CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 30148 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30148 Acta No. 7 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por RODRIGO BERNAL FILAISSON contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, de fecha 16 de junio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra TOALLAS DE CAZUCÁ TOCAZ LTDA. I.
ANTECEDENTES Rodrigo Bernal Filaisson demandó a Toallas de Cazucá Tocaz Ltda. para obtener la declaratoria de que hubo una relación laboral entre las partes y como consecuencia de ella se le reconozcan por todo el tiempo servido las cesantías y la sanción por no consignación, los intereses sobre las cesantías y la sanción por no pago, las vacaciones, las primas de servicios y los aportes al sistema de seguridad social, la indexación de las acreencias laborales y la indemnización moratoria.
Fundamentó esas súplicas en que laboró para la demandada como vendedor, de 1 de enero de 1992 a 30 de agosto de 2000; que se le remuneraba mensualmente con el 5% sobre las ventas realizadas, siendo su promedio de $1’500.000,oo, más viáticos permanentes; que su horario de trabajo estaba comprendido entre las 6:00 a.m. y las 6:00 p.m. mientras no se encontrara en viaje o correría de ventas en otras ciudades del país; que sus funciones las supervisaban Mario y Francisco Helo Helo; que los viáticos, como pasajes aéreos y terrestres, combustibles, llamadas de larga distancia, alojamiento y alimentación, los pagaba la demandada en su totalidad y le autorizó el uso de una tarjeta de crédito a nombre de la compañía; que además de vender realizaba cotizaciones, cobraba cartera, verificaba envíos de pedidos y enviaba muestras de productos; que dio por terminado el contrato de trabajo porque la demandada no le pagó sus prestaciones sociales, lo que constituye despido indirecto; que la sociedad le adeuda por todo el tiempo laborado las cesantías y sus intereses, las primas legales, las vacaciones, la sanción por no pago de los intereses, la indexación, y la indemnización moratoria; que no fue afiliado a la seguridad social en salud ni en pensiones; y que se le hizo creer que su contrato era de carácter civil.
La demandada se opuso a las pretensiones, negó los hechos e invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soacha, en sentencia de 27 de septiembre de 2005, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem arguyó que la diferencia entre el contrato de trabajo y otros en los que hay prestación de servicio y remuneración la constituye la subordinación jurídica definida por el artículo 23-b del Código Sustantivo del Trabajo, y que probados los servicios ellos se presumen regidos por un contrato de trabajo, según el artículo 24, ibídem, siendo de carga del demandado desvirtuarlos, como lo disponen los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil, dado que el 53 de la Constitución Política consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades adoptadas por los contratantes.
Aseveró que no está demostrado que las partes hayan suscrito un contrato de trabajo en el que el demandante se haya obligado a trabajar como vendedor a partir de 1 de enero de 1992 y que se hubiere pactado una remuneración de 5% sobre las ventas mensuales realizadas, jornada y horario, porque lo que está acreditado es la prestación de servicios personales, según los dichos de los testigos, “quienes no dan cuenta del cumplimiento de un horario ni de jornada, nada saben del porcentaje de las comisiones sobre las ventas ni del monto del salario o retribución solo dicen que le pagaban comisiones por las ventas.” Explicó que se presume que la prestación de servicios estuvo regida por un contrato de trabajo, porque la demandada, a quien le incumbía la carga probatoria, no desvirtuó la subordinación, y que si bien el actor en su interrogatorio de parte dijo haber tramitado la venta de productos de la demandada con el Hotel Tativán de Valledupar a fines de 1999, como representante legal y socio de la sociedad Rodrigo Bernal Filaisson y Cía. Ltda. y haberle exigido al hotel el pago total y haber cruzado las cuentas con la accionada, por esas comisiones de ventas, lo cierto es que fue la única negociación que se probó, sin desconocer el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo que permite la concurrencia del contrato de trabajo con otros de distinta naturaleza.
Narró que Leonardo Marín (folios 89 y 90) y Crisanto de Jesús Parra (folios 87 y 88) relataron que el demandante estuvo por fuera de la demandada en los años 90 o 91 y que en 1992 regresó a trabajar, y que dado que la accionada reconoce un tiempo de servicios continuo de 30 de octubre de 1988 a 30 de agosto de 2000, el período afirmado en la demanda se encuentra allí comprendido, por lo que los extremos temporales están probados de 1 de enero de 1992 a 30 de agosto de 2000.
