30153(02-07-08) — Corte Suprema

30153(02-07-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Quienes desempeñen cargos de dirección, confianza o manejo en las empresas industriales y comerciales del estado, son empleados públicos Tesis: «Como se dijo al relatar los antecedentes de esta decisión, para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado el Tribunal, una vez advirtió que como el tema en litigio se asentaba sobre la naturaleza de la relación laboral que ató a las partes, para de allí derivar las consecuencias a que hubiera lugar, se resolvería “a tenor de los artículos 5º y 292 de los decretos 3135 de 1968 y 1339(sic) de 1986, además de la Resolución JD0090 de 1999” (folio 116 cuaderno 2); y destacó que dichas disposiciones “señalan como empleados públicos a quienes prestan su (sic) servicios a una EICE, ejerciendo funciones de ‘dirección o confianza’” (ibídem), aseveró que el cargo del actor, de ‘Director Operación y Mantenimiento -Gerencia de Acueducto’, “lo ubicamos como un cargo de especial ‘confianza’, atribuida sólo a quienes representan al empleador en su desempeño” (ibídem), dado que, “si un director de departamento no es una persona de altísima confianza para la demandada, confianza propia del empleado oficial(sic), ello significaría que en esta entidad todo el personal estaría calificado como trabajador oficial, excepto su gerente (…), por tanto ninguna razón tendría la facultad otorgada por la ley a la junta directiva de la entidad para que en sus estatutos determinara quienes(sic) de sus servidores serían empleados públicos, dejando de lado el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992” (folios 117 a 118 cuaderno 2). Para el juzgador “a igual conclusión” (folio 117 cuaderno 2) se llegaba: 1º) al “revisar las funciones propias del cargo desempeñado por el demandante” (ibídem), las cuales pasó a copiar con fundamento en la Resolución 000646 de abril de 2000 --folios 128 y 130--; 2º) del numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992 que permitía sostener que “todo servidor que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de Jefe de Sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público” (folio 118 cuaderno 2); y 3º) porque la Resolución JD090 de 28 de diciembre de 1999 -folios 110 a 121--, que contempló el cargo desempeñado por el actor en el listado de empleados públicos, “se limitó a acoger los criterios antes expuestos” (ibídem), y dicho acto “de carácter general y abstracto está vigente, por ende presumimos su legalidad hasta tanto se exprese lo contrario por la autoridad competente” (folio 119 cuaderno 2), apoyándose en este particular aspecto en el fallo de la Corte de 4 de marzo de 1998 (Radicación 10.431). De las anteriores inequívocas expresiones lo que es dable inferir es que, en este particular caso, el Tribunal de Cali no dio prosperidad a la pretensión del actor de tenérsele como trabajador oficial y, por ende, aspirante válido a los beneficios convencionales suplicados en el libelo introductor, por el término que allí se indicó --del 1º de enero de 1997 al 10 de octubre de 2001--, en síntesis, por las siguientes esenciales razones: 1ª) porque el cargo desempeñado por el actor, de ‘Director Operación y Mantenimiento -Gerencia de Acueducto’, era “de especial confianza”, lo que a voces de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 --que erróneamente señaló como 1339-- de 1986, permitía entender que se trataba de un empleado público; 2ª) por cuanto las funciones desempeñadas por el actor, tomadas de la Resolución 000646 de 3 de abril de 2000, permitían ‘igual conclusión’; 3ª) porque del numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992 era dable sostener que “todo servidor que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de Jefe de Sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público” (folio 118 cuaderno 2); y 4ª) por cuanto la Resolución JD090 de 28 de diciembre de 1990, por la cual se adoptó la estructura orgánica de la empresa --folios 110 a 121--, que se limitó a acoger los criterios atrás anunciados, era un acto jurídico de carácter general y abstracto vigente, del cual “presumimos su legalidad hasta tanto se exprese lo contrario por la autoridad competente” (folio 119 cuaderno 2), apoyándose en este particular aspecto en el fallo de la Corte de 4 de marzo de 1998 (Radicación 10.431)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción, conforme a los estatutos de éstas, son empleados públicos Tesis: «Quiere decir lo anotado que por el ad quem entender que mediante la Resolución JD090 de 28 de diciembre de 1990, por la cual se adoptó la estructura orgánica de la empresa --folios 110 a 121--, se acogieron por la demandada los criterios legales previstos por los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986 para distinguir dentro de las empresas industriales y comerciales del Estado a quienes desempeñaran cargos de empleado público; y estar dicho acto revestido de la presunción de legalidad “hasta tanto se exprese lo contrario por la autoridad competente” (folio 119 cuaderno 2), apoyándose en este particular aspecto en el fallo de la Corte de 4 de marzo de 1998 (Radicación 10.431), cargos como el del actor de ‘Director Operación y Mantenimiento -Gerencia de Acueducto’, que era “de especial confianza” y, por ende, no de trabajador oficial sino de empleado público, terminó desatendiendo lo que en un principio asentó, esto es, que siendo “‘Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE’ constituida como empresa industrial y comercial del Estado por Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996 (…)” (folio 115 cuaderno 2); que “concordando las disposiciones consignadas en el Acuerdo antes mencionado con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y el 292 del decreto 1333 de 1986, resulta por regla general, la condición de trabajadores oficiales de quienes prestan sus servicios a la demandada” (folio 115 cuaderno 2); y que era una facultad otorgada por la ley a la Junta directiva de la entidad el que “determinara quiénes de sus servidores serían empleados públicos” (folios 