterrumpida, sin que se le hubieran pagado prestaciones sociales.

El 3 de noviembre de 1998 agotó la vía gubernativa. La entidad demandada dio respuesta a la demanda a través del escrito de folio 38 a 40, en donde expresa que los hechos no le constan. Igualmente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues alega que actúo con diligencia y conforme a la Ley al momento de liquidar las prestaciones sociales y, de igual manera, “al reconocerle la pensión de jubilación”.

Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, compensación y falta de causa. La primera instancia terminó con sentencia proferida el 26 de abril de 2002 (folios 208 a 212), mediante la cual, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, como consecuencia, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la actora, el ad quem, por providencia de 26 de agosto de 2005 (folios 11 a 22 del cuaderno del Tribunal), revocó la sentencia de primer grado y condenó al demandado a pagar $492.605,00, por auxilio de cesantía, $259,69 por intereses a la cesantía, $552.951,00 por prima de navidad y $19.776,71 diarios a partir del 11 de octubre de 1998 por concepto de indemnización moratoria.

El Tribunal en la providencia recurrida estableció que la demandante estuvo vinculada laboralmente con la entidad demandada desde el 6 de febrero de 1997 (folio 123) al 10 de julio de 1998 (folio 190), “ mediante contratos de trabajo a término fijo por términos de treinta e inferiores a dicho término con interrupciones entre uno y otro contrato.

Resulta indiscutible entonces, que la demandante era una trabajadora oficial vinculada mediante contratos a término fijo, desempeñándose en actividades propias del giro ordinario de los negocios de la encartada, por ende era su igación (sic) liquidar proporcionalmente la carga prestacional, por cuanto y tanto no caben dentro de la estructura de contratos transitorios, accidentales u ocasionales de que habla el artículo 41 del Decreto 2127/45, cuyos efectos prácticos no generan ningún tipo de prestaciones sociales y las actividades para las cuales se utilizan son completamente diferentes al proceso productivo de la empresa contratante, mucho menos, atender la Resolución Presidencial del Seguro Social de no pagar la carga prestacional…….”.

(Folio 16 del cuaderno del Tribunal). Igualmente, en lo que interesa al recurso, expresó el ad quem que existe una variedad de hipótesis para que proceda la exoneración de la indemnización moratoria, “como por ejemplo cuando se discute si determinado pago constituye o no salario; cuando se discute el vínculo contractual; cuando lo pagado es extremadamente superior a la diferencia pírrica dejada de cancelar; cuando existe caso fortuito o fuerza mayor, etc., en todo caso tales hipótesis requieren ser probadas dentro del proceso.

En el presente caso, no se cumplen las hipótesis trazadas por la jurisprudencia, puesto que la demandada se sostuvo en no reconocer la carga prestacional por una Directiva Presidencial, la cual obró en contrasentido a la naturaleza jurídica de trabajador oficial del demandante y a la naturaleza jurídica de la Empresa Industrial y Comercial del Estado de la encartada, discursiva probatoria y formal que en manera alguna exonera a la enjuiciada de la correspondiente indemnización moratoria de que habla el Decreto 797/49, consecuencialmente, se condenará……….” (Folio 20).

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en su ordinal segundo resolvió condenar al ISS al pago de indemnización moratoria en cuantía de $19.776,72 diarios, para que en sede de instancia confirme la absolución que por este concepto impartió el a quo.

Por la causal primera de casación formula un cargo que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la sentencia recurrida de violar por aplicación indebida los artículos 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1º del Decreto 797 de 1979; 769 del Código Civil; 13, 53 y 83 de la Constitución Nacional; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales obró de mala fe al no haber puesto a órdenes de la trabajadora demandante, las prestaciones sociales al momento de finalizar los contratos. “2. Dar por demostrado, contra evidencia, que la única razón que tuvo el ISS para no reconocer las prestaciones sociales, fue una Directiva Presidencial.

“3. No dar por demostrado, pese a estarlo, que las partes tenían la plena convicción de que la trabajadora tenía la calidad de supernumeraria y en consecuencia no había lugar al pago de prestaciones sociales. “4. No dar por probado, estándolo, que la actitud de la empleadora para abstenerse de pagar las prestaciones sociales, estuvo justificada en su firme convicción de que el vínculo acordado era con una supernumeraria”.