Y concluyó que lo único que saben los testigos es que el actor ganaba comisiones de ventas, pero no su porcentaje ni cuantía, ni cómo se liquidaba, y que aquél no demostró que su salario fuera el que afirmó en su demanda, ni que hubiere cumplido horario o jornada determinada, y tampoco es posible tomar el mínimo legal, puesto que según el accionante su retribución no fue por unidad de tiempo sino por el resultado de las ventas, por lo que al desconocerse el salario, carga de la prueba del actor según los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil, es imposible liquidar los derechos laborales que le corresponden e imponer condenas.
III. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial. Con esa intención propuso un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta los artículos 56 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 65, 132, 189 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 99 de la Ley 50 de 1990, y la Ley 52 de 1975, que llevaron a su aplicación indebida.
Señala como errores evidentes de hecho: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que devengó un salario promedio mensual de $1’500.000,oo por comisiones de ventas, incrementado con viáticos permanentes. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que estuvo sometido a jornada completa de trabajo por su actividad de ventas cuando hacía correrías fuera de la sede de la empresa y cuando no, permanecía en las oficinas de 7 a.m. a 6 p.m. realizando actividades conexas con las ventas. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo, que resulta imposible liquidar los derechos laborales que le corresponden e imponer condenas a la demandada.
Dice que no se apreció la inspección judicial sobre documentos que debía aportar la demandada, según se le requirió (folios 72, 118 a 120 y 124), por la renuencia a cumplir ese requerimiento (folios 115, 115, 125 y 128). Para su demostración dice que la inspección judicial se decretó para establecer los hechos que se proponían las partes en la demanda y su contestación (folios 40 y 65), por lo que se requirió a la accionada para que pusiera a disposición del Juzgado la documentación que debía estar en su poder, pero aquélla manifestó no tenerla con el argumento de que no existió contrato laboral, sino contrato comercial suscrito con la “Compañía Distribuciones Avícolas y Comerciales y Rodrigo Bernal y Compañía Ltda.” (folios 115 y 116), y olvidó que en la contestación del hecho 2 de la demanda afirmó que “En virtud del contrato de naturaleza comercial que existió entre la entidad que represento y la sociedad Distribuciones Avícolas y Comerciales y Rodrigo Bernal F. Y Compañía Ltda., la primera reconoció a la segunda el valor de las comisiones pactadas equivalentes al 5% al momento de facturar las cuales eran liquidadas entre el día 5 y el día 10 de cada mes…” Arguye que respecto del hecho 6, sobre viáticos permanentes, la demandada admitió que en dicho contrato “se comprometió a asumir el costo de los desplazamientos que se tuvieren que efectuar a las diferentes ciudades y para este efecto convinieron que la empresa Tocaz Ltda., le suministraría al señor Rodrigo Bernal una tarjeta de crédito empresarial” (folio 60), y explica que la accionada anexó la constancia de folio 128, que se constituye en una clara burla a la administración de justicia. Enfatiza que el ad quem admitió el contrato de trabajo entre las partes y los extremos temporales, pero se abstuvo de condenar por estimar que no se probó el monto del salario y el horario o jornada de trabajo, lo que le impedía liquidar los derechos correspondientes, y que si ese juzgador hubiera tenido a su disposición la documentación e información que se le solicitó en la demanda, habría establecido con claridad esos factores, por lo que debió dar aplicación al artículo 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 26 de la Ley 712 de 2001, para tener por demostrados el monto del salario y la incidencia de los viáticos permanentes, el horario y la jornada ordinaria completa, todo lo cual se proponía demostrar con la inspección judicial, susceptible de prueba de confesión. LA RÉPLICA Sostiene que desde el punto de vista de la técnica de casación es incorrecto plantear como disposición principal violada una norma de carácter procesal, que sólo puede ser acusada como violación de medio y nunca como norma principalmente vulnerada, por lo que ni siquiera aplicando el Decreto 2651 de 1991 se puede aceptar el cargo.