116 a 117 cuaderno 2), por cuanto “‘(…) los estatutos de dichas empresas, precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos’ (…), termina diciendo la segunda norma en casi idénticos términos al mandato de la primera” (folio 115 cuaderno 2). Por manera que, no empece advertir el juzgador que en las empresas industriales y comerciales del Estado --como lo dio por probado lo era la demandada--, por regla general sus servidores tenían la naturaleza de trabajadores oficiales y, por excepción, la de empleados públicos, último evento para el cual correspondía determinar a la Junta Directiva de la entidad --mediante los estatutos que la rigieran--, las actividades ‘de dirección o confianza’ que éstos cumplirían, aplicó indebidamente las mentadas disposiciones al concluir que resoluciones como la JD090 de 28 de diciembre de 1990, por la cual se adoptó la estructura orgánica de la empresa --folios 110 a 121--, se acogieron por la demandada los referidos criterios legales, siendo suficientes para definir tal aspecto de la relación laboral de sus servidores. Puestas así las cosas, habría que concluirse que en verdad el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente y que, por tanto, debería casarse el fallo atacado. En idéntico sentido, en sentencia de 11 de diciembre de 2007 (29.951), en un asunto de similares supuestos fácticos a los aquí tratados, recordó la Corte que, “Con posterioridad a las decisiones de esta Sala a las que alude la entidad replicante, y al decidir dos cargos de contornos similares a los aquí planteados, en la sentencia de 26 de abril de 2007, radicación 30257, se consideró lo siguiente: “Sobre lo primero, la aludida resolución consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146. “En reciente sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, en un asunto similar en el que también fue demandada la empresa que aquí aparece como tal, dijo la Corte lo siguiente: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. “La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos. “En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos. “En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. “Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley.” “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada. Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. “Desde luego que no importa que la resolución tantas veces mencionada esté vigente y gozando de la presunción de legalidad, pues no es ello lo que se le está cuestionando, sino su condición de ser los estatutos internos de la empresa. “Ahora, en lo que tiene que ver con la aplicación de los artículos 2º y 4º de la Ley 27 de 1992, también tiene en parte razón la censura en su crítica al Tribunal, pues efectivamente tales preceptos fueron derogados expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, aunque es necesario precisar que por este aspecto la consideración del Tribunal fue accesoria, ya que perentoriamente manifestó que la solución al asunto debatido debía hacerse con fundamento en los artículos 5º y 292 de los Decretos 3135 de 1968 y 1333 de 1986, así como en la Resolución JD-00090 del 28 de diciembre de 1999”». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Falta de acreditación de la calidad de beneficiario de la convención colectiva 1997-2001 suscrita con las Empresas Municipales de Cali EICE ESP (Emcali), puesto que si bien el actor tiene a su favor la presunción de ser considerado como trabajador oficial, no se encuentran acreditados los pagos ni los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes del sindicato Tesis: «Sin embargo, ello no es posible en este caso, por la sencilla razón de que al actuar la Corte en sede de instancia se encontraría con el hecho de que debiéndose predicar a favor del actor la presunción general de la calidad de trabajador oficial, al ir a la convención colectiva de trabajo que se anuncia por éste como fuente de sus derechos, se observa que en el artículo 10, que se intitula ‘DESCUENTO POR BENEFICIO CONVENCIONAL’, aparece inequívoco que ‘EMCALI, E.I.C.E.-E.S.P. descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días de salario a todos los trabajadores que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo. Este descuento se hará por cada año de vigencia de la convención colectiva de trabajo o laudo arbitral’; y en el 11 denominado ‘PRIORIDAD EN DESCUENTOS’, se consigna que ‘EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI’. De suerte que, para beneficiarse del citado estatuto convencional el trabajador no sindicalizado, como surge de los autos es la situación del actor, deberá pagar al sindicato durante su vigencia la referida estipulación. Y resulta que, en su caso, no aparece acreditado que tal hecho hubiera ocurrido. Por ende, no sería dable concluir que, amén de ostentar la calidad de trabajador oficial por virtud de la presunción legal ya indicada, tendría derecho a las prerrogativas convencionales perseguidas, dado que no aparece acreditado que como contraprestación recíproca del beneficio convencional hubiere cubierto el valor de las cuotas en dicho estatuto estipuladas. En el asunto citado líneas atrás, en cuanto toca con este aspecto, asentó la Corte: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo. Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. En consecuencia, se desestiman los cargos». LABORAL COLECTIVO » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 10 de la convención colectiva 1999-2000 suscrita con Empresas Municipales de Cali EICE ESP (Emcali) LABORAL COLECTIVO » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 11 de la convención 1996-1998 suscrita con Empresas Municipales de Cali EICE ESP (Emcali)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 31 República de Colombia Expediente 30153 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 30.153 Acta No. 036 Bogotá, D.C., dos (02) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO SOTO TORRES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de junio de 2006, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “ EMCALI E.I.C.E. ” –E.S.P.-.