Señala que dichos errores tienen su origen en la equivocada valoración que el Tribunal hizo de las siguientes documentales: “a) Contrato núm. 171. folio 123, repetido a folio 228. Con vigencia de 6 de febrero de 1997 a 28 de febrero del mismo año. “b) Contrato obrante a folio 229 (vto), con vigencia de 1 al 31 de marzo del mismo año. “c) Contrato obrante a folios 126 y 127, repetido a folios 175 y 176, 230 (vto), con vigencia del 1 de abril de 1997 al 30 de abril de la misma anualidad.

“d) Contrato obrante a folios 124 y 125, repetido a folios 177,178 y 231 (vto), con vigencia del 2 al 31 de mayo de 1997. “e) Contrato obrante a folios 128 y 129, repetido a folios 232 (vto), con vigencia del 3 al 30 de junio de 1997. “f) Contrato obrante a folios 135 y 136, con vigencia del 20 de agosto al 8 de septiembre de 1997. “g) Contrato obrante a folios 137 y 138, repetido a folio 235 (vto), con vigencia del 12 al 30 de septiembre de 1997.

“h) Contrato obrante a folios 130 y 131, repetido a folios 179, 180 y 236 (vto), con vigencia del 1 al 31 de octubre de 1997. “i) Contrato obrante a folios 132 y 133, repetido a folios 183, 184 y 237 (vto), con vigencia del 1 al 31 de diciembre de 1997. “j) Contrato obrante a folio 185, con vigencia del 2 al 31 de enero de 1998. “k) Contrato obrante a folios 186 y 187, con vigencia del 1 al 30 de abril de 1998.

“l) Contrato obrante a folios 190 y 191, con vigencia del 16 al 30 de junio de 1998”. Y por no apreciar las siguientes documentales: “a) Pago de nómina de supernumerarios (folios 219 a 223 cuaderno principal). b) Carné de supernumeraria (folio 60). En la demostración, luego de transcribir apartes de la sentencia proferida por el Tribunal, señala que si eventualmente se contrarió lo derivado de la naturaleza jurídica del vínculo del trabajador oficial, no fue por un acto deliberado de la entidad, sino fue consecuencia de lo pactado por la misma demandante.

El ad quem, en su providencia remite a los contratos de trabajo que celebraron las partes, “pero omitió y en ello consistió la apreciación errónea, que varias cláusulas de los mismos contratos le indicaban que el ISS no actúo de manera deliberada ni con conducta maliciosa o dolosa, sino que su comportamiento se ajustó a lo acordado por las partes y al íntimo convencimiento de que la señora LOZANO BORJA había sido contratada como supernumeraria y que por ende no tenía derecho al pago de prestaciones sociales.

“Los referidos contratos contemplan cláusulas que permiten dilucidar con claridad que las partes contratantes quisieron extender al caso de los trabajadores oficiales la figura del “supernumerario” propia del derecho administrativo (artículo 83 decreto 1041 de 1978), para suplir vacantes temporales y que por disposición del mismo artículo 83 del decreto 1042 de 1978, tal vínculo no genera prestaciones sociales; es decir el proceder de las partes fue más un acto de ignorancia que no un acto “malicioso o doloso”, como lo es el que genera la mala fe”.

Que si se examinan los contratos correspondientes a los períodos de vinculación de 1 al 31 de marzo de 1997, 1 al 30 de abril de 1997, 2 al 31 de mayo de 1997, 3 al 30 de junio de 1997, 20 de agosto al 8 de septiembre de 1997, 12 al 30 de septiembre de 1997, 1 al 31 de octubre de 1997, 1 al 31 de diciembre de 1997, 2 al 31 de enero de 1998, 1 al 30 de abril de 1998, 16 al 30 de junio de 1998, se observa en ellos que las partes cumplieron todos los requisitos exigidos para que en el caso de los empleados públicos sea viable la vinculación de supernumerarios, es decir, se celebraron para cubrir vacancias temporales, como licencias y vacaciones de personas determinadas, pues en cada caso se indicó a qué persona reemplazó la demandante, y ninguno de ellos excedió el término de tres meses autorizado por la ley, por cuanto los más largos se celebraron por un mes.