Afirma que de la lectura de la sentencia acusada se infiere que el Tribunal se basó esencialmente en los testimonios y concluyó que no dan cuenta de horario, ni del porcentaje de las comisiones sobre ventas, ni del monto del salario o retribución, por lo cual confirmó la sentencia absolutoria del Juzgado. Precisa que la testimonial no genera un error de hecho evidente, según la Ley 16 de 1969, lo que no implica la aplicación indebida de una norma sustancial porque el Tribunal se apoyó en ella con base en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que permite formar libremente el convencimiento, con origen en los principios de la sana crítica, que impide calificarla como causante de un dislate fáctico ostensible.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien es cierto que en la proposición jurídica se denuncia como violada de manera principal una norma de carácter adjetivo laboral, como lo pone de presente la réplica, ello no impide el estudio del cargo en razón de que más adelante se indican también como conculcados los artículos 65, 132, 189 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo que contienen algunos de los derechos sustanciales laborales reclamados.
Importa precisar que, pese a que el impugnante denuncia la comisión de errores de hecho en la valoración probatoria, incurre en el grave defecto de señalar como prueba dejada de apreciar una inspección judicial que no se llevó a cabo, con lo que le imputa al Tribunal un desacierto que, como es obvio, no pudo cometer, pues si la diligencia reseñada no se practicó, esto es, no adquirió el carácter de medio de convicción, es lógico concluir que no pudo valorarla.
Y ello es así porque el error de hecho en materia laboral sólo puede predicarse respecto de pruebas que efectivamente obren en el proceso y que por esa razón sean susceptibles de ser apreciadas por el juzgador. Pero esa posibilidad no puede darse cuando determinado medio de prueba decretado no se ha practicado. Lo anterior pone de presente que en realidad lo que el recurrente critica no es la falta de valoración de una prueba sino que los juzgadores de instancia no hayan aplicado el artículo 56 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 26 de la Ley 712 de 2001 y, por ello, pretende que se declaren como probados los hechos que se proponía demostrar con aquellas probanzas, “referidos al monto del salario y de la incidencia en el mismo de los viáticos permanentes, así como el horario y la jornada ordinaria completa de trabajo” (folio 9, cuaderno de la Corte), con lo cual introduce un elemento que resulta extraño a la cuestión de hecho del proceso.
Al respecto, observa la Corte que en el acta de la audiencia dispuesta para continuar la diligencia de inspección judicial, de 31 de mayo de 2005, el Juzgado de conocimiento profirió un auto en el que declaró evacuadas todas las pruebas y cerrado el debate probatorio, documento que también suscribió el apoderado del demandante (folios 126 y 126), momento procesal adecuado para que insistiera en la renuencia de la parte que debía facilitar la inspección judicial con el propósito de que se profiriera en ese mismo acto la declaratoria de confesión, en caso de ser pertinente; petición que tampoco se hizo utilizando los recursos legales dispuestos para el efecto, lo que implica que consintió en dejar en firme lo resuelto, de modo que ese planteamiento es inadmisible ahora en casación. Esta Sala ha sostenido con insistencia que el recurso extraordinario de casación no es un instrumento útil para corregir defectos judiciales que debieron enmendarse en las instancias, de oficio o mediante la interposición de los mecanismos de defensa que les asisten a las partes en el trámite normal de los procesos, pues este medio de impugnación no puede utilizarse para rectificar la omisión o inactividad procesal de los litigantes.
Igualmente, advierte la Corte que la casación del trabajo no consagra expresamente los errores de construcción, sino que exclusivamente se refiere a los errores de juicio por violación de la ley sustantiva, puesto que sólo excepcionalmente cabe la acusación de normas instrumentales como violación de medio, cuando la trasgresión de la ley se produce en principio sobre la disposición procesal, pero como un medio para alcanzar el precepto legal sustantivo o la vulneración del derecho sustancial.
Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, con mayor razón si se tiene en cuenta que el discurso del recurrente es claramente especulativo, pues afirma que de haber tenido a su disposición la documentación que se solicitó a la demandada, el Tribunal habría establecido los elementos que echó de menos, afirmación que no pasa de ser una aventurada conjetura sin ningún respaldo en los medios de convicción realmente valorados.
Como hubo oposición las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Laboral, de fecha 16 de junio de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por RODRIGO BERNAL FILAISSON contra TOALLAS DE CAZUCÁ TOCAZ LTDA. Costas en casación a cargo del recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 13