ANTECEDENTES El hoy recurrente inició proceso ordinario laboral con el fin de que la demandada fuera condena a reconocerle y pagarle los salarios, prestaciones y demás beneficios de orden convencional previstos en los acuerdos celebrados entre ésta y la agremiación SINTRAEMCALI, desde el 1º de enero de 1997 hasta el 10 de octubre de 2001, aduciendo para ello, esencialmente, que se le aplican para el aludido período las disposiciones convencionales invocadas, por cuanto, de un lado, mediante Acuerdo 014 de diciembre de 1996 el Concejo Municipal de la ciudad estableció que a partir del 10 de enero de 1997 los servidores de la empresa tendrían la calidad de trabajadores oficiales y, de otro, la resolución por la cual la Junta Directiva de la demandada dictó sus estatutos y pretendió definir el carácter de quienes se desempeñaran a su servicio como trabajadores oficiales o empleados públicos fue declarada nula en los apartes pertinentes, de suerte que, su cargo, que lo fue inicialmente de empleado público, pasó a ser de trabajador oficial desde el 1º de enero de 1997, teniendo derecho a las suplicadas prebendas.

La demandada en su defensa afirmó que cuando se constituyó en empresa industrial y comercial del Estado el demandante no hacía parte de su nómina por estar vinculado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cali, S.A., y sólo a partir del 25 de febrero de 1999 se incorporó a su servicio en el cargo de ‘Subgerente de Zona’ y a partir del 27 de enero de 2000 como ‘Director Operación y Mantenimiento de Acueducto y Alcantarillado’, ambos de dirección y confianza, por ende, en calidad de empleado público.

Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación que se reclama. Por fallo de 6 de octubre de 2005, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, que fue el de conocimiento, absolvió a la demandada de las pretensiones del actor, a quien impuso costas; decisión que apelada por éste fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia atacada en casación, con costas a cargo del apelante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo que atañe al recurso extraordinario es suficiente decir que para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado el Tribunal, una vez advirtió que como el tema en litigio se asentaba sobre la naturaleza de la relación laboral que ató a las partes, para de allí derivar las consecuencias a que hubiera lugar, debía resolverse “a tenor de los artículos 5º y 292 de los decretos 3135 de 1968 y 1339 de 1986, además de la Resolución JD0090 de 1999” (folio 116 cuaderno 2); y destacó que dichas disposiciones “señalan como empleados públicos a quienes prestan su(sic) servicios a una EICE, ejerciendo funciones de ‘dirección o confianza’” (ibídem), aseveró que el cargo del actor, de ‘Director Operación y Mantenimiento –Gerencia de Acueducto’, “lo ubicamos como un cargo de especial ‘confianza’, atribuida sólo a quienes representan al empleador en su desempeño” (ibídem), dado que, “si un director de departamento no es una persona de altísima confianza para la demandada, confianza propia del empleado oficial(sic), ello significaría que en esta entidad todo el personal estaría calificado como trabajador oficial, excepto su gerente (…), por tanto ninguna razón tendría la facultad otorgada por la ley a la junta directiva de la entidad para que en sus estatutos determinara quienes(sic) de sus servidores serían empleados públicos, dejando de lado el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992” (folios 117 a 118 cuaderno 2).

Para el jugador “a igual conclusión” (folio 117 cuaderno 2) se llegaba: 1º) al “revisar las funciones propias del cargo desempeñado por el demandante” (folio 117 cuaderno 2), las cuales pasó a copiar con fundamento en la Resolución 000646 de abril de 2000 --folios 128 y 130--; 2º) del numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992 que permitía sostener que “todo servidor que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de Jefe de Sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público” (folio 118 cuaderno 2); y 3º) porque la Resolución JD090 de 28 de diciembre de 1999 –folios 110 a 121--, en la que obraba que el cargo desempeñado por el actor se enlistaba como de empleado público, “se limitó a acoger los criterios antes expuestos” (ibídem), y dicho acto “de carácter general y abstracto está vigente, por ende presumimos su legalidad hasta tanto se exprese lo contrario por la autoridad competente” (folio 119 cuaderno 2), apoyándose en este particular aspecto en el fallo de la Corte de 4 de marzo de 1998 (Radicación 10.431).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, JAIRO SOTO TORRES interpuso el recurso extraordinario (folios 6 a 31 cuaderno 3), que fue replicado (folios 41 a 48 cuaderno 3), en el que le pide a la Corte que una vez casada la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con ese objetivo le formula tres cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto, la vía por la que se enderezan y los argumentos en que se sustentan.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente, por vía directa, los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968, 1º del Decreto 1848 de 1969, 2º del Decreto 1950 de 1973, 6º del Decreto 1005 de 1968, 23 de la Constitución Política y 467 “y siguientes” (sic) del Código Sustantivo del Trabajo.

Para demostrar el cargo afirma el recurrente, luego de transcribir parcialmente el fallo del Tribunal, que “aplicó en indebida forma el contenido del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada, que dicha norma le atribuía (a el(sic) como juzgador) la facultad de una vez analizadas las funciones asignadas a un cargo, determinar si las mismas corresponden a dirección o confianza y por consiguiente proceder a clasificar dicho cargo como de empleado público, cuando la norma, lo que claramente establece que las personas que prestan su servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo en lo estatutos de dichas empresas [se] precisarán que(sic) actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad e(sic) empleados públicos” (folio s 13 a 14 cuaderno 2).

Alega el recurrente que “fue errada esta apreciación del ad quem” (folio 14 cuaderno 3), por cuanto el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 establece que los estatutos de las EICE indicarán las actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por empleados públicos, tarea que deberán cumplir las juntas directivas de esas entidades, pero en modo alguno que ello “es competencia del juez” (ibídem).

En su apoyo copia algunos fragmentos de sentencias de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente, por vía directa, los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 5º del Decreto 3135 de 1968, 467 “y siguientes” (sic) del Código Sustantivo del Trabajo, 2º y 4º, numeral 3º, de la Ley 27 de 1992 y 71 del Código Civil.