Además en cada contrato se manifestó que a la demandante se le vinculaba “en calidad de supernumeraria” y en la cláusula novena hicieron constar que “Ésta vinculación no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales”. La no cancelación de las prestaciones por el ISS no fue de manera deliberada y con ánimo malicioso o doloso, ya que fue consecuencia de las mencionadas estipulaciones contractuales, es decir, que no fue sólo una directiva presidencial, sino que fue el acuerdo de los contratantes, por lo cual actuó “según lo pactado y con el convencimiento de que estaba ante una vinculación de un supernumerario”.

“Si bien en todos los contratos en su respectivo encabezado se colocó que se trataba de un “CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO” y en varios apartes de su contenido se cita como fundamento jurídico las normas propias del vínculo del trabajador oficial, los contratantes creyeron viable integrar a tal contenido lo relativo al vínculo de supernumerarios; lo cual como ya se manifestó es un acto de nesciencia más no de mala intención o ánimo dañino de los contratantes”.

“Las documentales de folios 219 a 222, no observadas por el juzgador, también permiten determinar que la entidad empleadora siempre actuó con el convencimiento de que la demandante tenía un vínculo como supernumeraria, por cuanto en ellas se observa que tenía una “NÓMINA DE SUPERNUMERARIOS”, dentro de la cual se encontraba incluida la demandante y con el carné obrante a folio 60, tampoco apreciado por el ad quem, puede determinarse que siempre la accionante fue identificada y asumida como supernumeraria”.

SE CONSIDERA El Tribunal tuvo por demostrada la existencia de la relación laboral por el período comprendido entre el 6 de febrero de 1997 al 10 de julio de 1998, con interrupciones, de acuerdo con los diferentes contratos de trabajo que fueron aportados oportunamente, aspecto respecto del cual no existe inconformidad alguna expresada por las partes.

La acusación se centra en el hecho de que el ad quem, no tuvo en cuenta la buena fe de la institución demandada, para no proceder al pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho la demandante, en virtud de los distintos contratos que suscribieron. Sobre el particular, se llega la conclusión después de un detenido análisis de las pruebas que señala el censor, como no apreciadas y equivocadamente valoradas, que en efecto el Instituto de Seguros Sociales, siempre tuvo el convencimiento que la demandante le prestó los servicios en calidad de supernumeraria y que en consecuencia no estaba obligada al pago de ninguna clase de prestaciones social.

En efecto, del total de doce (12) contratos suscritos entre las partes, seis (6) fueron firmados indicando esa calidad y los seis (6) restantes se suscribieron en distintas épocas, sin que ninguno de ellos superara el término de treinta (30) y tuvieron como fin el de reemplazar personal de planta que salió a vacaciones, en licencia o en comisión. De otro lado, de acuerdo con las documentales de 219 a 223, la entidad le pagó a la demandante de conformidad con una nómina de supernumerarios e igualmente le expidió un carné (folio 60), en el que se registró esa calidad.

En esas circunstancias, es evidente que el fallador de segunda instancia incurrió en los errores que le endilga el cargo y en consecuencia se quebrantará la decisión acusada en el aspecto Para la definición de la instancia, se observa que la institución accionada demostró razones completamente válidas para tener la firme convicción de que la demandante estaba vinculada por contratación diferente a la laboral.

Así pues, puesto que según las documentales que quedaron relacionadas, la demandante estuvo vinculada como supernumeraria, para suplir la vacancia temporal de ciertas personas –determinadas debidamente, y para cada lapso, en esos documentos-, de tal forma que al reemplazar a unos específicos empleados, en distintos períodos, el ISS bien podía estimar que la naturaleza de la relación era estrictamente la de supernumeraria, por los períodos temporales allí reseñados, sin derecho a prestaciones sociales, y ello es suficiente para abonar la buena fe que la exonera de la sanción moratoria.

Así se revocará la condena por indemnización moratoria fijada en la sentencia en la suma diaria de $19.776,72 a partir del 11 de octubre de 1998. En su lugar, se absolverá por este concepto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 26 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió MARÍA DORIS LOZANO BORJA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en tanto impuso condena por concepto de indemnización moratoria.

En sede de instancia, revoca la aludida condena impuesta por el ad quem, para en su lugar, confirmar la absolución que por este concepto impartió el a quo. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 15