El desarrollo del cargo es posible contraerlo a la aseveración del recurrente de que el Tribunal aplicó al caso los artículos 2º y 4º, numeral 3º, de la Ley 27 de 1992, cuando fueron derogados por disposición expresa del artículo 87 de la Ley 443 de 1998, derogada a su vez por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004. TERCER CARGO En este ataque acusa la sentencia de aplicar indebidamente, por vía directa, idénticos preceptos a los señalados en el primer cargo; y su demostración se circunscribe a su afirmación de que al referir el juez de la alzada la Resolución JD090 de 1999, concluyó que la junta directiva de la demandada “ejerció la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos” (folio 28 cuaderno 3), con lo cual “entendió en forma equivocada” (ibídem), que la sola mención a la planta de cargos y casillas que deban ser ocupados por trabajadores y empleados públicos cumple la facultad otorgada por la ley a las juntas directivas de las EICE de señalar las actividades que deben ser desempeñadas por empleados públicos; así como que esa facultad se puede cumplir mediante cualquier acto, cuando quiera que la ley exige que se haga a través de los estatutos internos de la entidad, tal y como dice lo ha enseñado la Corte (sentencia de 23 de agosto de 2005, Radicación 24.492) y lo indicó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia número 105 de junio de 2004 dictada en el proceso 2000-0653, calcando al efecto parte de las consideraciones de dichos fallos.

LA REPLICA A la demanda reprocha la replicante no discutir todos los pilares esenciales del fallo atacado; al primero de los cargos, no indicar todos los preceptos de orden sustancial atinentes a los derechos reclamados, combinar modalidades excluyentes de violación de la ley y desconocer que la nulidad decretada por el Consejo de Estado respecto del artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999 no cobija el asunto por haberse presentado la demanda con anterioridad al fallo correspondiente; al segundo, además, no tener en cuenta que la Corte ya ha asentado en otros casos seguidos por servidores contra ella que el artículo 43 de la Ley 27 de 1992 resultaba aplicable por haber regido durante un término la relación; y al tercero, también, que el artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999, expedido por el Concejo de Cali, cobijaba su situación por haberse presentado la demanda inicial antes de la declaración de nulidad, y que la sentencia no dijo nada distinto a lo previsto en la ley y lo definido por la Corte y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en su momento.

Agrega que el actor no acreditó haber pagado las cuotas sindicales que lo postularían para los beneficios convencionales ni reunió los requisitos del artículo 471 del C.S.T. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se dijo al relatar los antecedentes de esta decisión, para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado el Tribunal, una vez advirtió que como el tema en litigio se asentaba sobre la naturaleza de la relación laboral que ató a las partes, para de allí derivar las consecuencias a que hubiera lugar, se resolvería “a tenor de los artículos 5º y 292 de los decretos 3135 de 1968 y 1339(sic) de 1986, además de la Resolución JD0090 de 1999” (folio 116 cuaderno 2); y destacó que dichas disposiciones “señalan como empleados públicos a quienes prestan su (sic) servicios a una EICE, ejerciendo funciones de ‘dirección o confianza’” (ibídem), aseveró que el cargo del actor, de ‘Director Operación y Mantenimiento –Gerencia de Acueducto’, “lo ubicamos como un cargo de especial ‘confianza’, atribuida sólo a quienes representan al empleador en su desempeño” (ibídem), dado que, “si un director de departamento no es una persona de altísima confianza para la demandada, confianza propia del empleado oficial(sic), ello significaría que en esta entidad todo el personal estaría calificado como trabajador oficial, excepto su gerente (…), por tanto ninguna razón tendría la facultad otorgada por la ley a la junta directiva de la entidad para que en sus estatutos determinara quienes(sic) de sus servidores serían empleados públicos, dejando de lado el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992” (folios 117 a 118 cuaderno 2).

Para el juzgador “a igual conclusión” (folio 117 cuaderno 2) se llegaba: 1º) al “revisar las funciones propias del cargo desempeñado por el demandante” (ibídem), las cuales pasó a copiar con fundamento en la Resolución 000646 de abril de 2000 --folios 128 y 130--; 2º) del numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992 que permitía sostener que “todo servidor que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de Jefe de Sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público” (folio 118 cuaderno 2); y 3º) porque la Resolución JD090 de 28 de diciembre de 1999 –folios 110 a 121--, que contempló el cargo desempeñado por el actor en el listado de empleados públicos, “se limitó a acoger los criterios antes expuestos” (ibídem), y dicho acto “de carácter general y abstracto está vigente, por ende presumimos su legalidad hasta tanto se exprese lo contrario por la autoridad competente” (folio 119 cuaderno 2), apoyándose en este particular aspecto en el fallo de la Corte de 4 de marzo de 1998 (Radicación 10.431).

De las anteriores inequívocas expresiones lo que es dable inferir es que, en este particular caso, el Tribunal de Cali no dio prosperidad a la pretensión del actor de tenérsele como trabajador oficial y, por ende, aspirante válido a los beneficios convencionales suplicados en el libelo introductor, por el término que allí se indicó --del 1º de enero de 1997 al 10 de octubre de 2001--, en síntesis, por las siguientes esenciales razones: 1ª) porque el cargo desempeñado por el actor, de ‘Director Operación y Mantenimiento –Gerencia de Acueducto’, era “de especial confianza”, lo que a voces de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 --que erróneamente señaló como 1339-- de 1986, permitía entender que se trataba de un empleado público; 2ª) por cuanto las funciones desempeñadas por el actor, tomadas de la Resolución 000646 de 3 de abril de 2000, permitían ‘igual conclusión’; 3ª) porque del numeral 3º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992 era dable sostener que “todo servidor que labore para una EICE y que ejerza un cargo de nivel superior al de Jefe de Sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público” (folio 118 cuaderno 2); y 4ª) por cuanto la Resolución JD090 de 28 de diciembre de 1990, por la cual se adoptó la estructura orgánica de la empresa --folios 110 a 121--, que se limitó a acoger los criterios atrás anunciados, era un acto jurídico de carácter general y abstracto vigente, del cual “presumimos su legalidad hasta tanto se exprese lo contrario por la autoridad competente” (folio 119 cuaderno 2), apoyándose en este particular aspecto en el fallo de la Corte de 4 de marzo de 1998 (Radicación 10.431).

Quiere decir lo anotado que por el ad quem entender que mediante la Resolución JD090 de 28 de diciembre de 1990, por la cual se adoptó la estructura orgánica de la empresa --folios 110 a 121--, se acogieron por la demandada los criterios legales previstos por los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986 para distinguir dentro de las empresas industriales y comerciales del Estado a quienes desempeñaran cargos de empleado público; y estar dicho acto revestido de la presunción de legalidad “hasta tanto se exprese lo contrario por la autoridad competente” (folio 119 cuaderno 2), apoyándose en este particular aspecto en el fallo de la Corte de 4 de marzo de 1998 (Radicación 10.431), cargos como el del actor de ‘Director Operación y Mantenimiento –Gerencia de Acueducto’, que era “de especial confianza” y, por ende, no de trabajador oficial sino de empleado público, terminó desatendiendo lo que en un principio asentó, esto es, que siendo “‘Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE’ constituida como empresa industrial y comercial del Estado por Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996 (…)” (folio 115 cuaderno 2); que “concordando las disposiciones consignadas en el Acuerdo antes mencionado con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y el 292 del decreto 1333 de 1986, resulta por regla general, la condición de trabajadores oficiales de quienes prestan sus servicios a la demandada” (folio 115 cuaderno 2); y que era una facultad otorgada por la ley a la Junta directiva de la entidad el que “determinara quiénes de sus servidores serían empleados públicos” (folios 116 a 117 cuaderno 2), por cuanto “‘(…) los estatutos de dichas empresas, precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos’ (…), termina diciendo la segunda norma en casi idénticos términos al mandato de la primera” (folio 115 cuaderno 2).

Por manera que, no empece advertir el juzgador que en las empresas industriales y comerciales del Estado --como lo dio por probado lo era la demandada--, por regla general sus servidores tenían la naturaleza de trabajadores oficiales y, por excepción, la de empleados públicos, último evento para el cual correspondía determinar a la Junta Directiva de la entidad --mediante los estatutos que la rigieran--, las actividades ‘de dirección o confianza’ que éstos cumplirían, aplicó indebidamente las mentadas disposiciones al concluir que resoluciones como la JD090 de 28 de diciembre de 1990, por la cual se adoptó la estructura orgánica de la empresa --folios 110 a 121--, se acogieron por la demandada los referidos criterios legales, siendo suficientes para definir tal aspecto de la relación laboral de sus servidores.

Puestas así las cosas, habría que concluirse que en verdad el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente y que, por tanto, debería casarse el fallo atacado. En idéntico sentido, en sentencia de 11 de diciembre de 2007 (29.951), en un asunto de similares supuestos fácticos a los aquí tratados, recordó la Corte que, “Con posterioridad a las decisiones de esta Sala a las que alude la entidad replicante, y al decidir dos cargos de contornos similares a los aquí planteados, en la sentencia de 26 de abril de 2007, radicación 30257, se consideró lo siguiente: “Sobre lo primero, la aludida resolución consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

“En reciente sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, en un asunto similar en el que también fue demandada la empresa que aquí aparece como tal, dijo la Corte lo siguiente: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley.” “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. “Desde luego que no importa que la resolución tantas veces mencionada esté vigente y gozando de la presunción de legalidad, pues no es ello lo que se le está cuestionando, sino su condición de ser los estatutos internos de la empresa. “Ahora, en lo que tiene que ver con la aplicación de los artículos 2º y 4º de la Ley 27 de 1992, también tiene en parte razón la censura en su crítica al Tribunal, pues efectivamente tales preceptos fueron derogados expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, aunque es necesario precisar que por este aspecto la consideración del Tribunal fue accesoria, ya que perentoriamente manifestó que la solución al asunto debatido debía hacerse con fundamento en los artículos 5º y 292 de los Decretos 3135 de 1968 y 1333 de 1986, así como en la Resolución JD-00090 del 28 de diciembre de 1999”.

Sin embargo, ello no es posible en este caso, por la sencilla razón de que al actuar la Corte en sede de instancia se encontraría con el hecho de que debiéndose predicar a favor del actor la presunción general de la calidad de trabajador oficial, al ir a la convención colectiva de trabajo que se anuncia por éste como fuente de sus derechos, se observa que en el artículo 10, que se intitula ‘DESCUENTO POR BENEFICIO CONVENCIONAL’, aparece inequívoco que ‘EMCALI, E.I.C.E.-E.S.P. descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días de salario a todos los trabajadores que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Este descuento se hará por cada año de vigencia de la convención colectiva de trabajo o laudo arbitral’; y en el 11 denominado ‘PRIORIDAD EN DESCUENTOS’, se consigna que ‘EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI’. De suerte que, para beneficiarse del citado estatuto convencional el trabajador no sindicalizado, como surge de los autos es la situación del actor, deberá pagar al sindicato durante su vigencia la referida estipulación. Y resulta que, en su caso, no aparece acreditado que tal hecho hubiera ocurrido.

Por ende, no sería dable concluir que, amén de ostentar la calidad de trabajador oficial por virtud de la presunción legal ya indicada, tendría derecho a las prerrogativas convencionales perseguidas, dado que no aparece acreditado que como contraprestación recíproca del beneficio convencional hubiere cubierto el valor de las cuotas en dicho estatuto estipuladas.

En el asunto citado líneas atrás, en cuanto toca con este aspecto, asentó la Corte: “En las condiciones reseñadas, las acusaciones resultan fundadas. Sin embargo, la sentencia no podría ser quebrantada pues en instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria impartida por el Tribunal, por las razones que en la sentencia memorada del 23 de marzo del corriente año, así se manifestaron: “…en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental “Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998… y 10 de la convención de 1999-2000…, así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. En consecuencia, se desestiman los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de junio de 2006, en el proceso que JAIRO SOTO TORRES promovió contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ‘EMCALI E.I.C.E.’ –E.S.P.-.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación N° 30153 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en los que en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, pues estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esa convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio” artículo 3 de ese estatuto con toda claridad es y a no la calidad de beneficiaria No estoy de acuerdo con el argumento, respaldado en la sentencia del 10 de septiembre de 2003, radicado 21057, que se trajo a colación en el fallo, según el cual las restricciones al derecho de compensación se justifican durante la vigencia del contrato de trabajo cuando está en pleno vigor la dependencia en relación con el empleador, de modo que al terminar el contrato desaparece esa protección. Me aparto del anterior razonamiento porque en realidad la prohibición que establece el numeral 1º del citado artículo al empleador para deducir, retener, o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa de estos para cada caso o sin mandamiento judicial, con las excepciones que en tal norma se determinan, más que una protección a la persona del trabajador en cuanto tal, es una garantía para los derechos laborales, salariales y prestacionales, dado el vital carácter que ellos revisten.

Por lo tanto no interesa que exista subordinación laboral sino que basta que se trate de un derecho salarial o prestacional para que opere la restricción allí establecida, de tal modo que los derechos que surjan a la terminación del contrato o que, causados en su vigencia, se hagan exigibles con posterioridad a su extinción, deben entenderse amparados por la regla prevista en el artículo en comento.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA